CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Pensión de jubilación de docentes afiliados a FOMAG en vigencia de la Ley 812 de 2003 / Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 10 de marzo de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, declaró improcedente el amparo reclamado. 1.
La acción de tutela El señor Gilberto Areiza Lozano a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, a la igualdad, y los derechos adquiridos. 1.1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados solicita: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERA: CONCEDER LA TUTELA como mecanismo transitorio, a favor de mi poderdante Sr. GILBERTO AREIZA LOZANO, para evitar un perjuicio irremediable, obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la seguridad social en pensiones, a la igualdad y derecho adquirido, por cuanto el Tribunal Administrativo de Santander, dictó la sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicado 68001 33 33 001 2019 00003 01, que confirmó en todas sus partes, la proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander ya reseñada, y ORDENAR a dicha autoridad judicial, que dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia a dictar, por el Consejo de Estado, profiera una nueva decisión judicial, en las que sean tenidas en cuenta, las consideraciones jurídicas de la alta corporación judicial, en atención a las sentencias de unificación jurisprudencial, especialmente lo relacionado con la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes.
(transcripción literal) 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) El señor Gilberto Areiza Lozano nació el 11 de octubre de 1958, por lo que cumplió 55 años el 11 de octubre de 2013. Se vinculó en calidad de docente el 2 de septiembre de 1981, momento a partir del cual devengó los factores de asignación básica, subsidio de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, hasta el 11 de octubre de 2015. ii) El 29 de junio de 2016, radicó solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 11 de octubre de 2013. iii) El 27 de julio de 2018, la Secretaría de Educación de Santander a través de la Resolución 1363 le reconoció a Gilberto Areiza Lozano la pensión de jubilación efectiva a partir de la fecha del retiro definitivo de la docencia oficial.
Además, ordenó que la prestación fuera reconocida con cargo a las entidades a las que realizó los aportes. iv) El señor Gilberto Areiza Lozano a través de apoderado, radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación -Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el propósito de que 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se anularan las resoluciones 1363 y 2501 de 2018 y, a título resarcitorio, pidió que le fuera reconocida la prestación económica con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 2012 y el 11 de octubre de 2013, momento en que cumplió 55 años, y peticionó igualmente, la indexación de su ingreso base de liquidación desde esta última fecha, cuando adquirió su condición de jubilado, y hasta el 27 de julio de 2018, cuando se le reconoció la prestación pensional.
Lo anterior traería como resultado el pago indexado del valor de su pensión reliquidada desde el 11 de enero de 2016 hasta el 11 de enero de 2018. v) El 1.° de noviembre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, negó a las pretensiones de la demanda. vi) El 22 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la providencia proferida por el juez a quo. 1.3.
Fundamentos jurídicos del accionante El señor Gilberto Areiza Lozano centró su reproche constitucional en los siguientes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: 1.3.1. Defecto sustantivo i) Por indebida aplicación normativa, toda vez que reconoció que su vinculación oficial tuvo lugar con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuando en realidad ello ocurrió desde el 2 de septiembre de 1981, momento en el que operó su afiliación automática al FOMAG. ii) Por haberse producido su vinculación como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 resulta inaplicable para su caso particular el contenido del artículo 36 de esta, relativo al régimen de transición. Estima que esta última tesis fue ratificada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisó la procedencia de aplicar el régimen dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 a los docentes, disposiciones concordantes a su vez con el contenido del parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 001 de 2005. iii) El Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander inaplicaron en sus decisiones el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así como las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, en la medida en que inobservaron que existe compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido por los afiliados al FOMAG, y, en ese marco, dieron paso erróneamente a los artículos 5.° del Decreto 224 de 1972 -relativo a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el servicio docente-, 15 de la Ley 91 de 1989 -que determina las disposiciones aplicables a los docentes vinculados al FOMAG- y 6.° de la Ley 60 de 1993. iv) Por lo expuesto, tiene derecho al reconocimiento de la totalidad de los tiempos de servicio por los que cotizó en correspondencia los aportes, de modo que si el FOMAG no hizo efectiva las cuotas partes para financiar su prestación, debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 33 de 1985. 1.3.2.
Desconocimiento del precedente Al dejar de aplicar múltiples providencias del Consejo de Estado1 relativas, entre otros temas, a la compatibilidad entre las pensiones gracia y de invalidez, las prestaciones pensionales y el salario hasta la edad de retiro forzoso, el reconocimiento de las prestaciones de los docentes por disposición de la Ley 91 de 1989 y la prevalencia de las reglas jurídicas contenidas en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 atinentes al servicio oficial docente y a la imposibilidad de condicionar la efectividad de la pensión de jubilación al momento de retiro del servicio. 1 Puntualmente hizo referencia a las siguientes providencias: (i) del 4 de marzo de 2010 dentro del expediente radicado al número 08001-23-31-000-2006-00004-01;
(ii) del 10 de octubre de 2013 dentro del expediente radicado al número 54001-23-31-000-2001-01110-01; (iii) del 30 de marzo de 2017 dentro del expediente radicado al número 50001-23-31-000-2010-00085-01; (iv) del 28 de marzo de 2019 dentro del expediente radicado al número 25001-23-42-000-2013-05659-01; (v) del 13 de febrero de 2020 dentro del expediente radicado al número 54001-23-33-000-2014-00106-01;
(vi) del 20 de septiembre de 2020 dentro del expediente radicado al número 81001-23-33-000-2014-00055-01; (vii) del 1 de diciembre de 2020 dentro del expediente radicado al número 11001-03-15-000-2020-04720-00; y (viii) del 18 de noviembre de 2021 dentro del expediente radicado al número 11001-03-15-000-2021-06969-00. Para tales efectos, realizó una transcripción literal del contenido de estas últimas. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, consideró que el Tribunal Administrativo de Santander no estaba autorizado para condicionarle el pago de su mesada pensional al momento de retiro del servicio. 1.3.3.
Violación directa de la Constitución El Tribunal Administrativo de Santander desconoció el artículo 48 de la Constitución, modificado por el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 001 de 2005, el cual elevó el régimen excepcional de prestaciones sociales de los docentes vinculados al FOMAG a la categoría de rango constitucional. 1.4.
Actuación procesal Por auto del 13 de febrero de 2023, se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, y como terceros interesados al titular del Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a quienes hubieran participado en el proceso ordinario con número de radicado 68001 33 33 001 2019 00003 00 [01], para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander notificaron del traslado de la solicitud del expediente digital contentivo del proceso ordinario al Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.
El Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga remitió el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la precisión relativa a que en el mentado proceso fueron partes Gilberto Areiza Lozano y la Nación-Ministerio de Educación Nacional -FOMAG. 1.5.3. El Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de que fueron notificados del presente trámite con el fin de que rindieran el informe correspondiente, guardaron silencio. 1.6.
Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 10 de marzo de 2023, declaró improcedente el amparo por no superar el requisito de relevancia constitucional, a partir del análisis de los siguientes criterios: i) El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar y desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental en cuanto los planteamientos del actor -referidos a la configuración de un defecto sustantivo- no dan cuenta del compromiso que para el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración, traería modificar la decisión judicial del 22 de septiembre de 2022.
Esto último, en razón a que el mero cuestionamiento de «los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia no se traducen en la obtención de una respuesta favorable».2 ii) El sub lite involucra un debate jurídico eminentemente legal, lo cual resulta evidente a partir de la construcción argumentativa que empleó el accionante para sustentar sus reparos, reduciéndola a reiterar la interpretación de una serie de normas de naturaleza legal -ya realizada al interior de la controversia ordinaria- en concreto para privilegiar la solución de su asunto litigioso a la luz de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que dispone la inaplicabilidad del régimen de transición a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-210 de 2021. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El accionante no justificó una afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales, toda vez que no logró vincular la discusión puramente legal advertida con la vulneración de sus garantías iusfundamentales, al omitir explicar con suficiencia «el por qué la interpretación o aplicación de una norma de rango legal afectó garantías constitucionales».3 Además, en relación con el defecto sustantivo por inaplicación del precedente vertical del Consejo de Estado, señaló que el señor Gilberto Areiza Lozano no sustentó en debida forma los criterios mínimos que le permitieran al juez constitucional entrar a realizar un análisis de fondo sobre el efecto vinculante de las decisiones esgrimidas como relevantes para resolver su situación litigiosa. 1.7.
Impugnación Se aduce que -contrario a lo señalado por los jueces ordinarios y de tutela en primera instancia- todos los tiempos de servicio docente prestados por el señor Gilberto Areiza se encuentran debidamente probados, y que la fecha de ingreso a la docencia data del 2 de septiembre de 1981, razón por la cual su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así que, atendiendo la jurisprudencia contenida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, se debe aplicar la primera regla, es decir, el régimen contenido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985; por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional.
Consideró que conforme a la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2020 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 54001- 23-33-000-2014- 00106-01, es procedente contabilizar el tiempo de vinculación a través de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación (en aplicación de la primacía de las realidades sobre las 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-215 de 2022. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formas).
De allí que, dichos periodos se deben tener en cuenta, para completar los veinte años de servicios docentes. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,4 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.
Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Santander, quebrantó los derechos fundamentales invocados por el accionante al proferir la providencia del 22 de septiembre de 2022, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001 33 33 001 2019 00003 00 [01], que confirmó la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, que a su vez negó las pretensiones de la demanda. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la 4 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,5 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se 5 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,6 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,7 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.
La procedencia de la acción de tutela de la referencia Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual el caso reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad, y fueron desarrollados los argumentos para respaldar dicho cargo, así como los defectos que, en su criterio, se configuraron en la decisión 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de litis.
La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 5 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.
De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 22 de septiembre de 2022 y notificada por correo electrónico el 27 de igual mes y año,8 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 9 de febrero de 2023,9 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.
La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.
Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del proceso se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. A través de Resolución 1363 del 28 de julio de 2018,10 la Secretaría de Educación del departamento de Santander, le reconoció al señor Gilberto Areiza la 8005Notificaciones.pdf. 9https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002023006660 01100103 10 Folios 26 a 28, expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión de vejez, decisión confirmada por Resolución 2501 del 13 de diciembre de igual anualidad.11 2.4.2.
El 10 de enero de 2019, a través de apoderado el señor Gilberto Areiza Lozano radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación -Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el propósito de que fueran declaradas nulas las Resoluciones 1363 del 27 de julio de 2018 y 2501 de 13 de diciembre de igual anualidad, por medio de las cuales se le reconoció la pensión de jubilación y se confirmó tal decisión, y a título resarcitorio solicitó «reliquidar dicha prestación con la inclusión de todos los factores devengados en el periodo del 11 de octubre del 2012 al 11 de octubre del 2013, cuando cumplió su último requisito condición (edad -55 años), tales como: asignación mensual básica, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad e INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN equivalente a $1.987.015, desde el 11 de octubre del 2013, cuando adquirió el status de jubilado, hasta el 27 de julio del 2018, fecha de la resolución de reconocimiento de la prestación pensional (No. 1363), para con la tasa de reemplazo del 75%, determinar la PRIMERA MESADA PENSIONAL INDEXADA, por valor de $1.490.060, efectiva a partir del 11 de octubre del 2013».12 2.4.3.
El 5 de noviembre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, negó las pretensiones de la demanda.13 2.4.4. El 22 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la providencia proferida por el juez a quo.14 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto En el asunto objeto de estudio, el señor Gilberto Areiza Lozano incoa acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, 11 Folios 30 y 31, expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Folios 1 a 23 expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Folios 95 a 97 expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la seguridad social, a la igualdad y a los derechos adquiridos, derivada de la providencia de 22 de septiembre de 2022 que decidió confirmar la sentencia proferida por el juez a quo, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho relacionadas con la reliquidación pensional, incluyendo todos los factores salariales, en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 y 62 de 1985, dado que su vinculación como docente se efectuó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Adujo que la providencia reprochada incurrió en defecto sustantivo por inaplicación de la normatividad pertinente -las Leyes 33 y 62 de 1985- a la situación pensional del demandante, en tanto determinó que su vinculación al servicio docente tuvo lugar con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que llevó a la accionada a efectuar una indebida precisión del régimen que le resulta aplicable, al no tomar en cuenta que ingresó al servicio el 2 de septiembre de 1981.
En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Santander concluyó que debía confirmar el fallo proferido el 5 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, luego de analizar las reglas sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes contenidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,15 conforme a la cual a los educadores vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se les aplican las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y reconoce la pensión de jubilación con los factores consagrados en la Ley 62 de 1985; mientras que los docentes vinculados después de la fecha mencionada, están cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento y liquidación pensional está regido por las normas del régimen general de pensiones, esto es, la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994, actuaciones condicionadas siempre a la fecha de ingreso y vinculación al servicio educativo oficial.
Así, acorde con el acervo probatorio arrimado al proceso, incluidas las resoluciones que resolvieron la situación pensional del actor, el Tribunal tuvo por probado que - contrario a su supuesta vinculación el 2 de septiembre de 1981- «el señor GILBERTO 15 Consejo de Estado. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sección Segunda, expediente radicado número. 68001 23 33 000 2015 00569 01, (0935-2017). 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AREIZA LOZANO se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 26 de enero de 2009», razón por la cual concluyó que a su situación se le aplica el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, al haberse vinculado como educador con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y no obrar prueba alguna que diera cuenta de esta situación administrativa en la fecha mencionada por el actor.
Al efecto señaló el Tribunal: […] En este sentido se advierte que según relación de tiempos de servicio consignados por la entidad demandada en la Resolución No. 1363 del 27 de julio de 2018, se evidencia que el señor GILBERTO AREIZA LOZANO se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 26 de enero de 2009, advirtiéndose que si bien el apoderado de la parte demandante refiere en la demanda y en el recurso de apelación que la vinculación del demandante al servicio docente data del 02 de septiembre de 1981, ello no paso de ser una simple afirmación sin ningún tipo de soporte probatorio que permita tener por acreditada tal circunstancia, razón por la cual habrá de concluirse que la vinculación del señor GILBERTO AREIZA LOZANO al servicio educativo oficial se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así las cosas, se tiene que el señor GILBERTO AREIZA LOZANO, está cobijada por el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para la liquidación de su pensión, el IBL a tener en cuenta debe ser el establecido en el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 según corresponda y con los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994. […] En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Santander consideró que la pretensión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio no tenía la vocación de prosperidad, toda vez que el IBL Corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, que para el caso del accionante, conforme a la certificación que reposa a folio 67 del expediente 68001 33 33 001 2019 00003 00 [01], tan solo podía tenerse en cuenta en el IBL «la asignación básica, factor este sobre el que hizo aportes para pensión». 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este estado de cosas, la Sala estima que la providencia proferida por la autoridad judicial accionada no incurrió en una actuación constitutiva de vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte accionante, considerando que de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, el régimen aplicable a la situación pensional del señor Gilberto Ariza es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su vinculación data del 26 de enero de 2009, es decir que se formalizó en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el escrito de impugnación se alega que la indebida inaplicación del precedente jurisprudencial se configuró por tener por probada que la vinculación al FOMAG fue desde el 26 de enero de 2009 y no el 2 de septiembre de 1981; se advierte que el accionante ni siquiera en este trámite tutelar allegó prueba alguna que permitiera confirmar su dicho cuando tenía la carga de hacerlo.
En todo caso, de las pruebas que obran en el expediente del medio de control y restablecimiento del derecho se evidencia que si bien existieron unas vinculaciones laborales anteriores a 26 de enero de 2009 estas no corresponden al FOMAG16 y al no estar probada una fecha diferente a la que indicó la autoridad judicial accionada se aplicó el precedente jurisprudencial correcto.
Conforme lo expuesto, en contraste con lo argumentado por el accionante la Sala considera razonable la interpretación del Tribunal Administrativo de Santander por cuanto, efectuado un estudio ajustado a la normatividad vigente y a la jurisprudencia de esta corporación, se evidenció que no le asistía derecho a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En estas condiciones, el defecto sustantivo alegado no es de recibo y, por tal razón, no se advierte, por este aspecto, ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados. De otra parte, se arguye que el Tribunal desconoció el precedente vertical por inaplicación de múltiples providencias de la Sección Segunda de esta corporación, relativas a: i) la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario recibido por los servicios docentes, con cita de las sentencias radicadas bajo los números 54001 16 Folio 26 expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 31 000 2001 01110 01,17 50001 23 31 000 2010 00085 01,18 25000 23 42 000 2013 05659 0119 y 54001 23 31 000 2014 00106 01; 20 y ii) el goce de la pensión gracia y su percepción simultánea con la pensión de invalidez, expediente con número de radicado 08001 23 31 000 2006 00004 01.21 A este efecto, la Sala advierte que dicho reparo no fue objeto de la litis planteada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aunado al hecho de que en la providencia en estudio no se planteó tal razonamiento condicional, razón por la cual no se hará pronunciamiento de fondo sobre el asunto.
Ahora bien, respecto de la presunta violación directa de la Constitución -en la que habría incurrido la providencia enjuiciada-, la jurisprudencia constitucional ha explicado que se configura cuando un juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta.
Conforme a lo expuesto en líneas precedentes, se precisa que el Tribunal Administrativo de Santander no desconoció ningún precepto constitucional, ni realizó una interpretación de la normatividad contraria a la Constitución, como tampoco dejó de aplicar una disposición legal desconociendo el precedente constitucional; por el contrario, atendió el deber que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4.° de la Constitución. Conforme a los anteriores argumentos esta Sala concluye que el criterio aplicado por el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que en su criterio encontró ajustada a la Carta Política, la que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por esta corporación. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 10 de octubre de 2010. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 30 de marzo de 2017. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 30 de marzo de 2019. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 13 de febrero de 2020. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 4 de marzo de 2010. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00666 01 Demandante: Gilberto Areiza Lozano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Conclusión La Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Santander, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, a la igualdad, como tampoco los derechos adquiridos del accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: Revocar la sentencia proferida el 1 de marzo de 2023, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, para en su lugar, denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Gilberto Areiza Lozano, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.