CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.
Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 33 de 1985. Subtema 3: delimitación del ingreso base de liquidación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 19 de julio de 2023, por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Sofía Mosquera Mosquera, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la entidad demandada negó la solicitud al considerar que no cumplía con los requisitos para ello, particularmente la existencia de una vinculación docente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afirmación que, a juicio de la demandante, no corresponde a su historia laboral.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Sofía Mosquera Mosquera, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 25 de agosto de 20202. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112920pm_3905368b50d649f68791968659c3a9ee.pdf.pdf», páginas 2 a 27. 2 Correo de envío de la demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf».
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 835 del 27 de abril de 2020, por medio de la cual, la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, en ejercicio de las facultades legales en materia de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, le negó la pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad a la adquisición del estatus de pensionada —8 de marzo de 2013—.
(iii) Que se le ordene a la parte demandada a ajustar el valor de las sumas adeudadas con ocasión de la pérdida de poder adquisitivo, y a pagar los intereses moratorios causados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, hasta la cancelación de los valores debidos. (iv) Que se le ordene a la parte accionada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.
(v) Que se condene en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. 2.1.2. Hechos 3. La señora Sofía Mosquera Mosquera hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 28 de marzo de 1958. (ii) Trabajó en la Gobernación del Chocó, desde el 29 de agosto de 1983 hasta el 30 de noviembre de 1999. (iii) Se vinculó como docente cuando fue nombrada en provisionalidad, y prestó sus servicios del 29 de abril de 2003 al 21 de julio de 2004, y del 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006.
Posteriormente, fue nombrada docente en propiedad el 30 de mayo de 2007. Según afirmó, este vínculo se mantenía vigente para la época en la que presentó la demanda. (iv) Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio», para que le fuera reconocida a partir del 28 de marzo de 2013.
Sin embargo, indicó que dicha petición no fue contestada, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo negativo. (v) La Secretaría de Educación del departamento del Chocó expidió la Resolución núm. 0835 del 27 de abril de 2020, por medio de la cual negó el reconocimiento de la prestación requerida, bajo el argumento de que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que por esa Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 razón le aplicaba el régimen de prima media. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Sofía Mosquera Mosquera citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; (ii) 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.
En el concepto de violación, afirmó que se vinculó al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y por la que tenía derecho a la aplicación del régimen anterior a su situación pensional. En ese sentido, indicó que, en la medida en que tenía más de 20 años de servicio y 55 de edad, se le debía reconocer la pensión de jubilación. 2.1.4.
Contestación de la demanda 6. La Fiduciaria La Previsora S.A. —en adelante La Fiduprevisora—, por medio de apoderada judicial, y como vocera y administradora del FOMAG, contestó la demanda3, mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, e invocó las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido», «prescripción de las mesadas», «compensación», «buena fe», y «la condena en costas no es objetiva, es desvirtuar la buena fe de la entidad». 7.
En relación con los hechos descritos por la actora, afirmó que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, específicamente, cuando fue nombrada en propiedad en el año 2007. Por esta razón, señaló que el régimen pensional aplicable en su caso era el de prima media, previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.2.
Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 19 de julio de 2023, concedió las pretensiones de la demanda4. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en una cuantía equivalente al 75% del «promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, [con inclusión de] la asignación básica»5, a partir del 25 de julio de 2016. 9.
La referida autoridad judicial indicó que, de las pruebas aportadas al proceso, estaba demostrado que la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, cuando fue nombrada en provisionalidad 3 Contestación de la demanda de la Fiduprevisora S.A., visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «14Agregar Memorial.pdf». 4 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «Principal», archivo «030_SENTENCIA.docx». 5 Ibidem.
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 por parte de la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, mediante Decreto núm. 03687 del 21 de abril de 2003. También indicó, que acreditó la edad de pensión y un tiempo de servicio de más de 30 años, razón por la que concluyó que tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.
En ese orden, adujo que la referida prestación sería reconocida «con base en el 75% del promedio de lo devengado por la actora en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional […] en concordancia con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985»6. 10. Finalmente, se abstuvo de imponer condena en costas, y declaró la prescripción de las mesadas causadas a partir del 28 de marzo del 2013 hasta el 24 de julio del 2016.
Lo anterior, teniendo en cuenta que «el derecho se hizo exigible desde el 28 de marzo de 2013, [cuando] la demandante cumplió 55 años de edad»7, que «interrumpió la prescripción con la reclamación presentada el día 25 de julio del 2019, resuelta mediante el acto demandado»8, y que «la demanda fue presentada en el año 2021»9. 2.3. Recurso de apelación 11.
La Fiduprevisora S.A. —en adelante La Fiduprevisora— presentó recurso de apelación en el que se opuso a la forma en el que el Tribunal Administrativo del Chocó definió el IBL de la prestación reconocida a favor de la demandante10. Al respecto, indicó que, de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia unificada de esta corporación11, para la liquidación de la pensión se debían tener en cuenta los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a seguridad social.
En ese orden, afirmó que no se podían incluir en el IBL todos los factores devengados por la demandante, y sobre los cuales no se realizaron cotizaciones. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 12. Esta corporación dictó auto el 25 de febrero de 202512, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Así mismo, ordenó notificar personalmente aquellas y al Ministerio Público. Este último y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio. 13. Sofía Mosquera Mosquera presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó la confirmación de la sentencia apelada13. En dicho escrito, reiteró que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y que 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Recurso de apelación presentado por La Fiduprevisora, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «Principal», archivo «031_MemorialWeb_Recurso.pdf». 11 La Fiduprevisora hizo referencia a la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019, del 25 de abril de 2019, rad. núm. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 12 Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 4, archivo «6Autoqueadmite_301182025AutoAdmiteA(.pdf) NroActua 4». 13 Alegatos de conclusión presentados por la parte demandante, documento visible en: Samai, índice 8, archivo « 8_MemorialWeb_Alegatos-SUSTENTACIONALEGATO(.pdf) NroActua 8».
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por esa razón tenía derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 a su situación pensional y, por ende, al reconocimiento de la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del IBL conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 14. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Problema jurídico 15.
De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: ¿El IBL de la pensión reconocida a favor de Sofía Mosquera Mosquera, en primera instancia, debe incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional? 16.
Para resolver este interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; y (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019 y pronunciamientos posteriores. 17. A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y, en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán el problema jurídico planteado. 3.3.
Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 18. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 19.
Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198914, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 20. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.
Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 21. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 22.
Sin embargo, la Ley 812 de 200315 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 23.
Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.
El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201916 y pronunciamientos posteriores 24. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 25.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: 15 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». 16 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 26.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 27.
A su vez, la referida norma —Ley 62 de 1985— también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 28. En ese sentido, como se ha precisado en pronunciamientos posteriores17 al fallo de unificación del 25 de abril de 2019, en atención a lo previsto en la Ley 62 de 1985, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.
Esto motivado en los antecedentes de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, Rad. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023), M.P. Elizabeth Becerra Cornejo. Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 29.
Advertido lo anterior, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social; por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 30.
Además, porque tal perspectiva guarda consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que18: La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 31.
(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.
En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 32.
En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%19, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 33.
En este orden de ideas y con las precisiones que anteceden, como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección20, tales como: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 19 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 20 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 34.
Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.4.
Hechos probados 35. Para resolver los interrogantes planteados se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Sofía Mosquera Mosquera nació el 28 de marzo de 195821. A la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación—12 de febrero de 2021—, tenía 62 años. (ii) Trabajó en la Gobernación del Chocó desde el 29 de agosto de 1983 hasta el 30 de noviembre de 199922, y completó un tiempo de servicio de 16 años, 3 meses y 2 días.
Durante este lapso estuvo afiliada a CAJANAL. (iii) Se vinculó como docente, al servicio de la Secretaría de Educación departamental del Chocó, cuando fue nombrada en provisionalidad mediante el Decreto núm. 0368 del 21 de abril de 2003 y, en adelante, prestó sus servicios en los siguientes periodos: Nombramiento Periodo Tiempo vinculación con el FOMAG Decreto núm. 0368 del 21 de abril de 2003 29 de abril de 2003 – 21 de junio de 2004 1 año, 1 mes y 23 días23 Decreto núm. 0435 del 23 de julio de 2004 23 de julio de 2004 – 11 de diciembre de 2006 2 años, 4 meses y 19 días24 Decreto núm. 0215 del 24 de abril de 2007 3 de mayo de 2007 – 7 de febrero de 2019 11 años, 9 meses y 5 días25 TOTAL 15 años, 3 meses y 17 días (iv) Frente a la anterior vinculación se debe precisar, por un lado, que la señora Sofía Mosquera Mosquera manifestó, en los hechos de la demanda, que al momento de radicarla, su vínculo como docente se mantenía vigente.
Por otro, que el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral»26 no establece una fecha final de la prestación del servicio, razón por la que la Sala tomará como extremos 21 Cédula de ciudadanía de Sofía Mosquera Mosquera, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf», página 84. 22 Certificado de información laboral, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf», página 48. 23 «Formato único para la expedición de historia laboral», expedido por el FOMAG, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf», páginas 52 a 54. // La Sala precisa que el referido documento certifica un tiempo de servicio de 1 año, 2 meses y 23 días, sin embargo, del conteo realizado se pudo advertir el que tiempo real de servicio fue de 1 año, 1 mes y 23 días. 24 «Formato único para la expedición de historia laboral», expedido por el FOMAG, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf», páginas 56 a 58. 25 «Formato único para la expedición de historia laboral», expedido por el FOMAG, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf», páginas 60 a 64. 26 Ibidem.
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 temporales acreditados de la última relación laboral, el 3 de mayo de 2007 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 7 de febrero de 2019 —fecha de expedición del certificado antes mencionado—.
(v) Con fundamento en lo anterior, mediante petición radicada el 11 de julio de 2019, la señora Sofía Mosquera Mosquera solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 198527. La Secretaría de Educación departamental del Chocó, en ejercicio de las facultades legales en materia de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, expidió la Resolución núm. 0835 del 27 de abril de 202028, por medio de la cual, negó la prestación requerida por la demandante, bajo el argumento de que el régimen aplicable a su situación pensional era el de prima media, en la medida en que su ingreso al servicio docente ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 3.5.
Análisis del caso concreto 36. De conformidad con el artículo 32829 del CGP, la Sala precisa que delimita su competencia, como juez de segunda instancia, a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 3.5.1. De la definición del IBL de la pensión de jubilación reconocida a favor de la demandante 37.
De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, el IBL de la prestación reconocida a favor de la señora Sofía Mosquera Mosquera solo podía tener en cuenta los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a seguridad social, y no podía incluir todos los devengados por la demandante, sobre los cuales no se realizaron cotizaciones a seguridad social. 38.
De la revisión de los documentos que obran en el expediente, la Sala observa lo siguiente: (i) La accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, concretamente, el 29 de abril de 2003, cuando fue nombrada en provisionalidad.
En esa medida, adquirió el estatus de pensionada el 28 de marzo de 2013, al cumplir la edad de 55 años, pues para esta 27 Solicitud de reconocimiento pensional, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf», páginas 34 a 42. 28 Resolución núm. 0835 del 27 de abril de 2020, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf», páginas 28 a 30. 29 CGP, artículo 328. «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. // El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fecha, tenía un tiempo de servicio equivalente a 25 años, 8 meses y 10 días30. (ii) De acuerdo con el «Formato único para la expedición de certificado de salarios»31, expedido por el FOMAG, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, la demandante devengó los factores de asignación básica, bonificación de difícil acceso, vacaciones, las primas de navidad y de vacaciones, y el subsidio de alimentación. Cabe precisar que el referido documento no estableció sobre qué factores se realizaron cotizaciones a seguridad social.
(iii) El Tribunal Administrativo del Chocó indicó, en las consideraciones de la sentencia de primera instancia, lo siguiente: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, […] en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el [IBL], son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 (negritas por fuera del texto).
En estos términos, explicó que el IBL debía comprender «los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985[32]». Por esta razón, la referida autoridad judicial indicó que ordenaría el reconocimiento de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% «del promedio de lo devengado por la actora en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional, […] en concordancia con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985».
En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia precisó que, el IBL correspondería al promedio de lo devengado en el año anterior a la fecha de consolidación del derecho, con inclusión «como factor salarial la asignación básica». (v) Cabe destacar que los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, son los siguientes: «asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
(vi) Pese a las anteriores consideraciones, en la parte resolutiva del fallo impugnado, en su numeral segundo, se ordenó el restablecimiento del derecho en los siguientes términos, de los cuales podría desprenderse frente al IBL, que debía tenerse en cuenta indistintamente lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional: 30 La Sala obtuvo este resultado al sumar los 16 años, 3 meses y 2 días laborados en la Gobernación del Chocó; y los prestados en la Secretaría de Educación departamental del Chocó, en los siguientes periodos: (i) entre el 29 de abril de 2003 y el 21 de junio de 2004, de 1 año, 1 mes y 23 días;
(ii) entre el 23 de julio de 2004 y el 11 de diciembre de 2006, de 2 años, 4 meses y 19 días; y (iii) entre el 3 de mayo de 2007 y el 28 de marzo de 2013, de 5 años, 10 meses y 26 días. 31 «Formato único para la expedición de certificado de salarios», visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «No asociado a cuaderno», archivo «DEMANDA_1904202112949pm_c7fa38a1499c4e298501ed2b76595d3a.pdf.pdf», páginas 65 a 84. 32 A saber, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora SOFÍA MOSQUERA MOSQUERA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 26.330.687 de Istmina - Chocó, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del 25 de julio de 2016, teniendo en cuenta aplicar la prescripción trienal a las mesadas que se indicó en las consideraciones de esta sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el FNPSM pueda reclamar a la UGPP, los aportes que tenga consignados la demandante en dicho fondo, o las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad territorial frente a la cual se hubiesen realizado los aportes por parte del libelista.
Para el disfrute de la prestación no es necesario demostrar retiro definitivo del servicio. (Subrayado fuera de texto). 39. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, si bien el Tribunal Administrativo del Chocó dispuso en la parte resolutiva del fallo que el IBL estaría conformado «con el promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional», con inclusión de la asignación básica, lo cierto es que su intención —como se desprende de la parte motiva— fue ordenar la liquidación de la pensión de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación proferida por esta corporación el 25 de abril de 201933 y con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, indicó lo siguiente: [E]l derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] En ese orden, las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar, máxime que cuando está demostrado que desde antes de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la demandante ya se encontraba afiliada al [FOMAG], por lo tanto, la [normativa] que 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad. núm. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19.
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 regula su situación pensional es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que procederá al análisis de los requisitos acreditados por el demandante para el reconocimiento pensional34 (negritas por fuera del texto). 40.
En ese sentido, el Tribunal pretendió ordenar la liquidación de la pensión, en observancia de las reglas mencionadas, es decir, con los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985, que hubiesen sido factor de cotización. Esto es así, en la medida en que, de los conceptos devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus pensional —asignación básica, bonificación del difícil acceso, vacaciones, las primas de navidad y de vacaciones, y subsidio de alimentación—, la asignación básica es el único que está previsto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y fue el único en el que hizo énfasis la mencionada autoridad judicial, de manera expresa, en el IBL. 41.
Pese a lo anterior, la Sala advierte que la redacción del segundo inciso del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, particularmente, el apartado que indicó que «la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional» podría generar confusión respecto de los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión, así como también se podría considerar que no hay consonancia plena entre lo indicado en la parte motiva y la resolutiva. 42.
En efecto, una lectura del mencionado numeral daría lugar a entender que el IBL incluiría todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, junto con la asignación básica; mientras que, una interpretación distinta, a la luz de los argumentos de la parte motiva, llevaría a concluir que el IBL debería tener en cuenta únicamente la asignación básica. 43.
En vista de esta situación, y a propósito de los argumentos del recurso de apelación, la Subsección destaca que para la definición del IBL, se deben tener en cuenta los factores salariales que son ingreso base de cotización, de conformidad con la Ley 62 de 1985 y con las normas especiales posteriores, respecto de los cuales las entidades correspondientes debieron realizar los respectivos aportes, lo que está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». 44.
Además, el escenario ideal es que el reconocimiento de la pensión se ordene a partir de los factores salariales que son ingreso base de cotización y respecto de los cuales se efectuaron los aportes; sin embargo, en ocasiones estos se realizan sobre conceptos que no se encuentran previstos normativamente para el reconocimiento de la pensión, o dejaron de realizarse sobre aquellos que sí debían considerarse, situación que no es imputable al empleado y que no puede afectarle. 34 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «5ED_EXPDIGITA_27001233300020210003(.zip) NroActua 2», carpeta «Principal», archivo «030_SENTENCIA.docx».
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 45. Frente al segundo escenario esta Subsección ha considerado35 que el hecho de no haber realizado la cotización respectiva sobre un factor percibido y que debe incluirse para liquidar la mesada pensional, no puede ser obstáculo para que la pensión se reconozca en los estrictos términos de ley, en especial, cuando los fondos de pensiones están facultados para adelantar las actuaciones pertinentes a fin de recaudar las sumas que dejaron de entregarse al Sistema de Seguridad Social. 46.
Por lo anterior, y con el fin de evitar la posible incongruencia advertida, y sobre todo dar claridad a la orden de liquidación de la pensión, que es lo pretendido por el FOMAG al interponer el recurso de apelación, debido a los términos en que se ordenó el restablecimiento del derecho en la parte resolutiva de la sentencia, la Sala modificará el segundo inciso del numeral segundo de esta, que quedará así: El monto pensional se hará en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados o sobre los cuales debió haberse cotizado, conforme a la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales que reconozcan emolumentos con tal condición —entre estos, la asignación básica—, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, a saber, el 28 de marzo de 2013.
Las sumas de dinero deberán ser actualizadas anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del 25 de julio de 2016, teniendo en cuenta aplicar la prescripción trienal a las mesadas que se indicó en las consideraciones de esta sentencia. 47. La Subsección destaca que esta modificación no desconoce el principio de non reformatio in pejus, toda vez que con esta se pretende lograr una congruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal, puesto que se precisa que el IBL estaría integrado por los factores con carácter salarial cotizados o sobre los cuales debió haberse cotizado, conforme a la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, se encuentra en línea con lo expuesto en la parte motiva de la referida providencia como se expuso en párrafos anteriores. 48. Ahora bien, tal y como se explicó, también se modificará la orden en el sentido de indicar que además de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, se deberán incluir los emolumentos devengados por la demandante que hubiesen sido creados en otras normas especiales con carácter salarial, por lo que podría conllevar a la inclusión de factores adicionales a los señalados por el a quo.
En relación con este aspecto, se advierte que dicha decisión se justifica en que: (i) si bien la decisión de segunda instancia debe estar dentro del principio de la non reformatio in pejus, este no es absoluto ni ilimitado36, y en el caso en estudio esta excepción se justifica en el hecho en que se adopta con el fin de garantizar los derechos irrenunciables e imprescriptibles a la seguridad social de la señora Sofía Mosquera Mosquera; y (ii) porque se trata de una cuestión intrínseca del debate jurídico planteado por el apelante, esto es, la integración del IBL para la liquidación pensional. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023). 36 Esto ha sido sostenido por la jurisprudencia de esta Corporación. Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: (i) del 10 de febrero de 2016, proferida en el proceso con rad. núm. 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y (ii) T-455 de 2016 de la Corte Constitucional, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.6. Conclusión 49. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que la señora Sofía Mosquera Mosquera se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta norma.
Por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 50. Así, al haberse demostrado que tiene más de 55 años de edad y 20 años de servicio, la Subsección estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la norma referida, es decir, al 75% de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con inclusión de la asignación básica.
En consecuencia, confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, para aclarar los términos en los que se debe definir el IBL de la prestación reconocida a favor de la demandante. 3.7. Costas 51. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario37 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.
Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 19 de julio de 2023, que concedió las pretensiones de la demanda. 37 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 27001-23-33-000-2021-00035-01 (0118-2025) Demandante: Sofía Mosquera Mosquera Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 SEGUNDO. Modificar el inciso segundo del numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior providencia, que quedará así: El monto pensional se hará en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados o sobre los cuales debió haberse cotizado, conforme a la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales que reconozcan emolumentos con tal condición —entre estos, la asignación básica—, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, a saber, el 28 de marzo de 2013.
Las sumas de dinero deberán ser actualizadas anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del 25 de julio de 2016, teniendo en cuenta aplicar la prescripción trienal a las mesadas que se indicó en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO. No condenar en costas en segunda instancia.
CUARTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx