CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2023-01090-00 Referencia: Acción de tutela Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO PRETENDIDO.

EL ACTOR NO DEBÍA SER VINCULADO AL PROCESO ORIGEN DE LA CONTROVERSIA. EN LA PROVIDENCIA CUESTIONADA TAMPOCO LE FUE IMPUESTA ORDEN ALGUNA. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al no haber sido aprobado el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala por el Consejero doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la solicitud de tutela presentada por el actor contra la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO 1. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El MUNICIPIO DE CÓRDOBA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL, al haber proferido en segunda instancia la sentencia de 2 de septiembre 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520013333001-2017-00106-01.

I.2.- Hechos Comentó que en el año 2017 la señora EDITH FABIOLA REVELO ROSERO promovió un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de discutir la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO, actuando en nombre y representación de la NACIÓN – MINISTERIO DE 3 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG2-, le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación. Indicó que el proceso aludido fue identificado con el número único de radicación 520013333001-2017-00106-00 y atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO que, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda.

Explicó que la providencia aludida fue apelada por la demandante ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, ordenó reconocer la prestación reclamada, no obstante, a su juicio, en el numeral cuarto le impuso una orden, pese a que nunca fue vinculado al proceso, así: “[…] PRIMERO.- Revocar la sentencia objeto de apelación. SEGUNDO.- En su lugar, declarar la nulidad de la Resolución No. 2214 del 15 de diciembre de 2016 emanada de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a 2 En adelante FOMAG. 4 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favor de la señora Edith Fabiola Revelo Rosero.

TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la pensión de jubilación a favor de la señora Edith Fabiola Revelo Rosero a partir del 27 de noviembre de 2015, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, incluyendo la asignación básica conforme a la Ley 62 de 1985 y la bonificación mensual “1junio/14-31 diciembre/15” (art. 1º Decreto 1566 de 2014), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. […] CUARTO.- Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantar los trámites administrativos internos ante el Municipio de Córdoba (N), a fin de obtener el recaudo de las cuotas parte que le correspondan a prorrata del tiempo de servicio que la demandante prestó en dicha entidad territorial como docente, en virtud de las relaciones legales y reglamentarias, así como también de los contratos de prestación de servicios suscritos, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá descontar de la pensión a reconocer, los aportes que la demandante debía efectuar en el porcentaje que le correspondía como empleada […]”. Agregó que el 28 de octubre de 2022, vía correo electrónico, la Gobernación de Nariño le solicitó asumir la cuota parte de la pensión de jubilación reconocida mediante sentencia de 2 de septiembre de 2020 a la señora EDITH FABIOLA REVELO ROSERO, momento a partir del cual tuvo conocimiento de dicha providencia. 5 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Fundamentos de la solicitud Expuso que el TRIBUNAL incurrió en una vía de hecho, “[…] Al condenar en una sentencia a una entidad que nunca fue llamada a defenderse […]”.

Argumentó que el TRIBUNAL “[…] no se detuvo a verificar los legitimados por pasiva reconocidos dentro del proceso, no obstante, sin miramiento alguno, procedió a condenar a mi poderdante al pago de unas sumas de dinero, sin que se haya dado la oportunidad de intervenir en el proceso […]”. Adujo que, si bien en la providencia cuestionada no se le condenó directamente, sí se conminó a FOMAG, a cobrarle el pago de la cuota parte pensional, lo que implica que se le impuso una condena sin habérsele permitido el derecho de defensa y contradicción. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] PRIMERA: Que, como mecanismo de salvaguarda, se 6 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponga la protección de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso (artículo 29 C.N.); y acceso a la administración de justicia (artículo 219 C.N.); que están siendo ostensiblemente vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, al emanar la sentencia del 2 de septiembre de 2020 que revoca la sentencia de primera instancia y condena.

SEGUNDA: Que, como consecuencia del pronunciamiento judicial se declare sin efectos el numeral CUARTO de la sentencia del 2 de septiembre de 2020 emanada del Tribunal Administrativo de Nariño, en lo que respecta al Municipio de Córdoba (Nar). TERCERA: Que la orden impartida por ese despacho judicial sea de inmediato cumplimiento […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva dado que no tiene competencia para responder por las pretensiones del actor. I.5.2.- La señora EDITH FABIOLA REVELO ROSERO, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, indicó que en la medida en que su pensión debía ser reconocida por FOMAG, solo tenía que demandar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. 7 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que correspondía a FOMAG realizar la consulta de la cuota parte pensional, a las demás entidades en las que prestó el servicio conforme con el artículo 2° de la Ley 33 de 29 de enero 19853.

Agregó que ya había demandado al MUNICIPIO DE CÓRDOBA para que le reconocieran los tiempos laborados como docente a través de órdenes de prestación de servicios, para efectos pensionales, frente a lo que obtuvo una sentencia favorable. Puso de presente que le fue notificada la Resolución núm. 0155 de 8 de marzo de 2023, mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, actuando en nombre y representación de FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación en cumplimiento del fallo judicial cuestionado.

Precisó que en el acto administrativo aludido se puso de presente que se realizó la consulta de la cuota parte al MUNICIPIO DE CORDOBA y al no tener respuesta, la entidad aplicó el silencio administrativo positivo. 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 8 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que la presente acción de tutela es improcedente, por incumplimiento del requisito de inmediatez, en razón a que su pensión ya fue reconocida.

I.5.3.- El TRIBUNAL, pese a haber sido notificado en debida forma de la presente acción constitucional, guardó silencio. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa 9 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL solicitó su desvinculación del presente asunto, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de 10 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). En el presente caso, independiente de la prosperidad o no de las pretensiones de la solicitud de amparo, comoquiera que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL fue demandado en el proceso ordinario origen de la controversia, es claro que debía ser notificado de la existencia del presente trámite, en razón al interés 11 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directo que le asiste en las resultas de este y, en consecuencia, se denegará su solicitud de desvinculación, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de 12 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 13 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud 14 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley 15 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, el ente territorial accionante pretende que se deje sin efecto el numeral cuarto de la sentencia de 2 de septiembre de 2020, proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 5200133310001-2017-00106-01.

El proceso aludido fue promovido por la señora EDITH FABIOLA REVELO ROSERO, quien pretendía obtener el reconocimiento de su pensión por parte de FOMAG, con ocasión del tiempo que prestó sus servicios como docente. El disenso del MUNICIPIO DE CÓRDOBA deriva del hecho de que, en su sentir, en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia cuestionada, la autoridad judicial accionada impuso una orden a su cargo, sin que hubiese sido parte en el proceso, por lo que considera que se vulneraron sus derechos fundamentales al 16 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del MUNICIPIO DE CÓRDOBA, al haber proferido el numeral cuarto de la sentencia de 2 de septiembre de 2020 aludida.

La Sala observa que en el presente caso, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor planteó con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

De igual forma, la Sala encuentra que la acción de tutela se interpuso 17 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en un plazo razonable4, como quiera que el actor aduce que se enteró de la providencia cuestionada el 28 de octubre de 2022, con el correo que le envió la Gobernación de Nariño solicitándole asumir la cuota parte de la pensión de jubilación. Visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad, la Sala hará mención al marco jurídico del defecto procedimental como quiera que se ajusta a los argumentos del ente territorial accionante, para enseguida resolver el fondo del asunto.

Del defecto procedimental En relación con el defecto procedimental, esta Sala ha señalado5 lo siguiente: “[…] La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y 4 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

La acción de tutela en el presente caso el 1o. de marzo de 2023. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de marzo de 2019, C.P Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001031500020180402301. 18 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradicción de una de las partes del proceso […]”6.

De otra parte, se ha afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia7. Se incurre en esta modalidad cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia […]”.

Conforme con lo expuesto en cita, al alegarse el defecto procedimental contra una providencia judicial, lo correcto es que el interesado ilustre la manera en que la autoridad judicial accionada desconoció el trámite establecido para la adopción de aquella, esto es, que demuestre que el proceso judicial que dio lugar a la decisión acusada fue adelantado sin observar el trámite que las normas adjetivas establecen para tal efecto.

Caso concreto Mediante la sentencia cuestionada el TRIBUNAL declaró la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, en representación de FOMAG, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la [6] “Sentencia T-327 de 2011”. [7] “Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva”. 19 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora EDITH FABIOLA REVELO ROSERO, con ocasión de los servicios que prestó como docente en el sector público.

Como consecuencia de lo anterior, el TRIBUNAL ordenó a FOMAG reconocer la prestación aludida desde el 27 de noviembre de 2012, en la cuantía respectiva. En el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia origen de la controversia el TRIBUNAL ordenó a FOMAG adelantar los trámites administrativos ante el MUNICIPIO DE CÓRDOBA, con la finalidad de que obtuviera el recaudo de las cuotas parte que le correspondían por el tiempo de servicio que la docente prestó en dicho ente territorial, con base en las siguientes consideraciones: “[…] Sumado a lo anterior, la Sala no puede dejar de lado que se trata de una pensión por cuota parte, por manera que la entidad demandada, como entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra el Municipio de Córdoba por la cantidad que le corresponda a prorrata del tiempo de servicios en el que la demandante estuvo vinculada como docente con dicha entidad, en atención a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 33 de 1985. […] Para tal efecto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer y pagar la pensión a favor de la señora Edith Fabiola Revelo Rosero y Adelantar de manera interna los trámites para repetir contra el Municipio de Córdoba 20 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en proporción al tiempo que la demandante prestó sus servicios como docente en dicha entidad […]”.

De lo anterior, la Sala advierte que el TRIBUNAL estableció que el FOMAG era el encargado de reconocer y pagar la pensión de la allí demandante, sin perjuicio del derecho que le asistía de repetir contra el MUNICIPIO DE CÓRDOBA, por el tiempo que la docente le prestó los servicios, conforme con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985.

Cabe anotar que lo anterior hace referencia al sistema de cuotas partes, el cual “[…] se instituyó con la finalidad de que las entidades en las cuales el empleado o trabajador había servido o cotizado para su pensión, contribuyeran, a prorrata del tiempo servido o cotizado, con la caja o la entidad pagadora de la pensión […]”8 Ahora bien, el hecho de que el TRIBUNAL haya dispuesto que FOMAG, entidad que tenía la obligación de reconocer y pagar la pensión, debía adelantar los trámites administrativos ante el MUNICIPIO DE CÓRDOBA para que asumiera la cuota parte que le correspondiera, no implicaba de manera alguna una orden para este 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 46 de mayo de 2016, CP Edgar González López, número único de radicación 11001-03-06-000-2016-00003-00(2280). 21 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co último, porque se trata de una actuación de orden legal que, en efecto, está dispuesta en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, y que el fondo de pensiones debía adelantar incluso si el reconocimiento de la prestación no hubiera dependido de una decisión judicial, sino de un trámite administrativo.

La norma en comento prevé: “[…] Artículo 2º. La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.

Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales […]” (Destacado fuera de texto) En la medida en que lo discutido fue la pensión de la docente, el fondo responsable del pago de la prestación era quien debía estar vinculado al proceso, sin que el ente territorial como responsable de una cuota parte fuera un litisconsorte necesario en el asunto, aspecto 22 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre el cual la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación ha indicado9: “[…] Veamos ahora, si era procedente integrar litis consorcio con todas las entidades para las cuales, dice el demandante, haber laborado y todas las entidades de previsión a las cuales estuvo afiliado, como lo ordenó el tribunal mediante auto del 27 de marzo de 1998 (fl. 155) al citar al proceso a la Caja de Crédito Agrario, el Banco Popular y el Banco Ganadero.

Los actos administrativos acusados fueron proferidos por la Caja de Previsión Social de Cundinamarca y el Departamento Administrativo de la Función y de la Gestión Públicas del Departamento de Cundinamarca. Sin duda frente a estas manifestaciones administrativas, por la legalidad de lo decidido debe responder sólo el Departamento de Cundinamarca y la definición sobre cuotas partes, no es situación que deba resolverse en este proceso.

Las entidades para las cuales laboró el actor y las entidades de previsión social a las que se cotizó se van a ver afectadas con esta decisión pero ello no implica que deban concurrir en litis consorcio necesario a responder por la legalidad de los actos demandados. Dice la norma que habrá litisconsorcio necesario “Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos ” (art. 50 C.P.C.) […] En este proceso se demandan actos administrativos proferidos por instancias del Departamento de Cundinamarca, es decir, que es a esa entidad territorial a la que corresponde defender la legalidad de sus decisiones.

Si bien, tales actos adujeron razones dadas por otras entidades para negar el derecho pensional reclamado, esas personas jurídicas (Caja de Crédito Agrario - Banco Popular y Banco Ganadero) solo alcanzan la condición de interesados, que no puede confundirse con la de litis consortes necesarios. La relación procesal no se traba con ellos porque los actos que se demandaron fueron proferido por una entidad estatal y la 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de junio de 2002, CP Luis Eduardo Guzmán Castellanos, numero único de radicación 25000-23-25-000-1996- 2545-01. 23 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad que se pide, efecto inmediato de la sentencia, solo afecta las decisiones del Departamento de Cundinamarca.

La intervención de las otras personas jurídicas, en este caso, constituye una coadyuvancia de la actuación del demandado, pues ellos no reclaman un derecho para si, sino que tienen con el demandado una relación sustancial y esta sentencia podría afectarlos desfavorablemente […]”. (Destacado fuera de texto). En ese orden de ideas, la Sala no encuentra que, al haber proferido la sentencia cuestionada, el TRIBUNAL haya actuado al margen del procedimiento que correspondía frente al ente territorial accionante y, por ende, que hubiese vulnerado los derechos fundamentales deprecados.

Lo anterior impone a la Sala denegar el amparo deprecado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, por las razones expuestas en la parte 24 Número único de radicación: 110010315000 2023 01090 00 Actor: MUNICIPIO DE CÓRDOBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de junio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.