Radicado: 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento Radicación 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado MUNICIPIO DE GALAPA Temas Impuesto de industria y comercio.
Territorialidad. Servicio de telefonía móvil. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARASE la nulidad de la Resolución N° 069 de 08 de abril de 2015 y de la Resolución N° 230 del 16 de julio de 2015 proferidas por LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y DEL TESORO MUNICIPAL DEL MUNICPIO (sic) DE GALAPA, a través de las cuales se impuso una sanción a la COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP por no declarar el impuesto de industria y comercio por los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013., (sic) de acuerdo con lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: A Título de Restablecimiento del Derecho, DECLARASE que la demandante no está obligada a declarar el impuesto de Industria y Comercio por los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013; en consecuencia ordenase la devolución de las sumas pagadas por concepto de los actos demandados, debidamente indexadas, en el evento que ello hubiere acontecido, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. TERCERO.- exhortase al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para que anualmente publique en su página web un informe donde conste en cuáles municipios del país se encuentra instalado lo que técnicamente se denomina MSC (Mobile Switching Center), dado que esta información debe ser de público conocimiento a fin de que los municipios del país puedan saber qué empresas o entidades podrían ser susceptibles de ser gravadas con el impuesto de industria y comercio.
CUARTO. - Sin Costas”1. (Negrilla del original)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El Municipio de Galapa expidió la Resolución Sanción Nro. 069 del 8 de abril de 2015, mediante la cual impuso la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio (en adelante ICA) por los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 en contra de Colombia Móvil S.A. E.S.P. La contribuyente presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión, pero fue confirmada por la entidad territorial mediante la Resolución Nro. 230 del 16 de julio de 2015. 1 Samai del Tribunal, índice 29, página 19.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1.
Que se DECRETE LA NULIDAD de las Resoluciones N° 069 de 08 de abril de 2015 y la Resolución N° 230 del 16 de julio de 2015 proferidas por LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y DEL TESORO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE GALAPA, a través de las cuales se impuso una sanción a la COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP por no declarar el impuesto de industria y comercio por los años 2009, 2010, 2011,2012,2013. 2.
Que consecuencialmente se exima a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. de la sanción impuesta en las Resoluciones N° 069 de 08 de abril de 2015 y la Resolución N° 230 del 16 de julio de 2015 proferidas por LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y DEL TESORO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE GALAPA. 3. Que Subsidiariamente (sic) se reduzca la sanción impuesta en las Resoluciones N°069 del 08 de abril de 2015 y la Resolución 230 del 16 de julio de 2015. 4.
Condenar en intereses a la Entidad demandada. 5. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” (Negrilla del original) A los anteriores efectos, el demandante invocó como normas violadas el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, y los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario Nacional. El concepto de la violación se resume así: Refirió que Colombia Móvil S.A. E.S.P. presta servicios de telefonía móvil por medio de la operación de conmutadores, los cuales no están ubicados en el territorio del Municipio de Galapa, por lo que no se puede considerar que presta el servicio en dicha jurisdicción. Aseguró que la arquitectura de la red GSM permite que usuarios ubicados en los límites territoriales de un municipio reciban llamadas por la presencia de “estaciones de radio base”.
No obstante, dichas estaciones no permiten, por sí solas, prestar el servicio de telefonía móvil, debido a que no realizan conmutación o procesamiento. De este modo, los conmutadores son los equipos centrales para recibir y efectuar llamadas. Reiteró que la ubicación del teléfono fijo, móvil o de una radio base no permite la comunicación o prestación del servicio, sino que se requiere la intervención de un conmutador.
Señaló, al tratarse de un servicio de telefonía móvil, los usuarios no se encuentran sujetos a una ubicación especifica y que el conmutador MSC genera los registros para facturación, de forma centralizada, para lo cual no resulta relevante la localización del usuario. Precisó que la arquitectura de la red GSM se encuentra divida en: i) el sistema de conmutación, que realiza todas las funciones de telefonía, como la gestión de 2 Samai del Tribunal, índice 14, “11_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_001EXP2015480NR”, página 9.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 llamadas, control de tráfico, análisis de numeración, tarificación y estadísticas; ii) el sistema de estaciones base, el cual maneja las funciones de radio y es controlado por el conmutador; y iii) el sistema de operación y mantenimiento, que permite la operación y supervisión del sistema e incluye funciones como el manejo de falla y alarmas de sistema.
De conformidad con lo anterior, insistió en que los procesos básicos del sistema se producen a nivel del sistema de conmutación, no de las antenas o terminales base. Luego, describió los procesos básicos del sistema (gestión de movilidad del registro y proceso de llamada móvil-fijo). Reiteró que no prestó ningún servicio de telefonía móvil en la jurisdicción de Galapa en los años gravables 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 porque no instaló algún conmutador en su territorio y, por lo tanto, no incurrió en el hecho generador del ICA, conforme el artículo 28 del Acuerdo Nro. 014 de 2014 del Concejo Municipal de la demandada.
Insistió en que la prestación del servicio de telefonía celular consiste en la interconexión de la red pública conmutada, la cual requiere del conmutador. Entonces, si bien la antena es un componente de la red de telefonía móvil, no es el elemento que establece la conexión para realizar la llamada. Sostuvo que el servicio debe entenderse en el momento en que la comunidad a la cual se le preste u ofrece, encuentre satisfecha su necesidad, por lo que para la telefonía móvil la prestación involucra que el emisor logre la comunicación con el receptor, circunstancia que se materializa cuando el conmutador interconecta la llamada.
Oposición a la demanda El Municipio de Galapa controvirtió las pretensiones de la demanda señalando que el servicio de telefonía móvil se encuentra definido en el artículo 2 del Decreto 741 de 1993, y que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal. Relató que el servicio se presta a través de la red de telecomunicaciones, y el usuario es quien origina la llamada desde el lugar en el que se encuentre y debe pagar al operador por la prestación del servicio.
Aclaró que, si bien el móvil del usuario no hace parte de la red de telecomunicaciones del Estado, debe acceder a ésta, por medio de la primera antena con la que logre establecer señal. Precisó que no es posible ubicar el lugar puntual en donde se origina la llamada por el usuario, ni la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, por lo que consideró que se debía determinar con las antenas que se encuentran en la jurisdicción municipal.
Puso de presente que la Dirección de Apoyo Fiscal ha reiterado en diferentes pronunciamientos que la prestación de servicios de telefonía es una actividad gravada con el ICA, de conformidad con las disposiciones legales y la jurisprudencia que regulan el impuesto. Inicialmente, dicha dependencia planteó, con los Oficios Nro. 237 de 1996 y Nro. 5981 de 2001, que el servicio de telefonía se presta a través de los conmutadores y se genera en aquellos sitios donde se encuentran instalados estos.
Luego, con el Radicado: 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Oficio Nro. 040003-05 del 27 de diciembre de 2005, señaló que el municipio en el que se grava la actividad corresponde al lugar en el que se ejerce la actividad, y no el establecimiento de comercio o el lugar en el que se facture.
Expuso las normas que regulan el ICA y sostuvo que las antenas son las que permiten la interconexión del usuario a la red, por lo que sin su existencia no se podría enviar o recibir una llamada móvil. De esta forma, la prestación del servicio se realiza en el lugar donde se encuentren las antenas, por lo que la demandante es sujeto pasivo del tributo en el Municipio de Galapa.
Refirió que, la posibilidad de realizar una llamada de telefonía celular desde un municipio permite concluir que se presta el servicio por parte de un operador en esa jurisdicción, por lo que sus ingresos se deben gravar y, ante la imposibilidad que se presenta para identificar la ubicación del teléfono, reiteró que se deben considerar las llamadas a través de los elementos físicos de la red que corresponde a las antenas3.
Aclaró que la sanción se determinó de conformidad con los lineamientos de razonabilidad y proporcionalidad, tasada de conformidad con la renta presuntiva de los periodos anteriores, los cuales fueron certificados por el revisor fiscal de la parte actora. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Atlántico Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, accedió a las pretensiones de la demanda, por las siguientes consideraciones: Señaló que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el ICA recae en las actividades comerciales, industriales y de servicio se realicen en las jurisdicciones municipales.
Y, por su parte, el artículo 33 ibidem establece un listado de algunas de las actividades gravadas y plantea que también lo serán aquellas “análogas”. Refirió que la Sentencia C-220 de 1996 indicó que las actividades referidas en el artículo 33 no son taxativas y que corresponde a los municipios calificar los servicios gravados. Manifestó que el Concejo Municipal de Galapa estableció, por medio del numeral 7 del artículo 28 del Acuerdo Nro. 14 de 2014, que son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad, que generan un ingreso para el que las desarrolla y un beneficio para el usuario, mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades, entre las cuales enunció a los operadores de telefonía celular.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que la prestación del servicio de telefonía móvil celular está gravada con el ICA en la jurisdicción del municipio de Galapa. Respecto de la prestación del servicio de telefonía móvil señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado4, para que un servicio se entienda prestado en una jurisdicción se debe considerar que: 3 Al respecto citó el concepto del Dirección de Apoyo Fiscal, del 12 de julio de 2013 Nro. 7529. 4 Sentencia del Consejo de Estado, del 30 de agosto de 2016, Exp. 21733, C.P Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • El servicio de telefonía móvil es un servicio no domiciliario de telecomunicaciones, que se presta en todo el territorio nacional para satisfacer la necesidad de comunicación de los usuarios, mediante la utilización del espacio radioeléctrico. • El usuario, al realiza una llamada, se conecta con el dispositivo de red más cercano, el cual envía la información a un conmutador, que ubica al destinatario y le remite la información de la llamada.
Si éste la recibe, el conmutador conecta la llamada entre el usuario y el receptor. • El conmutador se encarga del proceso de tasación de la llamada, por lo que mide su duración a partir del momento en que la llamada es completada. • Por lo anterior, el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado en el lugar en el que está instalado el conmutador.
Indicó que de la certificación expedida por el Gerente de Aseguramiento Costa de la vicepresidencia de operaciones de Colombia Móvil S.A. E.S.P. así como del Memorando Nro. 222104242 de 2022 de la Dirección de Industria de Comunicaciones, es posible concluir que la comunicación entre usuarios se entiende satisfecha al conmutarse la llamada, la cual se efectúa en el conmutador, por lo que allí se entiende prestado el servicio de telefonía móvil.
En este caso, el conmutador no se encuentra ubicado en el territorio de la demandada, hecho aceptado en los actos acusados, por lo que Colombia Móvil S.A. E.S.P. no era sujeto pasivo del ICA en el Municipio de Galapa5. No condenó en costas debido a que no encontró elementos que justifiquen razonablemente la imposición de una condena en tal sentido.
Recurso de apelación La parte demandada sustentó su impugnación en que el a quo “no valoró, observó y escrudiñó el cúmulo de realizar una inspección ocular del sitio donde funcionan las antenas”6 de la demandante. Puso de presente que la importancia del conmutador o la antena depende del contexto y del tipo de red o sistema de comunicación, las cuales cuentan con un rol en diferentes áreas.
Así, aseguró que el conmutador, en una red informática cableada y fundamental, permite dirigir el tráfico de datos de manera eficiente, garantizando que los paquetes de datos se envíen solo a los dispositivos relevantes. De otro lado, indicó que, en el contexto de las comunicaciones inalámbricas, como Wi-Fi, telefonía móvil, transmisión de radio o televisión, las antenas son cruciales responsables de la transmisión y recepción de señales electromagnéticas a través del aire o del espacio.
Concluyó que tanto los conmutadores como las antenas son importantes en sus respectivos contextos, precisó que, en una red cableada, el conmutador es crucial, sin embargo, en una red inalámbrica la antena tiene un papel fundamental Aseguró que la obligación tributaria dispuesta por los municipios es autónoma y que el hecho generador del ICA está constituido por la realización directa o indirecta de 5 Al respecto refirió las sentencias del Consejo de Estado, del 15 de septiembre de 2016, exp 20736 y del 30 de agosto de 2016, exp 22091. 6 Samai del Tribunal, índice 37, página 3.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 actividades industriales, comerciales o de servicio en el territorio de Galapa. Además, sostuvo que este tributo permite obtener recursos para cubrir las necesidades del desarrollo municipal y que se encuentra regulado en la Ley 14 de 1983.
Señaló que, de conformidad con la teoría de la fuente, sustentada en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, impone que el cálculo y pago del tributo se realice conforme las normas locales. Finalmente, invocó el Fallo Nro. 0138 de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se aseguró que los dividendos percibidos por una demandante no pueden integrar la base del tributo porque no hacen parte de la actividad ordinaria.
Oposición al recurso de apelación La demandada guardó silencio Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público también guardo silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución Nro. 069 del 8 de abril de 2015 y de la Resolución Nro. 230 del 16 de julio del mismo año, expedidas por el Municipio de Galapa, por medio de la cuales impuso sanción a la Colombia Móvil S.A. E.S.P. por no declarar el ICA por los años gravables 2009 a 2013.
El Municipio de Galapa aseguró que lo relevante para determinar el lugar en que debe pagarse el ICA por la prestación del servicio de telefonía móvil es la ubicación de las antenas, no del conmutador. Así las cosas, aseguró que la demandante estaba obligada a presentar las declaraciones del ICA en los periodos fiscalizados por tener antenas en su territorio.
Para resolver, la Sala reiterará la postura de las sentencias del 16 de julio de 2020 y del 18 de mayo de 2023, exps. 24825 y 26851, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 26 de noviembre de 2020 y del 31 de marzo de 2022, exps. 23061 y 25746, C.P. Milton Chaves García; las cuales resolvieron asuntos idénticos al de la referencia, entre otras7.
En ellas, la Sala puso de presente que el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 establece que el ICA grava, entre otras, las actividades de servicios que se ejercen en la jurisdicción de cada municipio, y que, conforme el artículo 7 del Decreto 3070 de 1983, los sujetos pasivos deberán presentar la declaración del tributo anualmente. Además, señalaron el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 establece que el servicio de telefonía móvil es “un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación 7 Por ejemplo, en las sentencias referidas, también se invocan los fallos del 30 de agosto de 2016, exp. 20833, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 30 de agosto de 2016, exp. 22091, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 10 de agosto de 2017, exp. 21986, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 14 de noviembre de 2019, exp. 23280, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”.
De otro lado, destacaron que esta Sala ha reiterado que el servicio de telefonía móvil celular permite la comunicación entre usuarios de telefonía móvil y de telefonía fija, a través de una red dividida en áreas, conformadas por células, que cuentan con una estación base (antenas), que opera bajo la dirección de un centro de conmutación móvil, que básicamente es un conmutador telefónico digital y es el corazón del sistema celular8.
También manifestaron que, sin perjuicio del artículo 343 de la Ley 1819 de 20169, en el servicio de telefonía móvil celular, la comunicación entre usuarios se concreta cuando el conmutador (switch) establece la conexión. En consecuencia, para efectos fiscales, este servicio se entiende prestado y se encuentra gravado con ICA en el lugar donde esté ubicado el conmutador MSC (Mobile Switching Center).
Ahora bien, el municipio no controvirtió que la sociedad demandante no tenía conmutadores ubicados en la jurisdicción territorial, hecho que en todo caso fue demostrado con la certificación de que la única ciudad en la que la actora tuvo conmutadores para los años fiscalizados fue Barranquilla, la cual fue expedida por el Gerente de Aseguramiento Costa de la vicepresidencia de operaciones de la demandante10.
En la apelación, la demandada aseguró que el Tribunal cometió un error porque falló sin realizar una inspección a las antenas de la demandante. Sin embargo, como se expuso, este hecho resulta irrelevante para determinar el lugar en que está gravada la prestación del servicio. Además, la Sala destaca que, en la oposición a la demanda11, la entidad territorial no solicitó la práctica de una inspección judicial, por lo que en la apelación no es procedente ningún reparo por no practicarse la prueba.
De acuerdo con lo expuesto, Colombia Móvil S.A E.S.P. no prestó el servicio de telefonía móvil en el municipio de Galapa, y, en consecuencia, no resultaba procedente la imposición de la sanción por no declarar el ICA para los periodos 2009 a 2013. Por lo expuesto, no prospera la apelación, por lo que será confirmada la sentencia de primera instancia. Adicional, no se impondrá condena en costas procesales en esta instancia porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 22091, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en fallo del 10 de agosto de 2017, exp. 21986, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 Norma que estableció que, a partir del 1 de enero de 2018, los ingresos gravados de las empresas de telefonía móvil se entienden percibidos en el domicilio principal del usuario, el cual será registrado al momento de la suscripción del contrato o en el documento de la actualización. 10 Samai del Tribunal, índice 13. 11 Samai del Tribunal, índice 14, “11_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_001EXP2015480NR”, página 141.
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00480-01 (28845) Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, el 26 de enero de 2024. 2.
Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
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