CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dos (02) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.
Aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Modificar y adicionar la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 04 de octubre 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 07 de octubre de 2020, mediante el cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 4. La señora Gloria Inés Grisales López manifestó que nació el 23 de mayo de 1957, por lo que, en la actualidad tiene más de 55 años de edad; que realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, con un total de 898,57 semanas cotizadas; y que estuvo vinculada a la docencia oficial adscrita a la Secretaría de Educación de Sogamoso en periodo de prueba entre el 16 de enero de 2006 y el 18 de enero de 2007, y luego en propiedad desde el 19 de enero de 2007 hasta el 05 de julio de 2015. 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.
Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5. Posteriormente, fue nombrada por la Secretaría de Educación de Duitama en periodo de prueba desde el 06 de julio de 2015 hasta por lo menos la fecha de presentación de la demanda.
Así, estima que le es aplicable las Leyes 812 de 2003 y 71 de 1988, y cumple con los requisitos para que le sea reconocida la pensión por aportes. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación 6. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985; artículo 15, numerales 1° y 2°, de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003. 7.
En resumen, después de relacionar las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan la pensión de jubilación por aportes, expone que conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, los docentes que se vinculen al servicio público después del año 1990 están cobijados, para efectos de prestaciones económicas, por las normas que regulan a los servidores públicos del orden nacional.
Asimismo, señala que a los docentes vinculados antes del año 2003 les son aplicables las disposiciones previas, y que, si tenían aportes en el sector privado, les resulta aplicable la Ley 71 de 1988. 1.4. Contestación de la demanda 8. La demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2020, y admitida el 30 de abril de 2021, siendo notificado el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ejerció su derecho a la defensa, tal y como se señaló en el auto de 30 de julio de 2021. 8.1 Sentencia de primera instancia2 9.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 04 de octubre 2022, accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la parte demandada. Consideró que la señora Gloria Inés Grisales López cumplió los requisitos exigidos en el régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que su vinculación formal al servicio docente oficial se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que descartó la aplicación de la Ley 71 de 1988. 10.
Indicó que, aunque la actora había efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones– desde el año 1983 hasta 2005, estas no correspondían a una labor docente y, por ende, no podían dar lugar a la aplicación de la pensión por aportes. 2 Archivo 50_150012333000202002524001SENTENCIADEPR20221006091005_TCDescargaTotalItem13320880864239 2933 visible en el expediente digital Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11.
Señaló que la demandante cumplió 57 años el 23 de mayo de 2014 y que, para esa fecha, acreditaba un total de 1.665,39 semanas, resultantes de la suma de 898,57 semanas cotizadas a Colpensiones y 766,82 semanas correspondientes al tiempo servido como docente oficial, superando así el número de semanas requerido para consolidar su derecho pensional. 12.
En consecuencia, concluyó que la señora Grisales López adquirió su estatus pensional el 23 de mayo de 2014, y que la pensión debía liquidarse con el promedio de los salarios cotizados durante los diez años anteriores a esa fecha, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Precisó que, en virtud de la Ley 715 de 2001 y la jurisprudencia vigente, los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 no pueden percibir simultáneamente salario y pensión, por lo que el pago efectivo de la prestación queda condicionado al retiro definitivo del servicio docente. 12.1 Recurso de apelación3 13.
La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 4 de octubre de 2022, solicitando su revocatoria parcial para que, en su lugar, se reconozca la pensión de jubilación por aportes conforme al régimen especial previsto en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988. Sostuvo que el Tribunal erró al aplicar la Ley 100 de 1993, al considerar que la primera vinculación docente de la señora Gloria Inés Grisales López ocurrió después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, desconociendo que antes de esa fecha prestó servicios como docente mediante órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Sogamoso, las cuales, según jurisprudencia del Consejo de Estado, deben ser reconocidas como tiempo de servicio sin necesidad de declaración judicial de relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 14.
Alegó que, al sumar dicho tiempo con los aportes efectuados al antiguo ISS – hoy Colpensiones–, supera 20 años de servicio o 1.000 semanas cotizadas, y además cumplió la edad de 55 años, consolidando así el derecho a la pensión por aportes consagrado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 15. Finalmente, expuso que la pensión debe reconocerse en cuantía equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, con la posibilidad de que sea compatible con el salario que actualmente devenga como docente activa, sin exigir su retiro definitivo.
Fundamentó esta solicitud en normas anteriores que consagran dicha compatibilidad, como el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 224 de 1972, así como en los principios constitucionales de favorabilidad, igualdad y protección especial de los derechos pensionales de las personas de la tercera edad. 3 Archivo 52_150012333000202002524003MemorialWeb20221020195849_TCDescargaTotalItem133208808590352978 visible en el expediente digital Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15.1 Trámite correspondiente a la segunda instancia 16.
Mediante auto de 08 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 17. En esta oportunidad la parte actora solicitó que se revoque parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el a quo, y se le reconozca una pensión de jubilación por aportes conforme a lo establecido por la Ley 71 de 1988. 18.
Por otro lado, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Publico que actúa ante esta Corporación, guardaron silencio. 19. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 20. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4. Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso5, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.
Problema jurídico 21. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si La señora Gloria Inés Grisales López, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional. 2.3.
Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 22. La Ley 812 de 20036 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.
Se destaca: 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 5 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 6 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 23. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 24.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 25. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.
Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado7, 7 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 26. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 27.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 19898, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 28.
Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 29.
En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 30.
Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos9 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite 8 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989.
Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio10.
A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,11 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada12, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 31.
Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 32.
Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 32.1. Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional.
Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 32.2. Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por 10 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 11 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 12 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia ejemplo los Decretos 63313 y 634 de 200714, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 32.3.
Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 33. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 06 de julio de 2020 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación15, no obstante, en el presente caso se configuró el acto ficto negativo, en la medida en que la administración guardó silencio frente a la solicitud.16 34.
Teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, la Sala desde ya anuncia que existe prueba en el plenario de que la señora Gloria Inés Grisales López prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, si fuere el caso. 35.
Véase entonces que el material probatorio evidencia que la actora nació el 23 de mayo de 1957, y laboró en el sector público como docente en los siguientes periodos: Desde – hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 22/09/1986 al 17/11/1986 Orden de trabajo 129 Departamento de Boyacá No figura 56 días (1 mes y 26 días) 26/04/1994 al 18/07/1994 Nombramiento temporal Municipio de Paz de Rio No figura 83 días (22 días) 16/01/2006 al 05/07/2015 Propiedad Municipio de Sogamoso FOMAG 3.457 (9 años, 5 meses y 19 días) 6/07/2015 al 6/07/2020 Propiedad Municipio de Duitama FOMAG 1.827 días (5 años) 13 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 14 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial. 15 Visible en las páginas 61 a la 66 del archivo DEMANDA - GLORIA INES GRISALES LOPEZ=.pdf que reposa en el expediente digital 16 Artículos 83 y 87 del CPACA Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Total tiempo de servicio 5.423 equivalentes a 14 años, 8 meses y 7 días 36.
La Sala advierte que el a quo no realizó un estudio pormenorizado de todos los periodos certificados en el expediente, en especial de los años 1986 y 1994, en los que la señora Gloria Inés Grisales López prestó servicio como docente mediante orden de prestación de servicio y con nombramiento temporal, respectivamente. En la sentencia de primera instancia no se efectuó una valoración expresa de la naturaleza de dichos tiempos, limitándose a indicar que la primera vinculación legal y reglamentaria ocurrió el 16 de enero de 2006, lo cual llevó a aplicar directamente el régimen de la Ley 100 de 1993, descartando de manera implícita los periodos previos. 37.
Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado17 ha precisado que los servicios prestados bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios deben ser computados como tiempo laborado, aun cuando no exista declaración judicial que reconozca la existencia de una relación laboral, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y de igualdad. 38.
En este caso, aunque no se discute la existencia de una verdadera relación laboral respecto de los tiempos prestados mediante contratos de prestación de servicios, ello no impide que dichos periodos sean valorados para efectos de la pensión reclamada, pues el tipo de vinculación no desvirtúa el hecho probado de que la actora ejerció funciones propias de la docencia oficial. 39.
En consecuencia, la Sala considera le asiste razón a la apelante, cuando señala que el Tribunal debió examinar los tiempos laborados entre 1986 y 1994 como primeras vinculaciones al servicio docente oficial, dado que de su valoración dependía determinar si la señora Grisales López estaba amparada por el régimen especial del magisterio previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, por ende, si resultaba aplicable la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión por aportes. 40.
Ahora bien, en cuanto a la acreditación de los tiempos cotizados en el sector privado, obra en el expediente reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, que evidencia que la actora desde el 1° de mayo de 1983 y de manera discontinua hasta el 31 de diciembre de 2005, realizó cotizaciones en virtud de servicios prestados en el sector privado para un total de 898,57 semanas. 17 Sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41.
Así entonces, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 118 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 42.
Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.
Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 43. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por el a quo en la sentencia de primera instancia, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 44.
De otro lado, se tiene que, conforme al principio de condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 45.
Así las cosas, está acreditado que la actora acumuló más de 20 años de servicios en los sectores privado (entre el 1° de mayo de 1983 y de manera discontinua hasta el 31 de diciembre de 2005-) y público (entre los años 1986, 1994 y desde 2006 hasta 2020), y cumpliendo con la edad de 55 años el 23 de mayo de 2012 -fecha de adquisición del estatus pensional-, por lo que tiene derecho a que le sea reconocida la pensión jubilación por aportes. 46.
En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 04 de octubre 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en cuanto al régimen aplicable, y 18 "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia se ordenará al FOMAG reconocer y pagar a la actora una pensión jubilación por aportes con base en la Ley 71 de 1988 en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial19 para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 23 de mayo de 2011 y el 22 de mayo de 2012.
Por lo que para efectos de la respectiva liquidación deberá tenerse en cuenta lo devengado por concepto de asignación básica y horas extras20 durante el lapso antes señalado. 47. En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre las horas extras, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en la proporción que corresponda como empleador y como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante. 48.
En torno al fenómeno de la prescripción, se tiene que, siendo exigible el derecho a partir del 23 de mayo de 2012, se presentó reclamación administrativa el 06 de julio de 2020, y la demanda se radicó el 18 de diciembre de 2020, esto es, por fuera del término de 3 años al que hacen referencia los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, razón por la cual sí operó el fenómeno de la prescripción. 49.
No obstante, dado que en este proceso la parte demandante fue la única que interpuso recurso de apelación, la Sala no puede agravar su situación procesal en virtud del principio de la prohibición de la reformatio in pejus, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso. En efecto, aunque se advierte que parte de las mesadas se encuentran prescritas por haber transcurrido más de tres años entre la exigibilidad del derecho y la presentación de la reclamación administrativa, este aspecto no fue alegado ni recurrido por la entidad demandada, de manera que la Sala carece de competencia para introducir una modificación que resulte desfavorable al apelante único.
En consecuencia, la decisión de primera instancia se mantendrá en lo relativo a este punto. 50. En cuanto a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, le asiste razón a la parte actora en el recurso, pues, esta Subsección reitera que tal disposición no impide la compatibilidad entre la asignación docente y la pensión de jubilación por aportes, pues, atendiendo a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial de la actora, esta se encuentra cobijada por la excepción 19 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 20 Conforme formato único para la expedición de certificado de salarios durante dicho periodo devengó asignación, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, subsidio de alimentación y horas extras.
Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972.
Por lo que en este aspecto también habrá que modificarse el numeral segundo de la sentencia apelada, dado que el tribunal condicionó el pago de la prestación al retiro definitivo del servicio, lo cual fue recurrido por la demandante. 51. Ahora bien, la circunstancia de que la educadora hubiese sido nombrada bajo el régimen del Decreto 1278 de 2002 no altera la situación, pues esta normativa no es la que define el momento de efectividad de la prestación. La jurisprudencia ha dejado claro que la determinación del régimen pensional de los docentes no depende de cuál estatuto de profesionalización estuviera vigente al momento del nombramiento, ni de si se trataba de un maestro nacional, nacionalizado o territorial. 52.
En realidad, lo que marca la diferencia para establecer el régimen aplicable es la verificación de que el primer nombramiento en el sector educativo se haya realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Solo bajo esa condición es posible determinar que la normatividad previa sigue siendo la que gobierna su situación pensional, sin que resulte procedente trasladar las reglas de estatutos posteriores para definir el derecho en cuestión. 53.
Por otra parte, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro de aportes pensionales a la señora Gloria Inés Grisales López, al departamento de Boyacá y el municipio de Paz de Río que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos en los cuales ejerció como docente mediante contrato de prestación de servicios y en temporalidad y que fueron relacionados en el cuadro del párrafo 35 de esta providencia. De manera que en este sentido se adicionará el numeral cuarto de la parte resolutiva. 2.5.
Conclusión 54. Por lo anterior, se modificará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, esto por cuanto logró acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para que su derecho pensional sea analizado bajo lo contemplado en la Ley 71 de 1988, más no con la Ley 100 de 1993 como dispuso el a quo, dado que fue vinculada a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y acumuló aportes tanto en el sector público como privado.
Y se adicionará el numeral cuarto de la parte resolutiva como se indicó en párrafo anterior, para ordenar los trámites administrativos para el cobro de aportes. 2.6. Condena en costas en esta instancia 53. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 54. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 55. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 56.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad demandada -parte vencida-, en esta instancia, por cuanto el recurso presentado por la actora prosperó. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. 57.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo la sentencia del 04 de octubre 2022, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad que antecede y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG - a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes de la señora Gloria Inés Grisales López, conforme a las pautas señaladas en la parte motiva de la presente providencia; es decir, el reconocimiento debe realizarse con fundamento en la Ley 71 de 1988, esto es, 20 años de aportes y 55 años de edad, requisitos que satisface la demandante; por lo tanto, el status jurídico debe considerarse a partir del 23 de mayo de 2012 y su pensión debe ser calculada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 23 de mayo de 2011 y el 22 de mayo de 2012) y que se encuentra enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores señaladas en esta providencia. Los efectos fiscales serán desde el 23 de mayo de 2012, sin exigir el retiro del servicio; y se deberán efectuar los respectivos reajustes a que haya lugar.
En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre las horas extras, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en la proporción que corresponda como empleador y como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
SEGUNDO. ADICIONAR el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia así: “Ordenar a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que proceda a realizar las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales por parte de la señora Gloria Inés Grisales López, el departamento de Boyacá y el municipio de Paz de Río respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos entre i) el 22 de septiembre de 1986 y el 17 noviembre de 1986, y ii) el 26 de abril de 1994 y el 18 de julio de 1994 los cuales no figuran probados, y que obedecen a la labor docente oficial ejecutada mediante contratos de prestación de servicio y nombramiento en temporalidad.” Dicho trámite tiene como finalidad garantizar la financiación de la pensión de jubilación por aportes y no afectará en ningún caso el pago de la mesada correspondiente.
TERCERO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 04 de octubre 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual accedió las pretensiones, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia.
CUARTO. Condenar en costas en esta instancia a la parte vencida -demandada-, por las razones expuestas en la motivación. Para tal efecto, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. Radicado: 15001 23 33 000 2020 02524 01 (1591-2023) Demandante: Gloria Inés Grisales López www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.