CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-33-000-2014-00947-01 N° Interno: (5775-2018) Demandante: ANTONIO ENRIQUE BERDUGO AHUMADA Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Acción: Control de Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Homologación y nivelación salarial, improcedencia reliquidación reconocimiento de retroactivo.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de abril de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión A, negó las súplicas de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.La demanda Las pretensiones El señor Antonio Enrique Berdugo Ahumada, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución N° 00491 el 22 de enero de 2014 “Por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”, expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico.

A título de restablecimiento del derecho solicitó “la reliquidación de los años pagados dentro de la Resolución mencionada desde el año 2003 hasta el 2009, ya que fueron mal liquidados, es decir al que realmente tiene derecho mi poderdante año por año y mes por mes, resultante, de la diferencia entre el salario fijado en las Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades, y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental-FERD, para esas mismas anualidades.

Con base en esta diferencia se calculan los factores salariales, tales como: Bonificación por Servicios Prestados, Bonificación por Recreación, Prima de Servicios; Prima de Vacaciones, horas extras (se liquidaron solo 50 horas extras de un total de 120), Prima Técnica, Prima de Navidad, Cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones (no fueron canceladas), lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar”.

Solicitó también: ii) el pago de los intereses moratorios desde el momento en que se hizo efectivo el derecho, es decir, desde el año 2003; iii) la devolución de los descuentos efectuados por aportes parafiscales a la Caja de Compensación, al ICBF, al SENA y ESAP entre otras escuelas y a la ARL, así como los descuentos por estampilla; iv) que se condene a la demandada a pagarle la suma total que resulte del dictamen pericial que solicita sea practicado; v) que la condena esté acorde con el artículo 187 literal 4° CPACA y, vi) que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 ídem, además que se condene en costas a la parte demandada. 1.2.

Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados por el apoderado de la parte demandante en los siguientes términos: El accionante presta sus servicios en la Secretaría de Educación Departamental en un cargo administrativo desde el año 2003. En virtud de la expedición de las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en concordancia con la Directiva N° 10 de 2005 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, se inició el proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado a sus empleados administrativos, para lo cual la Gobernación del Departamento del Atlántico expidió el Decreto N° 00208 del 24 de junio de 2009, que ordenó nivelar salarialmente a los empleados administrativos de la educación a la planta de personal del ente departamental.

A su vez, mediante Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, la Secretaría de Educación asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual al señor Berdugo Ahumanda. Posesionado el nuevo Gobernador del Departamento ordenó suspender el pago del proceso de homologación y nivelación salarial, hasta que no se revisara todo lo actuado y se enmendaran los errores cometidos.

Posteriormente el Ministerio de Educación Nacional expidió el 11 de junio de 2013 el oficio 2013EE34201, que aprobó el nuevo estudio técnico de homologación, con fundamento en el cual mediante Resolución 02318 de 8 de octubre de dicha anualidad, la Secretaría de Educación revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de homologación expedidos en el año 2011.

Luego expidió la Secretaría demandada la Resolución 00491 del 22 de enero de 2014, mediante la cual reconoció el retroactivo salarial de homologación, “en una forma incompleta sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales a que hago mención en el ítem de declaraciones y condenas”. En este acto se ordenaron descuentos por aportes parafiscales así como el de estampillas a PROCULTURA, PRODESAROLLO, PRO-CIUDADELA, PROELECTRIFICACIÓN RURAL y nuevamente pensión y salud, aportes que no le correspondían al demandante dada su vinculación laboral mediante resolución de nombramiento, sino únicamente al empleador o a quienes hubieran suscrito un contrato de prestación de servicio con la entidad territorial. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas vulneradas por el acto administrativo demandado, fueron invocadas por la parte activa las siguientes: los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; así como los artículos 168, 179 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978; la Directiva N° 10 del 2005 del Ministerio de Educación Nacional (no invocó una norma en particular); así como el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo; los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969 y los artículos 1551, 1553 y 2514 del Código Civil.

En cuanto al concepto de violación afirmó el apoderado del actor, que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, tuvo dos momentos: el primero relativo a la INCORPORACIÓN que consistió en homologar al Administrativo a la Planta de Personal del Departamento, que en el caso del señor Berdugo Ahumada fue homologado inicialmente en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales y posteriormente en el cargo de Celador; el segundo momento es el del pago del RETROACTIVO.

Adujo que la obligación de las demandadas no era solo la de cancelar la indexación, sino también los intereses moratorios que surgen cuando el Estado no pago de manera oportuno un salario o prestación salarial, para lo cual se refirió a la diferencia que existe entre los conceptos de indexación y de interés moratorio, entendiendo por el primero la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y por el segundo, el rendimiento financiero de un dinero dejado de cancelar.

A juicio del demandante, el pago de intereses moratorios reales es desde el momento en que se terminó el periodo del pago-salario pactado, es decir desde el momento en que se adquirió el derecho e incurrió en mora la empleadora, que en el presente caso en vista de que dejó de cancelar desde el año 2003, era desde esta fecha que empezaba a correr la obligación de cancelar los intereses moratorios reales al actor.

Cuestionó que el acto acusado no insertó el listado de las reclamaciones presentadas por los funcionarios, tal y como lo ordenó la Directiva Ministerial 10 de 2005, con el fin de proceder a determinar los años a reconocer, como tampoco aludió a la supuesta prescripción que cobijó al accionante para no reconocerle los años a los que tenía derecho.

Por su parte, la primera instancia dispuso la inadmisión de la demanda para que la parte activa subsanara algunas falencias del libelo introductorio, irregularidad que fue enmendada mediante escrito radicado por el apoderado del actor en el que esgrimió literalmente lo siguiente: “Respecto del punto en el cual solicité la devolución de los descuentos que se efectuaron por aportes para fiscales (sic) y patronales ARP, manifiesto que desisto de dicha pretensión, porque efectivamente lo canceló dicho ente territorial.”, por tanto se está ante un desistimiento de una de las pretensiones de la demanda.

Contestación de la demanda El Departamento del Atlántico por conducto de apoderado judicial, presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado fue expedido de acuerdo al marco legal y constitucional por lo que no adolece de ninguna causal de nulidad, en vista de que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara.

Mencionó que en el caso del retroactivo reconocido al demandante, es preciso tener en cuenta que este funcionario se encontraba vinculado directamente con el municipio de Sabanalarga Atlántico y que fue incorporado a la planta de personal de dicho Departamento, por venir de un municipio no certificado en los términos de la Ley 715 de 2001, razón por la cual la liquidación del retroactivo salarial solo procede desde el 1° de enero de 2003, fecha en la que el Departamento recibió el personal de los municipios no certificados, hasta el día anterior a la fecha de actualización en nómina del cargo.

Propuso las excepciones denominadas: i) inexistencia de la obligación reclamada por el demandante, habida cuenta que no hubo deducción indebida alguna sobre el monto del retroactivo salarial reconocido; ii) pago, toda vez que el Departamento del Atlántico, canceló el monto que por retroactivo salarial correspondía al señor Antonio Enrique Berdugo Ahumada y, iii) la genérica, que resulte probada a lo largo del proceso y que avizore el funcionario judicial.

Audiencia Inicial El día 14 de abril de 2014 ante el Despacho Instructor de primera instancia, se llevó a cabo diligencia de Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, a la cual asistieron los apoderados de las partes en litigio pero no asistieron ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ni el delegado del Ministerio Público.

Se fijó el siguiente problema jurídico a resolver: determinar si le asiste derecho al demandante al retroactivo de la homologación y a la reliquidación de los años 2003 a 2009. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 13 de abril de 2018 negó las súplicas de la demanda sin condena en costas en contra de la parte demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: En cuanto a la razón que motivó la interposición de la presente demanda, observó el a quo que fue la insatisfacción de la parte actora al considerar que el acto administrativo acusado, no tuvo en cuenta los factores salariales a los que dice tener derecho, entre ellos: la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

A juicio del fallador de primera instancia, no existe fundamento jurídico ni probatorio alguno para acceder a las súplicas de la demanda, habida consideración que en el acto administrativo acusado, la Secretaría de Educación Departamental le reconoció al demandante la suma de $70.773.413,oo por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta el mes de junio de 2009 debidamente indexados, valor este que fue el resultado de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales recibidas por el beneficiario durante el periodo 2003-2009, teniendo en cuenta las factores salariales de horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y bonificación especial de recreación. Señaló que la anterior consideración, encuentra respaldo probatorio en la prueba aportada por la parte demandada en medio magnético y física, según la cual se logró determinar que al momento de reconocerle al señor Berdugo Ahumada la suma de $70.773.413, por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta el año 2009, sí tuvo en cuenta además de la asignación salarial mensual devengada, los factores salariales que ahora reclama y que afirmó no le fueron reconocidos, tales como bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima de navidad, subsidio de alimentación, cesantías y auxilio de transporte.

Advirtió en todo caso, respecto de los factores salariales de prima técnica, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar, que no se logró acreditar dentro del expediente, prueba alguna que permita determinar que efectivamente el accionante devengó tales factores salariales durante el periodo 2003-2009.

Señaló el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, que el demandante sólo se limitó a informar sobre una presunta mala reliquidación, pero lo cierto es que no allego pruebas idóneas que permitieran comprobar su dicho, como quiera que no existe prueba que acredite que los dineros reconocidos en el acto administrativo acusado, no corresponden a los que el demandante devengó en los años solicitados.

Esgrimió que la parte activa no cumplió con la carga procesal probatoria al tenor del artículo 167 CGP, por lo que la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negativa en acceder a las súplicas de la demanda por él promovida, como quiera que no tiene derecho el demandante a la reliquidación de los años 2003 a 2009, por concepto de los factores salariales de bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones, prima técnica y de navidad, cesantías e intereses a las cesantía e indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

El a quo tampoco reconoció el pago de los intereses moratorios reclamados, por cuanto no hay lugar a declarar un reajuste salarial desde el año 2003, de allí que la Resolución N° 00491 del 22 de enero de 2014, al no contrariar el ordenamiento jurídico se mantiene incólume al no haber mérito para declarar su nulidad. 4. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de alzada con el cual pretende la revocatoria del fallo de primera instancia, en el que de manera extensa, reiterativa y confusa, esgrimió las siguientes inconformidades: En primer lugar, el profesional del derecho se refirió a la recusación que impetró en contra de la Magistrada instructora de primera instancia al calificar que el fallo impugnado incurrió en “vía de hecho a bulto” que evidencia la animadversión en su contra, así como la irregularidad que se presentó por no haber resuelto el incidente de nulidad impetrado el 20 de marzo de 2018 dirigido en contra de la falladora de primera instancia, del cual aportó copia.

En segundo término, afirmó que interpuso alrededor de 250 demandas ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que en los actos administrativos de reconocimiento de retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, no fueron liquidados correctamente los factores salariales y la indexación, que a pesar de haber sido cancelados no incluyeron las horas extras pues les reconocieron apenas 50 mensuales cuando laboraron 120, además que no se les reconoció las cesantías y sus intereses, los descansos compensatorios no disfrutados, la indemnización por vacaciones, ni los intereses moratorios, además que les hicieron descuentos de las estampillas.

Del extenso escrito de apelación en el que el apoderado de la parte actora, de manera poco técnica pretende argumentar las razones de inconformidad frente al fallo impugnado, se pueden resumir los siguientes reproches: Que el a quo negó las pretensiones de la demanda con una escasa argumentación jurídica, mediante la cual determinó que la liquidación del retroactivo reconocido al señor Berdugo Ahumada, se había efectuado en legal forma, decisión que se adoptó sin haberse decretado la práctica de una inspección judicial y la designación de un perito contador, por lo que el Tribunal se debió haber abstenido de negar las súplicas del accionante y, no esgrimir como lo hizo que fue el demandante quien no cumplió con la carga de la prueba, por cuanto tal decisión lo que conllevó fue a la violación de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia que ameritan la declaratoria de nulidad de toda la actuación procesal.

El apelante insistió en que deben cancelarse los intereses moratorios desde el año 2003, cuando se le debió homologar su cargo y nivelar su salario, por lo que desde dicha fecha debió realizarse el reajuste salarial de homologación mes por mes y año por año y, que en vista de que como no lo empezó a recibir en dicha anualidad, se fueron causando los intereses moratorios desde el año 2003, los que no le fueron cancelados en el año 2014 al señor Berdugo Ahumada cuando recibió el pago incompleto de dicha homologación por el periodo 2003-2009, materializándose el faltante también en los intereses moratorios, que son lo que está pidiendo mediante la presente demanda.

El apoderado del señor Berdugo Ahumada afirmó, que a su prohijado no le fueron liquidadas 70 horas de las 120 horas mensuales que laboraba pues el acto acusado apenas le reconoció 50; igualmente no incluyó en la liquidación la Secretaria de Educación Departamental lo relativo a los descansos compensatorios que tasó en 480 días, omisiones que se pueden acreditar mediante las planillas de la Oficina de nómina de la demandada, por lo que urgía la inspección judicial acompañada de perito especializado “DEL CUAL sólo EXCEPCIONALMENTE SE puede APARTAR LA AUTORIDAD JUDICIAL”.

En cuanto a los intereses a las cesantías no reconocidas ni canceladas en el acto acusado, aludió al marco legal consignado en el Decreto 1919 de 2002 el cual rige para las prestaciones sociales de los empleados del nivel territorial y al Decreto 1582 de 1998, así como al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero no sustentó el profesional del derecho la razón por la cual al demandante se le debían haber liquidado.

Respecto de la inconformidad porque en el fallo apelado no se le reconocieron los intereses moratorios reclamados, el apoderado judicial del actor pretende a través de la analogía en virtud del aporte de citas judiciales proferidos por la Corte Constitucional sustentar el argumento según el cual, dada la mora en el pago de los salarios se le debió reconocer los intereses moratorios al actor en vista de que no son incompatibles con la indexación. El censor afirmó que la providencia impugnada incurrió en vía de hecho, por cuanto la decisión allí adoptada va en contra de la evidencia probatoria y carece de apoyo técnico, al no tener en cuenta i) que no le cancelaron ni los intereses a las cesantías ni los descansos compensatorios no disfrutada; ii) que sólo le cancelaron 50 horas extras mensuales cuando efectivamente laboraba 120; iii) que la indexación se la liquidaron anualmente cuando debía ser mensualmente y, iv) que no le reconocieron los intereses moratorios por el retardo en el pago, ni desde cuando se suspendió el pago en el año 2011, ni desde cuando debió empezar a cancelársele en el año 2003, fecha desde cuando la entidad pública venía reteniéndole su dinero.

Finalmente el apelante a título de petición especial solicitó a esta instancia judicial, que decrete la práctica de las siguientes pruebas: i) inspección judicial del artículo 236 del CGP, con acompañamiento de perito especializado del artículo 226 ídem; ii) igualmente solicitó que se requiera nuevamente a la entidad demandada, con el fin de que expida “certificación de los pagos que acredite el pago por conceptos salariales y no salariales del señor ANTONIO ENRIQUE BERDUGO AHUMADA, con sus respectivos soportes; certificación que indique qué pagos se hicieron a mi poderdante, …, por concepto de reliquidación para las anualidades comprendidas entre 2003 a 2009 de los siguientes factores salariales y no salariales: Bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras (SE CANCELARON Y SE VENÍAN CANCELANDO SÓLO 50 PERO SE LABORARON 120), prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, días de descansos compensatorios no disfrutados y dejados de cancelar”, con sus respectivos SOPORTES…”. 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. Por parte del Departamento del Atlántico El apoderado de la entidad territorial demandada, descorrió el término de traslado de alegatos de conclusión en segunda instancia, por lo que allegó vía Secretaría online adjuntando al Sistema de Gestión Judicial SAMAI, escrito en el que se opuso a la prosperidad de los argumentos de apelación por lo que solicitó la confirmación del fallo impugnado.

Reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda incluidas las excepciones propuestas de inexistencia de la obligación y la genérica, por cuanto el Departamento del Atlántico no tiene obligación alguna pendiente por cancelar al señor Antonio Berdugo, toda vez que los valores reconocidos en el acto acusado, ya le fueron cancelados.

Igualmente, porque dicha resolución fue expedida dentro del marco constitucional y legal. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio, según lo acredita certificación secretarial del 20 de mayo de 2021. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponderá a esta Sala determinar si procede la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda al encontrar acreditado que la Secretaría de Educación Departamental, no expidió de manera irregular el acto administrativo acusado, por manera tal que procederá verificar si en efecto la entidad demandada, liquidó en forma correcta el retroactivo por homologación y nivelación salarial que le fue reconocido al señor Antonio Enrique Bedugo Ahumada.

Bajo esta óptica, la Sala verificará si le asiste derecho al demandante a reclamar la reliquidación por los años 2003-2009 dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial que se dio en el Departamento del Atlántico y, en caso tal, determinar si tiene derecho al pago de los intereses moratorios por el reajuste salarial de la homologación desde el 2003.

Para tal efecto, a nivel metodológico se desarrollarán los siguientes temas: 2.1. Antecedentes del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo; 2.2. Del proceso de homologación y nivelación salarial en el Departamento del Atlántico; 2.3. Resolución del caso concreto a la luz del material probatorio allegado, de la legislación que reglamenta el tema y el aporte jurisprudencial; 2.3.1.

Cuestión Previa; 2.3.2. En cuanto a la petición de práctica de pruebas en sede de segunda instancia; 2.3.3. Improcedencia de la solicitud de reliquidación del retroactivo reconocido en el acto administrativo demandado. 2.1. Antecedentes del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo El legislador de la época expidió la Ley 43 de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”, proceso que se tardó cuatro años pues se llevó a cabo entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

Luego de la expedición de la Carta Política de 1991, texto en el que el Constituyente reconoció que la educación además de ser un derecho es un servicio público que tiene una función social, el legislador profirió la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", legislación en la que se concibió la prestación del servicio público de educación –así como el de la salud-, desde un punto de vista descentralizado, al entregarle la Nación los bienes, el personal y los establecimientos educativos, a las entidades territoriales como los departamentos y distritos, de allí que las plantas de personal y los establecimientos educativos del país, entrarían a ser directamente administrados por dichas entidades territoriales.

En virtud del anterior mandato legal, el artículo 3° numeral 5° de la Ley 60 del 12 de agosto de 1993 dispuso: “ARTICULO 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: 1.

Administrar los recursos cedidos por la Nación; planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales conforme a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos que sobre tales aspectos expidan los respectivos Ministerios.

En desarrollo de estas funciones promoverá la armonización de las actividades de los municipios entre sí y con el departamento y contribuirá a la prestación de los servicios a cargo de los municipios, cuando éstos presenten deficiencias conforme al sistema de calificación debidamente reglamentado por el respectivo Ministerio. (…) 5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia: - Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media. -Participar en la financiación y cofinanciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. -Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales. - Promover y evaluar la oferta de capacitación y actualización de los docentes, de acuerdo con los desarrollos curriculares y pedagógicos y facilitar el acceso a la capacitación de los docentes públicos vinculados a los establecimientos educativos del área de su jurisdicción. -Regular, en concurrencia con el municipio, la prestación de los servicios educativos estatales. - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. -Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. -Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos.

La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.” En cuanto a la administración del personal docente y administrativo, el artículo 6° de la legislación analizada previó, que sería el que dispusiera la propia ley y los reglamentos mediante los cuales se establecería el régimen y las reglas para la organización de las plantas de docentes y administrativos del servicio educativo, igualmente dispuso que las prestaciones salariales que percibían los actuales docentes nacionales y nacionalizados incorporados a las plantas departamentales o distritales, serían las reconocidas en la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 por lo que debían incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en todo caso respetándose el régimen de la respectiva entidad territorial.

Por su parte, mediante Acto Legislativo No.1 del 30 de julio de 2001 “Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política”, entre ellos el artículo 357 superior, dispuso en el artículo 3° que el Sistema General de Participaciones debió comprender en la base inicial, a 1 de noviembre de 2000, los costos provenientes de la homologación e incorporación del personal administrativo realizada por las entidades territoriales con fundamento en la Ley 60 de 1993.

Posteriormente el Congreso de la República expidió la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, legislación que descentralizó el servicio de la educación a nivel municipal al disponer que los departamentos certificarán a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones de los artículos 5° y 6°, conllevaba también la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas en dicha entidad territorial de conformidad con la ley.

Previa consulta efectuada por el Ministerio de Educación Nacional, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación mediante Concepto N° 1607 de 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, se pronunció respecto de la procedencia de la homologación de los cargos de las plantas de personal administrativo transferidas a las entidades territoriales certificadas, en virtud de la descentralización del servicio educativo, dispuesta por las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 y sus efectos.

En el citado Concepto precisó: “(…) como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos (…)” (subrayas nuestras) A efectos de llevar a cabo el procedimiento de incorporación en las respectivas plantas de personal, el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, expidió el 30 de junio de 2005 la Directiva Ministerial N° 10 Asunto: HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DEL SECTOR EDUCATIVO, dirigida a Gobernadores, Alcaldes y Secretarías de Educación, instrumento legal mediante el cual trazó las pautas del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo, con el fin de dar cumplimiento a las directrices legales que regularon la organización de las plantas de personal a nivel territorial.

En dicha Directiva se dispuso, que con el fin de dar cumplimiento al procedimiento para la homologación de cargos y la nivelación de salarios del personal Administrativo, se debían tener en cuenta los siguientes criterios y pasos: i) la elaboración de un estudio técnico, cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales; ii) la homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha, al estipular que una vez elaborado dicho estudio técnico, la entidad territorial certificada debía proceder a realizar la respectiva homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante la expedición del acto administrativo particular para cada funcionario en el que se especificará el cargo al cual es homologado y la asignación respectiva, si es procedente.

En el proceso de homologación, la entidad territorial debía tener en cuenta dos aspectos los efectos retroactivos de la homologación y de la nivelación salarial a los que hubiera lugar, por no haberse realizado oportunamente, siempre y cuando los pagos respectivos no hayan prescrito, para lo cual debía tener en cuenta: i) la determinación de la deuda; ii) los procedimientos frente a los procesos judiciales y solicitudes en vía gubernativa y, iii) financiamiento de la deuda. 2.2.

Del proceso de homologación y nivelación salarial en el Departamento del Atlántico En el Departamento del Atlántico en virtud de la legislación antes relacionada y de la Directiva Ministerial 10 de 2005, se inició el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial de la siguiente manera, según lo acreditan los antecedentes administrativos obrantes en cuaderno independiente de pruebas: i)Mediante oficio 2009EE30647 de mayo de 2009 el MEN expidió concepto favorable al departamento del Atlántico para adelantar el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, en dicha entidad territorial. ii) El Gobernador del Departamento del Atlántico expidió el Decreto 208 del 24 de junio de 2009, mediante el cual ordenó homologar y nivelar salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los establecimientos educativos del Departamento que fueron financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, en los términos del Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 9 de diciembre de 2004. iii) Posteriormente se expidió la Resolución 03853 de 2009, mediante la cual se asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual a cada uno de los funcionarios del personal administrativo de la Secretaría de Educación y de los establecimientos educativos del Departamento del Atlántico.

En esta resolución se introdujeron modificaciones a las condiciones patrimoniales de las relaciones jurídico laborales y se impuso la necesidad de una nueva toma de posesión en el cargo para quienes venían vinculados (sin solución de continuidad). iv) Mediante Oficio 2010EE81422 del 10 de noviembre de 2010, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del SGP presentado por la Secretaría de Educación Departamental por $37.175´354.744 para el periodo 1997 a julio 23 de 2009. v) El 10 de diciembre de 2010 la Oficina de Fortalecimiento de Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional, envió a la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas de la entidad territorial, informe sobre la fuente de financiación para cancelar la deuda y, el 16 de diciembre de dicha anualidad el Jefe de esta Oficina certificó la deuda con corte a julio 23 de 2007 y, la necesidad de tramitar los recursos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por valor de $28.755´797.596. vi) El 31 de diciembre de 2012 se firmó un Acuerdo de Pago entre el Departamento del Atlántico y la Nación y se dio un término de 15 meses a partir del pago efectuado, donde la Nación reconoció como obligación a su cargo y a favor del departamento la suma de $28.755´797.596, los cuales fueron girados efectivamente al departamento el 27 de febrero de 2011. vii) El 3 de marzo de 2011 la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos, por concepto de homologación de cargos y nivelación salarial a favor de los funcionarios administrativos pagados con recursos del Sistema General de Participaciones. viii) Durante la implementación de los pagos, la Secretaría de Educación Departamental advirtió la existencia de errores generados por la no aplicación del Decreto 1457 de 1998 en la cuantificación aprobada por el Ministerio por valor de $37.175´354.744, hecho que puso en conocimiento del Ministerio de Educación Nacional mediante Oficio 3981 del 28 de noviembre de 2011, escrito en el que se advirtió que el nuevo valor sería $30.947´334.083. ix) El 29 de diciembre de 2011 la Dirección de Fortalecimiento a la gestión territorial del Ministerio de Educación Nacional, ordenó suspender el proceso de pago por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Atlántico, hasta tanto no se revise una propuesta de modificación de la liquidación aprobada por el Ministerio, fundamentada en la aplicación del Decreto Departamental 1457 de 1997 y se determine su impacto en los recursos destinados por la Nación para cubrir la deuda. x) Ante la suspensión del pago del proceso de homologación y nivelación salarial, acatada por el entrante Gobernador del Departamento del Atlántico, el Ministerio de Educación Nacional aprobó el 11 de junio de 2013, el nuevo estudio técnico de homologación que incluía conceptos de nómina, parafiscales y patronales durante los periodos 1997 a 2009 por $27.388´338.173. xi) La Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución 02318 de 8 de octubre de 2013, que revocó de manera directa y sin el consentimiento de los beneficiarios, todos los actos administrativos expedidos durante la vigencia del año 2011, al advertir la existencia de graves errores en el proceso de liquidación de los valores retroactivos a favor del personal administrativo homologado.

Como consecuencia de la anterior determinación, ordenó la expedición de nuevos actos administrativos por medio de los cuales la entidad territorial, efectuó el reconocimiento de valores retroactivos por concepto de homologación de cargos y salarios con sujeción a la aprobación de las cifras incluidas en el nuevo estudio técnico aprobado para el Departamento del Atlántico en vigencia del año 2013. 2.3.

Resolución del caso concreto a la luz del material probatorio allegado, de la legislación que reglamenta el tema y el aporte jurisprudencial 2.3.1. Cuestión Previa Según el acontecer fáctico de la actuación procesal surtida, el apoderado judicial de la parte demandante acompañó el escrito en el que consignó los argumentos de la apelación en contra de la providencia impugnada, con otro escrito en el que pone en conocimiento de esta instancia la recusación -que dice haber presentado el 20 de marzo de 2018 pero que se la “desaparecieron”-, en contra de los magistrados que conformaron la Sala de Oralidad A en particular en contra de la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico, petición que dijo estaba pendiente de ser resuelta por el a quo.

En todo caso el señor abogado, interpuso y sustentó el recurso de apelación que motiva la presente decisión, lo cual evidencia una actitud contradictoria. Lo anterior, por cuanto mediante Auto de 9 de abril de 2019 notificado por estado el 10 de mayo de 2019, este Despacho instructor admitió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, decisión ésta que fue objeto de interposición del recurso de reposición por la parte actora mediante escrito fechado 15 de mayo de 2019, al solicitar que el ad quem se debía de abstener de resolver la apelación y debía remitir el expediente al Tribunal de primera instancia para que definiera primero la recusación impetrada y, luego de subsanada dicha irregularidad sustancial procediera a darle trámite a la apelación, como quiera que el auto admisorio se había proferido con inobservancia del debido proceso.

Este Despacho Ponente mediante Auto de fecha 1° de noviembre de 2019, resolvió no reponer el Auto del 9 de abril de 2019 al considerar: “Revisado el expediente de la referencia, el Despacho encuentra que, en el mismo, no reposa la solicitud de recusación señalada por el apoderado del señor Antonio Enrique Berdugo Ahumada. En efecto, se estima que no le asiste razón al abogado, al considerar que el Auto de 9 de abril de 2019, se encuentra viciado de alguna irregularidad por haber sido proferido con inobservancia del debido proceso, ya que, no existe evidencia de haber elevado recusación alguna contra los magistrados de la Sala de Oralidad ‘A’, del Tribunal Administrativo del Atlántico, razón por la cual, no se repondrá la providencia recurrida.” Esta Sala, además de compartir el criterio de la Sala Unitaria consignado en la anterior providencia, observa que el apoderado del señor Antonio Berdugo, luego de ser notificado del fallo del 13 de abril de 2018, lo que hizo fue radicar el día 3 de mayo de 2018 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico dos escritos al mismo tiempo: el primero, en el que solicitaba la nulidad de lo actuado porque aún estaba pendiente por resolverse la recusación impetrada y, el segundo, en el que interpuso y sustentó el presente recurso de apelación. De acuerdo con el anterior acontecer fáctico reseñado, lo que se evidencia es un desmedido ejercicio de los recursos legales por parte del abogado de la parte accionante, con el fin a toda costa de obtener el reconocimiento de las pretensiones de la demanda que fueron negadas en el fallo impugnado, incluso excediendo el marco legal que orienta el recurso de apelación, al pretender revivir una actuación procesal con el argumento de una supuesta nulidad por no haberse resuelto una aparente recusación, de la cual no existe prueba en el expediente.

Por lo anteriormente expuesto y ante la improsperidad de la petición elevada por la parte actora, procederá la Sala a resolver los argumentos de apelación. 2.3.2. En cuanto a la petición de práctica de pruebas en sede de segunda instancia Observa la Sala que el profesional del derecho apoderado de la parte accionante, en el escrito de apelación presentó a esta instancia judicial una petición especial en el sentido de que se decrete una inspección judicial acompañada de un dictamen pericial, con el fin de que se determine si la entidad territorial liquidó en debida forma, el retroactivo por la homologación y nivelación salarial que se le reconoció al señor Berdugo Ahumada en el acto administrativo acusado.

Según se constata con el material probatorio allegado al expediente, se observa que esta misma petición de práctica de pruebas, ya había sido solicitada por el abogado del demandante en la diligencia de Audiencia Inicial llevada a cabo por la primera instancia el día 14 de abril de 2016, petición que le fue negada en los siguientes términos: “De conformidad con lo establecido en el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, y en aplicación de lo consagrado en el inciso segundo del artículo 236 del Código General del Proceso, el despacho considera que la práctica de la inspección judicial solicitada hasta este momento resulta innecesaria, habida cuenta que con las pruebas documentales aportadas por las partes, se podrá tomar una decisión de fondo en el presente asunto”, decisión ésta que no fue objeto de interposición de recurso alguno por parte del apoderado del actor, presente en la diligencia y quien fue notificado por estrados.

Igualmente se verifica que ante tal negativa, el apoderado de la parte demandante le insistió al Despacho Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico al radicar escritos fechados 2 y 5 de mayo de 2016, en los que solicitaba nuevamente se decretara la práctica de la inspección judicial con apoyo de un perito contable o del contador de dicha Corporación, al considerar que aunque la entidad demandada remitió la prueba documental requerida por el Despacho en la Audiencia Inicial, “seguían existiendo puntos oscuros que se debían esclarecer”.

Frente a esta petición, mediante Auto del 18 de mayo de 2016 la Magistrada instructora del proceso en primera instancia, apreció lo siguiente: “Así las cosas, el despacho considera que la solicitud de inspección judicial elevada por el apoderado de la parte actora, mediante escrito presentado el 2 de mayo del año en curso, visible a folio 147 del expediente, resulta innecesaria, toda vez que con las pruebas documentales decretadas, se podrá establecer los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación del demandante al momento de surtirse la homologación de cargos.” (subrayas nuestras) Es preciso advertir, que en todo caso en esta providencia, el Despacho Ponente consideró que la prueba documental allegada por la Secretaría de Educación Departamental con ocasión de las pruebas decretadas en la Audiencia Inicial, no eran claras, ni concisas ni completas “al no discriminar de forma detallada, específica, completa y clara, lo correspondiente a cada factor salarial pagado”, motivo por el cual dispuso “REQUERIR la prueba decretada de oficio en audiencia inicial calendada 14 de abril de 2016, …, con la aclaración que se debe determinar el valor y la totalidad de horas extras laboradas y canceladas, con indicación del valor de cada hora extra; el total de días de descanso compensatorios concedidos o laborados con indicación del valor de cada uno, así como el monto cancelado por concepto de cesantías e intereses de cesantías y sus periodos cancelados” Según lo visto, a juicio de esta Sala por el hecho de que la primera instancia la hubiera negado a la parte actora, la práctica de la inspección judicial y de la prueba pericial solicitadas, no por ello le vulneró su garantía a un debido proceso, por cuanto requirió nuevamente a la entidad demandada para que aportara la prueba documental que ya le había sido pedida, discriminando los factores salariales liquidados al señor Berdugo Ahumada por el periodo 2003-2009.

En vista de que la práctica de la anterior prueba documental indicaría los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación del demandante al momento de surtirse la homologación de cargos, esta Sala considera que se equipara al objetivo pretendido con la inspección judicial a la oficina de nóminas de la entidad demandada y al supuesto dictamen del perito contador, pruebas pedida por el actor.

Ahora bien, en vista de que en sede de segunda instancia el apoderado del demandante, reiteró la solicitud de práctica de pruebas, resulta procedente analizar esta petición a la luz del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. (subrayas fuera de texto) La Sala observa que la petición de práctica de pruebas en segunda instancia, no se ajusta a las exigencias legales de la norma transcrita, en vista de que se trata de una petición formulada únicamente por la parte activa pero no de manera mancomunada con la parte demandada; como se analizó dichas pruebas fueron negadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, dichas pruebas no se relacionan con hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedirlas en la primera instancia, como tampoco se trata de una prueba que no se podía solicitar ante el a quo.

Por lo anterior, esta petición de práctica de inspección judicial y dictamen pericial ante la segunda instancia, resulta improcedente por cuanto el defensor del demandante en su momento las pidió ante la primera instancia, pero en vista de que le fueron negadas con fundamento en apreciaciones legales que son ahora compartidas, lo que evidencia es que el defensor de la parte activa pretende es reabrir el debate probatorio ante el ad quem, cometido que resulta legalmente inoportuno. 2.3.3.

Improcedencia de la solicitud de reliquidación del retroactivo reconocido en el acto administrativo demandado De acuerdo con los reiterativos argumentos de apelación, la inconformidad central de la parte demandante consiste en reprochar que la providencia de la primera instancia no declaró la ilegalidad de la Resolución N° 0491 del 22 de enero de 2014, por cuanto en su criterio dicho acto omitió el reconocimiento y pago de los siguientes factores salariales a los cuales, insiste tener derecho: i) cesantías e intereses a las cesantías, descansos compensatorios no disfrutados; ii) que sólo le cancelaron 50 horas extras mensuales cuando efectivamente laboraba 120; iii) que no le reconocieron los intereses moratorios por el retardo en el pago, desde cuando debió empezar a cancelársele dicho reajuste retroactivo, es decir desde el año 2003, fecha desde que cuando la entidad pública venía reteniéndole su dinero.

Para resolver el recurso de apelación, resulta imperioso analizar el contenido del acto administrativo demandado consignado en la Resolución N° 00491 del 22 de enero de 2014 “Por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”, expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico.

El artículo primero de este acto reconoció la calidad de beneficiario al señor Antonio Enrique Berdugo Ahumada y ordenó el pago en su favor, de la suma de $70.773.413 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios, desde el año 2003 hasta junio de 2009, según el Cuadro N° 1, donde se indican por cada anualidad los valores devengados e indexados, los aportes parafiscales y patronales y sus respectivos descuentos, estos son los valores que señala el citado cuadro: CUADRO N° 1 Es preciso mencionar que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, al expedir el acto administrativo acusado, tuvo en cuenta el procedimiento señalado en la Directiva Ministerial N° 10 del 30 de junio de 2005, tal y como se analizó en el numeral 2.1. de esta providencia, en la que el Ministerio de Educación Nacional dispuso las formalidades y exigencias previas que debían cumplir las entidades territoriales en el proceso de homologación y nivelación salarial, siendo uno de ellos la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.

Así lo consignó la resolución objeto de demanda: “Que el MEN mediante oficio 2013EE34201 de junio 11 de 2013 aprobó el nuevo estudio técnico que incluye todo los conceptos de nómina, parafiscales y patronales y comprende los periodos 1997-2009 por un costo total de $27.388.338.173; y el Viceministerio de Educación Preescolar, Básica y Media mediante Oficio 2013EE86036 del 5 de diciembre de 2013 dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, MHCP certificó la necesidad de recursos en $21.946.800.189, de los cuales $574.161.606 por excedentes del SIGP 2012, $20.307.429.114 con recursos del SGP de la vigencia 2013 y por Acuerdo de Pago con la Nación $1.065.209.469 todos los cuales se manejarán a través del Contrato de Encargo Fiduciario Irrevocable de Administración y Pagos N° 5605 celebrado entre el Departamento y la Fiduciaria Bancolombia S.A. Sociedad Fiduciaria suscrito el 13 de diciembre de 2013; además, el Departamento mediante Decreto 962 de 2013 asignó $1.197.289.038 para cubrir los costos de los mayores valores cancelados en 2011, recursos que serán administrados por la Tesorería Departamental.” Así mismo la Resolución N° 00491 de 2014 objeto de demanda, consignó en su parte motiva respecto de los antecedentes legales de la vinculación del señor Antonio Enrique Berdugo Ahumada, que se vinculó a la entidad demandada el 20 de mayo de 1992 y que luego fue homologado al cargo de celador el 1° de enero de 2003, que desde este año hasta el año 2009 comparados los ingresos salariales del Sistema General de Participaciones con los salarios pagados por el Departamento del Atlántico, luego del proceso de homologación, las diferencias salariales eran las siguientes: Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Educación Nacional al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde al funcionario BERDUGO AHUMANADA ANTONIO ENRIQUE la suma de $90.452.961, valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados con nómina así: $4.650.789 por aportes parafiscales; $15.028.759 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de liquidación, quedando a su favor un valor neto a pago de $70.773.413, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de embargos, aportes a sindicatos según sea el caso y los demás descuentos de ley.” Para la Sala resulta necesario destacar que las cifras allí relacionadas fueron previamente certificadas por el Ministerio de Educación Nacional y avaladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumento que de por sí deja entrever que los valores reconocidos al demandante no fueron producto del capricho de la entidad territorial demandada, sino que fueron el resultado de los valores avalados por las respectivas carteras ministeriales en los términos de la Directiva Ministerial 10 de 2005.

Igualmente se encuentra acreditado que el señor Berdugo Ahumada, fue nombrado en el cargo de Celador en la Escuela Jardín Infantil Libardo Aguirre en el municipio de Soledad Atlántico, lo cual evidencia que su vinculación fue inicialmente del orden municipal pero que en virtud del proceso de incorporación a la planta de personal del Departamento del Atlántico en los términos de la Ley 715 de 2001, al ser un municipio no certificado, el personal administrativo paso a ser administrado por la entidad territorial departamental.

También se constató que mediante Decreto N° 000208 del 24 de junio de 2009, se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los Establecimientos Educativos del Departamento del Atlántico financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, decreto expedido por el Gobernador del Departamento del Atlántico.

En desarrollo del anterior instrumento legal, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico expidió la Resolución N° 03853 del 26 de junio de 2009 “Por medio de la cual se asigna la correspondiente denominación, código, grado y asignación mensual determinado en la planta de cargos homologada al personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones”, acto general que en el caso particular del señor Antonio Berdugo, lo homologó en el cargo de Auxiliar de servicios generales grado 22.

Se acreditó igualmente, que inconforme con la resolución anterior el señor Berdugo Ahumada interpuso recurso de reposición que le fue satisfactoriamente resuelto por la Secretaría de Educación Departamental, al expedir la Resolución N° 07597 del 17 de noviembre de 2009, mediante la cual le asignó el cargo de Celador código 477 grado 20. De acuerdo con la anterior prueba documental arrimada al expediente, la Sala tiene claro que el cargo desempeñado por el señor Antonio Enrique Berdugo Ahumada, es el de Celador código 477 grado 20 asignado a la planta de personal de la Gobernación del Atlántico.

Igualmente se encontró acreditado según los antecedentes administrativos que conforman la hoja de vida del demandante, que previa la expedición de la Resolución N° 00491 del 22 de enero de 2014 objeto de la presente nulidad, la Secretaría de Educación Departamental había expedido la Resolución N° 00761 del 3 de marzo de 2011, mediante la cual le había sido reconocido al señor Antonio Berdugo como valor retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial la suma de $39.643.047,oo pesos, sin embargo esta resolución N° 00761 fue aclarada mediante Resolución N° 03289 del 18 de octubre de 2011, al reconocer que la suma reconocida al actor era la de $78.685.873 hasta el mes de junio de 2009.

Según el devenir de la actuación administrativa surtida ante la Secretaría de Educación Departamental, observa la Sala que el anterior acto administrativo fue revocado directamente por la Secretaría de Educación Departamental mediante Resolución 02318 de 2013, razón que ameritó la suspensión del pago inicialmente reconocido. Posteriormente durante los años 2009 a 2011, se efectuaron una serie de ajustes a los valores reconocidos incluso se aprobó el nuevo estudio técnico elaborado por el Ministerio de Educación Nacional en junio del año 2013, con fundamento en el cual debía el Departamento del Atlántico, efectuar la liquidación del retroactivo salarial como consecuencia del proceso de homologación de cargos al personal administrativo.

La Sala quiere llamar la atención acerca del valor probatorio que se le debe dar a la Resolución N° 02318 del 8 de octubre de 2013 “Por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico Adopta decisión sobre los factores aplicados en la etapa técnica de Liquidación de costos retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios a favor del personal administrativo cubierto con recursos SGP”, expedida por la Secretaría demandada, por las siguientes razones: En primer lugar, porque la Resolución N° 02318 de 2013 –antecedente inmediato de la Resolución N° 00491 del 22 de enero de 2014 objeto de nulidad-, fue expedida por la administración departamental, en vista de los innumerables errores advertidos en las liquidaciones de los retroactivos reconocidos al personal administrativo, hecho que ameritó la rectificación de los valores inicialmente validados.

En segundo término, porque la Resolución N° 02318 del 8 de octubre de 2013, definió cuáles eran los factores salariales aplicados en la etapa técnica de liquidación de costos retroactivos que habían servido de soporte para expedir los actos administrativos de reconocimiento inicial, tal y como aconteció en el caso del actor, mediante la Resolución N° 00761 del 3 de marzo de 2011.

En tercer lugar, porque en el artículo 1° de la Resolución 02318 de 2013, la administración revocó la Resolución N° 00761 del 3 de marzo de 2011 aclarada mediante Resolución N° 03289 del 18 de octubre de 2011, que inicialmente había reconocido al actor la suma de $78.685.873 al encontrar la existencia de graves errores en la liquidación de los valores retroactivos.

En el artículo 2° de la Resolución N° 02318 se ordenó la expedición de los actos administrativos particulares, mandato en virtud del cual la Secretaría de Educación Departamental expidió el 22 de enero de 2014, la Resolución 00491 objeto de nulidad. En cuarto lugar y quizás el más importante es porque el artículo séptimo de la Resolución N° 02318 del 8 de octubre de 2013 dispuso: “Contra la presente decisión procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación o en su defecto a la desfijación del edicto de conformidad con el Decreto 01 de 1984”.

La Sala no aprecia ninguna actuación por parte del señor Antonio Berdugo Ahumada en contra del anterior acto administrativo, siendo que como ya se analizó fue el acto que fijó en forma definitiva, los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación individual del retroactivo, producto del proceso de homologación y nivelación salarial de los funcionarios adscritos a la planta de personal del Departamento.

Por tanto, genera curiosidad que la parte actora pretenda ahora cuestionar la legalidad de la Resolución N° 00491 de 2014, alegando una supuesta equivocada liquidación en el valor del retroactivo por no haberse efectuado en forma correcta y por haber omitido algunos factores salariales, cuando lo cierto es que no obstante haber tenido la oportunidad procesal para haber interpuesto los recursos legales en contra de la Resolución N° 02318 de 2013, la parte interesada no agotó esta oportunidad procesal, omisión que podría interpretarse como una aceptación de los factores salariales allí consignados.

Ahora bien, pasando a otro de los argumentos de análisis de la prueba documental allegada al plenario, se observa que los valores consignados en el acto acusado, coinciden con la prueba documental remitida por la Gobernación del Atlántico mediante oficio OC-0564-16 del 7 de junio de 2016 suscrito por la profesional universitario de la Oficina de Contabilidad de la Secretaría de Educación Departamental, mediante el cual resolvió el requerimiento efectuado por el Tribunal de primera instancia en el Auto del 18 de mayo de 2016 en el que había solicitado la información puntualmente allí requerida La prueba recepcionada del 7 de junio de 2016, da cuenta de los siguientes reconocimientos salariales años 2003-2010 en favor del demandante: De acuerdo con la anterior prueba documental, la Sala observa que al señor Berdugo Ahumada le fueron reconocidos además de la asignación salarial mensual, todos los factores salariales a los que tenía derecho de acuerdo con el cargo desempeñado como Celador de institución educativa, luego del proceso de homologación de cargos y salarios desde el año 2003 al 2009.

Por tanto, si la entidad demandada no indicó algunos factores o conceptos salariales como liquidados, fue porque el empleado público no tenía derecho a ellos, pero no porque caprichosamente se los quisiera negar. Es así como, respecto de la reclamación de la prima técnica, la indemnización por vacaciones y los días de descanso compensatorio no disfrutados, en efecto se observa que no figuran como reconocidos en la Resolución N°00491 de 2014, pero lo cierto es que no existe ninguna prueba, o certificación, o desprendible de pago que acrediten que al señor Berdugo Ahumada durante las vigencias anuales de 2003 al 2009, se le hubieran reconocido tales emolumentos salariales, dado el empleo desempeñado.

Repárese que el reconocimiento o estímulo de la prima técnica le estaba legalmente prohibido recibir al señor demandante, dado el cargo que desempeñaba como Celador de un plantel educativo del Departamento, por cuanto bien es sabido que este concepto salarial está reservado a empleados públicos de nivel directivo o asesor, que puede provenir de tres fuentes: i) prima técnica automática; ii) prima técnica por evaluación de desempeño y iii) prima técnica por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada, por lo que de bulto se observa que empleo desempeñado por el señor Berdugo Ahumada, no calificaba para hacerse acreedor a la prima técnica.

Por otra parte, figuran volantes de pago mensuales del año 2013 efectuados al señor Antonio Enrique Bergugo Ahumada, que acreditan que además del sueldo básico le fueron reconocidos los siguientes factores salariales: bonificación especial por recreación, bonificación por servicios, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones, subsidio de alimentación. Según certificación laboral expedida el 23 de octubre de 2017 por la Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación del Departamento, aparecen las asignaciones mensuales devengadas por el demandante en el periodo 2003-2010, que corresponden a: salario básico o sueldo, prima de alimentos, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras.

En cuanto al pago de las horas extras, ahora reclamadas por el demandante, aparece en el expediente el volante de pago correspondiente al mes de junio de 2009, en el que figuran debidamente discriminadas las horas extras así: dominical día extra 2.00%, dominical o festivo nocturno 2.75%, extras nocturna 1.75% y recargo nocturno de horas extras.

Igualmente figuran copia de las resoluciones N° 03622 del 24 de octubre de 2003 y N° 0501 del 19 de mayo de 2004, expedidas ambas por la Secretaría de Educación y Cultura Departamental, en las cuales en efecto reconocieron 50 horas extras mensuales laboradas por los celadores de la institución educativa de Sabanalarga Atlántico -siendo uno de ellos el señor Antonio Enrique Berdugo Ahumada-, las cuales tenían el visto bueno del Director de la institución educativa.

En la parte motiva de los referidos actos administrativos se consideró: “Que para el eficiente cumplimiento del servicio de celaduría de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DE SABANALARGA, en el Municipio de Sabanalarga, es necesario extender el horario de trabajo de los celadores, a cincuenta (50) horas mensuales”. Según las anteriores resoluciones, se tiene acreditado que al demandante le fueron reconocidas 50 horas extras y no 120, como aduce en la apelación. En cuanto al factor salarial de las vacaciones que ahora reclama el actor, se observa en el expediente copia de la Resolución N° 00963 del 1 de marzo de 2010 mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental, reconoció en favor del demandante el disfrute de 15 días hábiles de vacaciones, por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 al 1° de enero de 2010; la Resolución N° 03886 del 18 de diciembre de 2012, que le reconoció al actor por el periodo comprendido entre el 27 de mayo de 2010 al 27 de mayo de 2012, 30 días hábiles de vacaciones y, mediante Resolución N° 01329 del 13 de junio de 2013, igualmente le reconoció al demandante por el periodo del 27 de mayo de 2012 al 27 de mayo de 2013, 15 días de vacaciones hábiles.

De acuerdo a lo visto era deber del demandante acreditar que durante las vigencias de los años 2003-2009, al actor no le fueron reconocidas las vacaciones a las cuales tenía legalmente derecho, así como a los supuestos “descansos compensatorios no disfrutados” que menciona en la apelación, brillando por su ausencia prueba en este sentido.

En todo caso resulta descabellado si quiera pensar, que a lo largo de seis años el demandante no hubiera disfrutado de su descanso legal por concepto de vacaciones. Menos aún acreditó tener derecho a la indemnización por vacaciones que tasó en 480 días, como lo esgrimió en su apelación. Así las cosas, le correspondía a la parte demandante acreditar mediante una carga argumentativa y probatoria que convalidara la verdad de sus dichos, respecto de las supuestas irregularidades de que adolecía la Resolución N° 00491 de 2014 objeto de nulidad, porque en su sentir no fue liquidada en legal y debida forma con fundamento en la cual le fue reconocido el retroactivo salarial, pero no pretender que dicha tarea la asumiera el juez contencioso en sede del presente control de legalidad.

Un aspecto que no puede pasar inadvertido, es que la homologación y nivelación salarial efectuada por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, estaba sometida a los salarios que durante las respectivas vigencias fiscales devengaban los empleos incorporados al nivel central de la Gobernación de dicho departamento, que previamente estaban fijados por Ordenanza expedida por la respectiva Asamblea Departamental, tal y como así lo consignó el acto administrativo demandado: “Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.

Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos.” Otro argumento de la apelación que pierde solidez, es el relativo al reconocimiento de las cesantías y de los intereses de las cesantías, por cuanto el señor abogado apoderado del actor perdió de vista que este emolumento se reconoce una vez se ha finalizado la relación laboral, pero en vista de que según la prueba documental y el mismo acto acusado así lo reconoce, el señor Berdugo Ahumada -para la fecha de expedición de la Resolución enjuiciada- aún se encontraba prestando sus servicios al departamento del Atlántico, tal derecho se seguía causando por lo que era apenas lógico y razonable que no se incluyera tal concepto en la liquidación del retroactivo reconocido en el acto acusado.

Incluso a la fecha de interposición del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el 25 de agosto de 2014, el demandante aún se encontraba prestando sus servicios en la entidad demandada, tal y como así lo relataron los hechos del libelo introductorio de la demanda. Por otra parte, en vista de que no le asistía derecho al demandante en la solicitud de reliquidación de su retroactivo, se está ante la imposibilidad de reconocer los intereses moratorios reclamados desde el año 2003, como lo pidió en la demanda y lo reiteró en la apelación, al estimar que la mora se configuraría desde “el momento en que se adquirió el derecho o sea desde cuando se dejó de cancelar los salarios al actor en el año 2003”.

Este argumento resulta inadmisible desde todo punto de vista, como quiera que al señor Berdugo Ahumana, en ningún momento se le dejó de cancelar su salario. Aunado a lo anterior, esta Sala comparte los argumentos esgrimidos en el siguiente precedente de la Subsección A de esta misma Sección: “Como ya se indicó, en este caso el apoderado de la demandante solicitó que se le reconozcan y paguen los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde «1995», porque consideró que desde allí surgió el derecho y en cuanto a 2011, porque según el apoderado, en ese año se iban a cancelar los salarios y prestaciones sociales producto del proceso de homologación y nivelación. 66.

Frente al tema, tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho. 67.

En el sub lite se impone colegir que tampoco se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios”.

(subrayas fuera de texto) Ahora bien, si el apelante estimaba que le asistía el derecho a los intereses moratorios por el periodo que fue reconocido en el acto administrativo acusado 2003-2009, resulta ser una interpretación que no es compartida tampoco en sede de segunda instancia, por cuanto los valores reconocidos al señor Antonio Berdugo Ahumada por concepto del retroactivo dentro del proceso de homologación y nivelación salarial, fue sometido a indexación tal y como así lo consignó la Resolución 00491 del 22 de enero de 2014: “Que los valores por ingresos de nómina fueron actualizados (indexaciones) con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE para los respectivos años, usando para ello la tabla de series de índices de empalme, que puede ser consultada en la página web de dicha entidad.” Como si las anteriores razones no resultaran suficientes, se le ha de recordar al profesional del derecho que no procede de manera concomitante el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la actualización de sumas líquidas de dinero mediante la indexación, por cuanto la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que “en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles”, por lo tanto, si se ordena el reconocimiento de intereses por mora concomitantemente con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa”.

En vista de que la parte demandada, acreditó cuáles fueron las asignaciones salariales mensuales y los factores salariales con fundamento en los cuales se expidió la Resolución N° 000491 del 22 de enero de 2014, mientras que la parte demandante no acreditó que hubiera tenido derecho a los factores salariales reclamados durante el periodo 2003-2009, esta Sala no encuentra prosperidad a ninguno de los argumentos de inconformidad esgrimidos en la apelación. Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala confirmará el fallo objeto de impugnación, de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 13 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 00491 del 22 de enero de 2014, según se analizó en la parte considerativa de esta providencia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER