1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional, al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso – el asunto carece de carga argumentativa – SUBSIDIARIEDAD.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez en contra de la sentencia proferida el 14 de abril de 2023, por la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 7 de marzo de 2023, Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez1 y Jaider José Peñalosa Rodríguez, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda de tutela contra Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Estiman que tales prerrogativas fueron presuntamente vulneradas al proferir la sentencia del 8 de septiembre de 2022, dentro del medio de control de reparación directa 2, que promovieron contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación. 2.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas, se tiene que: 3.- El 23 de mayo de 2014, en el marco de un operativo dirigido por miembros del Gaula, en respuesta a la denuncia por el delito de extorsión instaurada por Tilcia Uribe Triana, agentes de inteligencia de dicha unidad causaron la muerte Misael 1 Actuando en propio y en representación de su hija Danna Michel Hernández Rodríguez. 2 Tramitada con el número de radicado: 20001-33-31-005-2016-00333-00/01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 Hernández, cuando este presuntamente se disponía a reclamar la suma de dinero acordada entre la denunciante y uno de los sujetos responsables de extorsionarla. 4.- En ejercicio del medio de control de reparación directa, los accionantes instauraron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la muerte de la referida víctima. 5.- El 16 de agosto de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, al encontrar probadas la configuración de las excepciones de pleito pendiente, respecto de Keidys Dayina Rodríguez y Danna Michel Hernández Rodríguez, y culpa exclusiva de la víctima, en relación a los hechos que dieron origen a la demanda. 6.- Inconformes con la decisión adoptada los demandantes apelaron la misma. 7.- Mediante sentencia de 8 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cesar, resolvió confirmar el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, al considerar que: (i) se encontraba probada la excepción de pleito pendiente, por cuanto de la lectura de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso 20001-33-33-001-2016-00244-00, adelantado en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, era posible establecer que no solo Keidys Dayina Rodríguez y Danna Michel Hernández fueron relacionadas dentro de la parte activa del litigio, sino que, además, en dicho proceso se indicó que pretendían el reconocimiento de perjuicios morales y materiales y (ii) sobre la culpa exclusiva de la víctima, manifestó que de los elementos probatorios allegados al proceso era posible establecer que, si bien la muerte de Misael Hernández Flórez fue causada por agentes del Gaula, el uso de las armas de dotación oficial obedeció a una respuesta a la agresión perpetrada por la víctima en la persecución, lo que permitió que los agentes del Gaula actuaran en legítima defensa. 8.- En el escrito de tutela, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, al incurrir en: 9.- Defecto fáctico, debido a que el Tribunal omitió decretar la prueba que se solicitó en el recurso de apelación con el fin de que se oficiara al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar para que certificara si en efecto Keidys Dayina Rodríguez y su menor hija, habían actuado como parte demandante en el proceso de reparación directa con radicación 20001-33-33-001-2016-00244-00, pese a esto, alega que la autoridad judicial accionada se limitó a confirmar la decisión de primera Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 instancia con fundamento en la información de la página web de la rama judicial y el contenido de la sentencia de segunda instancia proferida en el mencionado proceso. 10.- Sumado a lo anterior señaló que al pronunciarse sobre la excepción de culpa exclusiva de la víctima el Tribunal omitió valorar los siguientes elementos materiales probatorios: (i) las diligencias de indagatoria de los señores Jhon Frey Cárdenas Barretos y Jhonfrei Hernando Acevedo Medina, quienes manifestaron que no observaron ningún tipo de arma al lado del cuerpo del señor Hernández Flórez;

(ii) el acta de inspección técnica a cadáver en la cual se consignó que solo se encontraron dos vainillas correspondientes a las halladas en el cadáver de la víctima; (iii) el informe pericial de necropsia no. 2014010120001000143 que constata que el cuerpo del occiso recibió en su espalda dos heridas por proyectil de arma de fuego de carga única en tórax y abdomen, disparos provenientes de los uniformados del Gaula del Ejército Nacional y del Cuerpo Técnico de Investigación – CTI;

(iv) La diligencia de trayectoria de disparos, en la cual se indicó que la víctima se encontraba de espalda, en el suelo y boca abajo; y (v) la orden de operaciones que da cuenta que el 23 de mayo de 2014 el señor Jhon Frey Cárdenas no hizo la advertencia a la víctima de su intención de emplear armas de fuego. 11.- Por lo anterior manifestó que si las pruebas hubieran sido valoradas en conjunto, la conclusión del operador jurídico debía ser que la víctima nunca agredió a los agentes que participaron del operativo y no accionó armas de fuego en su contra, por lo que era posible establecer que existió un uso excesivo de la fuerza por parte del Ejército Nacional. 12.- Finalmente se alegó un desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta que en la sentencia SU-035 de 2018, la Corte Constitucional, sostuvo que en materia de violaciones graves de los derechos humanos, el fallador debe flexibilizar los estándares probatorios, por lo que no era posible exigir a la parte demandante demostrar con una prueba específica que Misael Hernández Flórez no usó armas ni las disparó en contra de los miembros de las fuerzas armadas, pues era a la autoridad demandada a quien le correspondía probar que la víctima disparó y que tal ataque generó un riesgo real irresistible que puso en riesgo la vida de los integrantes del operativo.

B. Sentencia de primera instancia 13.- Mediante sentencia de 14 de abril de 2023, la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado: (i) negó la acción de tutela frente al defecto fáctico relacionado con la presunta falta de valoración de algunas de las pruebas aportadas al proceso, así como respecto del desconocimiento del precedente judicial y (ii) declaró su improcedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en lo referente a la configuración de la excepción de pleito pendiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 14.- Al respecto, señaló que el precedente que se alegó como desconocido no era aplicable al caso objeto de estudio debido a que este hace referencia a asuntos en los que se demuestra la existencia de graves violaciones a los derechos humanos, lo cual no se demostró en el presente asunto, de modo que el Tribunal no estaba en la obligación de aplicarlo porque no correspondía a un asunto con contornos fácticos y jurídicos similares. 15.- Además, precisó que contrario a lo afirmado en la acción de tutela, el Tribunal efectivamente valoró las pruebas a las que hizo referencia la parte demandante, lo cual conllevó a que, según el criterio de la Sala, se resolviera que si bien no se encontró ningún arma de fuego a la víctima ni se practicara la prueba de absorción atómica, lo cierto es que se demostró que la escena fue contaminada y modificada por los familiares y espectadores que llegaron al lugar de los hechos, por lo que se debía restar credibilidad a los testimonios que afirmaban que el occiso no portaba armas y, por el contrario, debía otorgarse fuerza a las declaraciones de los agentes que participaron del operativo y, en especial, al testimonio de la señora Tilcia Uribe Triana, quien aseguró que en la persecución existió un intercambio de disparos entre el occiso y los uniformados. 16.- Por último, señaló que el cargo relacionado con la configuración de la excepción de pleito pendiente carecía del requisito de subsidiariedad, debido a que era deber de la accionante arrimar las pruebas que dieran cuenta que había sido excluida como demandante en el medio de control de reparación directa que se tramitó bajo el número radicado 20001-33-33-001-2016-00244-00, carga probatoria que incumplió, por lo que no puede pretender que en esta instancia procesal se valorara un elemento probatorio que no fue allegado en su oportunidad al proceso contencioso administrativo por negligencia o desidia de la demandante.

C. La impugnación 17.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación para insistir en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Sobre los alegatos relacionados con la declaratoria de la excepción de pleito pendiente indicó que el a quo reprochó a la accionante una aparente negligencia al no aportar oportunamente la certificación que daba fe de la inexistencia de dicha excepción y sumado a ello el no haber impugnado el auto que corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, desconociendo que esta excepción fue declarada de oficio, no a petición de parte, razón por la cual no se le dio la oportunidad controvertir las consideraciones expuestas en relación con dicha excepción. 18.- Sobre la valoración que realizó la autoridad judicial accionada de las pruebas decretadas en el proceso de reparación directa señaló que el recurso de amparo Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 pretende que el juez de tutela examine si la valoración realizada por los jueces de ambas instancias se ajusta a los mandatos constitucionales, de manera específica el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, y si en efecto dentro del medio de control citado se dio plena aplicabilidad al mandato constitucional contemplado en el artículo 29, esto es si se respetó el debido proceso y si se tuvo en cuenta la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, por lo que considera a través de la acción de tutela no se busca poner de manifiesto simples desavenencias e inconformidades, sino poner de presente las razones de hecho y de derecho que considera no fueron observadas por la autoridad judicial accionada.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 19.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19913. E. La acción de tutela contra providencias judiciales 20.- El Consejo de Estado ha enunciado de manera consistente y reiterada, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales4.

Así, tales requisitos se refieren, a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 21.- La relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional5. 3 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 5 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 22.- En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 23.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos6: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

F. Análisis del caso concreto 24.- Revisado el escrito de tutela, las pruebas, el escrito de impugnación y el expediente digital contentivo del proceso de reparación directa, la Sala anticipa que modificará el fallo impugnado y declarará improcedente la solicitud de amparo. 25.- En primer lugar, se advierte que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, en tanto los argumentos esgrimidos para justificar la ocurrencia del defecto fáctico en relación con la excepción de culpa exclusiva de la víctima tienen como finalidad reabrir el debate judicial que se surtió ante el juez natural de la causa.

En segundo lugar, el argumento relacionado con la configuración un defecto fáctico por no decretar y practicar la prueba que se solicitó en el recurso de apelación, orientada a desvirtuar la configuración de la excepción de pleito pendiente, no supera el requisito de subsidiariedad 26.- Respecto del primer cargo, la parte actora alega que la autoridad judicial accionada omitió valorar: (i) las diligencias de indagatoria de los señores Jhon Frey Cárdenas Barretos y Jhonfrei Hernando Acevedo Medina, el acta de inspección técnica a cadáver, el informe pericial de necropsia no. 2014010120001000143, la diligencia de trayectoria de disparos y la orden de operaciones emitida por el Gaula del Ejército Nacional. 27.- Al respecto, la Sala considera necesario señalar que, en la sentencia de 8 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cesar reseñó y valoró como elementos probatorios: 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 “Informe pericial de necropsia No. 2014010120001000143 emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, practicado al señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ en donde se describió las heridas por proyectil de arma de fuego de carga única así: ‘A. TRAUMA DE TÓRAX - Laceración de tejidos blandos de tórax - Hemitórax masivo bilateral - Laceración pulmonar bilateral severa - Fractura de sexto arco costal posterior derecho - Fractura de sexta vertebra torácica - Laceración de grandes vasos en tórax derecho B TRAUMA DE ABDOMEN - Laceración de tejidos blandos de abdomen - Hemoperitoneo - Laceración severa de intestino y vejiga (…) CAUSA BÁSICA DE MUERTE: Heridas por proyectil de arma de fuego de carga única DIAGNOSTICO MEDICO LEGAL DE MANERA DE MUERTE: Violenta Homicidio’ (Folios 22 a 28) (…). • Oficio No. UBVLL-DSCSR-03248-2018 de fecha 14 de agosto de 2018, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Valledupar, en donde en respuesta a un oficio remitido por el juzgado de instancia, esa entidad manifestó: ‘2.

No se pudo establecer si el fallecido disparó un arma de fuego, pues la muestra de residuos de disparo en manos, que se tomó durante el procedimiento de necropsia, no fue procesada, en su momento. Esta muestra fue enviada a la central de evidencias de la Fiscalía General de La Nación.’ (Sic, folio 187). • Oficio No. 727/MD-DEJPMDGDJ-J211PM-41.12 de fecha 9 de agosto de 2018, remitido por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar en donde remiten con destino al proceso, 4 Cds que contiene cada uno de los cuadernos escaneados de la investigación penal No. 716, por el delito de homicidio, sindicados CP CÁRDENAS BARRETO JHON FREDY, YONFREY ACEVEDO MEDINA y PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ, de donde se puede extraer las siguientes piezas procesales pertinentes: (Folios 188 a 190). - Informe de los hechos rendido por el Jefe de la Unidad Inteligencia del Gaula Cesar, donde se consignó lo siguiente: “El día 23-05-2014 a las 8:00 horas más o menos se reúne la unidad de inteligencia donde se coordina un procedimiento anti extorsión entre efectivos del Gaula Militar y funcionarios del CTI, debido a un caso recibido por parte de la señora TILSIA URIBE TRIANA propietaria de la Droguería “El Éxito del Saber” la cual manifestó que estaba recibiendo unas llamadas telefónicas por parte de un sujeto que se identificó como miembros de los Urabeños y le exigieron la Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 suma de $2.000.000 de pesos a cambio de no atentar contra su integridad.

(…) - Denuncia rendida el día 23 de mayo de 2014, ante la URI, por la señora TILCIA URIBE TRIANA, quien narró la forma como sucedieron los hechos (…). - Radiogramas en donde se documentó la neutralización del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, así como las municiones gastadas por parte de los funcionarios del Gaula, JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, JHON ACEVEDO MEDINA y PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ, en respuesta a los disparos recibidos por el occiso mientras huía del lugar de los hechos, luego de recibido el dinero de la extorsión. (Cd 1) - Certificado de consumo de material de guerra, en desarrollo de la operación Marsial el día 23 de mayo de 2014. - Declaraciones rendidas por los orgánicos del Gaula – Unidad Operativa, señores LUÍS ALEJANDRO MUÑOZ ROZO, NORBERTO MARULANDA LOZANO, JORGE ANDRÉS RAMÍREZ GARCÍA, JAIME HERNÁNDEZ TENJO CARLOS ANDRÉS USECHE SOACHE y GIL JOSÉ FLÓREZ SÁNCHEZ, quienes no participaron del operativo anti extorsión, pero acudieron al lugar como apoyo, narraron todos en que sirvieron de apoyo porque la multitud estaba encima del cuerpo del occiso, alterando la escena y contaminando el lugar, además, indicaron no tener conocimiento sobre si el fallecido portaba o no armas de fuego debido a que la multitud de gente encima del occiso no permitían observar nada. - Ratificación y ampliación de informe rendido por el Teniente DANIEL CAMILO RODRÍGUEZ GUERRERO, Grupo Gaula Cesar, Comandante Unidad de Inteligencia, participó en el operativo, pero no estuvo dentro de la Droguería. (…). - Declaración juramentada rendida ante el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, por la señora CAROLINA PEÑA SERRANO, Técnico Investigador del CTI y del Gaula, participó en el operativo adelantado (…). - Declaración juramentada rendida en el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, por el Comandante GUSTAVO ADOLFO VERA, investigador adscrito al CTI de la Fiscalía, quien coordinó el operativo anti extorsión el día 23 de mayo de 2014, (…). - Declaración jurada que rindió la señora TILCIA URIBE TRIANA en el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, quien al preguntársele específicamente sobre si el señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ portaba arma de fuego (…). - Investigación penal No. 2439 adelantada por la Fiscalía 23 Penal Militar – Décima Brigada Blindada, por el delito de homicidio en contra del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, en donde se evidencia: (…).

(…). Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 3. Entrevista rendida en las instalaciones de la seccional de investigación criminal del Cesar, por JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, quien participó en el operativo anti extorsión y persiguió al occiso el día de los hechos (…). 4.

Investigación técnica a vainillas, formato de incautación de armas de fuego y municiones. Cd (…). • Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia, de los señores CAROLINA MENDOZA, LIDUVINA BEATRÍZ MAESTRE OÑATE, TILCIA URIBE TRIANA, CAROLINA PEÑA SERRANO, GUSTAVO ADOLFO VERA y SOLDADO ROFESIONAL PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ. (Sus testimonios pueden ser escuchados en el Cd visto a folio 226 del plenario)”. 28.- A partir de los elementos probatorios reseñados, la autoridad judicial accionada estableció que si bien en el proceso no existía la prueba técnica de absorción atómica a las manos del occiso y no se encontraron armas de fuego ni vainillas diferentes a las de dotación oficial, ello obedeció a que la escena fue modificada por los familiares y espectadores que acudieron al lugar de los hechos, lo cual no restaba credibilidad a los otros medios probatorios que demostraron que no existió una desproporción o un uso indebido en la utilización de las armas de dotación por parte de los funcionarios del Gaula que participaron en la operación que culminó con la muerte de Misael Hernández Flórez.

Al respecto, indicó que: “Así las cosas, descendiendo al caso concreto, en el expediente se demostró, que el día 23 de mayo de 2014, miembros del Gaula Cesar, dieron de baja al señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, en el desarrollo de un operativo instalado por extorsión, del cual estaba siendo víctima la señora TILCIA URIBE TRIANA, y, que el occiso, fue una de las personas extorsionistas que recibió el dinero que habían sido utilizado para engañarlos con el fin de capturarlos en flagrancia, no obstante, ello no pudo ser posible, por cuanto el occiso hizo caso omiso a la señal de alto y emprendió la huida del lugar, lo que motivó a que los agentes lo persiguieran y accionaran sus armas de dotación, como respuesta al ataque del cual estaban siendo víctimas, existiendo probanzas que acreditan, que el señor HERNÁNDEZ FLÓREZ, sí portaba arma de fuego y que la accionó en contra de los agentes.

Lo anterior, se puede inferir no sólo de la declaración de los agentes de inteligencia que participaron del operativo, tanto de los que estaban dentro de la droguería, como de aquellos que persiguieron al fallecido, específicamente, la declaración del señor JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, quien tajantemente precisó que aquel le estaba disparando y que, en el intercambio de disparos, reaccionó accionando su arma de dotación hasta el punto de ultimarlo en la Invasión Brisas de La Popa.

Esta versión, fue confirmada en cada uno de las diferentes pruebas testimoniales que reposan tanto en la investigación penal, como en la disciplinaria adelantada por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía 23 Penal Militar – Décima Brigada Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 Blindada, y, el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personas, respectivamente, en donde cada uno de los funcionarios que participaron en la misión señalaron, que en la persecución de los delincuentes, existió un intercambio de disparos, y, que como reacción a ello para salvaguardar la integridad del personal, debieron utilizar sus armas de dotación, las mismas que fueron analizadas y de las cuales se encontró que efectivamente sus municiones fueron repercutidas.

Ahora, si bien existen como pruebas documentales las declaraciones de otros funcionarios que acudieron al lugar como apoyo al operativo, tales como los funcionarios de la Policía Nacional, que fueron llamados como refuerzos para tratar de controlar a la multitud que hizo presencia en el lugar, todos estos funcionarios enfatizaron que no tenían conocimiento si el occiso portaba o no armas, por la potísima razón de que al momento en que acudieron al lugar, ya la víctima estaba muerta, es decir, no pueden determinar si éste accionó o no un arma de fuego en contra de los agentes, además precisaron que para el levantamiento del cadáver, tampoco fue posible visualizar si tenía o no dicho elemento, en la medida en que la multitud no permitía observar ello, y además, por cuanto el cuerpo y la escena había sido contaminada por familiares y vecinos del sector.

De otro lado, en cuanto a la no acreditación de la prueba técnica de absorción atómica a las manos del occiso, que demostraría que éste disparó un arma de fuego, tenemos que efectivamente dicho elemento probatorio no existe al interior del plenario, pues tal como señaló el Instituto de Medicina Legal la muestra de residuos de disparo que se tomó durante el procedimiento de necropsia, no fue procesada, siendo ese el motivo por el cual dicha experticia no pudo ser recaudada al interior del plenario.

Corolario con lo anterior, el argumento de que no se le encontró armas de fuego ni vainillas diferentes a las de dotación oficial en el lugar del deceso, al momento de practicarse la inspección técnica al cadáver del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, se puede explicar, con que todas las pruebas documentales, primeros informes, informativos de los hechos, informes de inspección técnica, entre otros, los cuales quedaron transcritos en la relación probatoria, documentan que la escena fue altamente contaminada y modificada por los familiares y espectadores que acudieron al lugar donde estaba el cuerpo del mencionado señor, lo que permitiría confirmar el hecho por el cual no fue posible encontrársele el arma que portaba, ni los cartuchos o vainillas disparadas, por lo tanto, al no existir una escena limpia debidamente acordonada, no es posible dar por cierto que el occiso no utilizaba armas de fuego, ni mucho menos que no disparó, por cuanto existen pruebas testimoniales, en especial la del señor JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, se repite, funcionario que perseguía en la huida al occiso, que señalan claramente que estaban siendo atacados por éste, versión que fue corroborada por todos los demás integrantes del operativo, las mismas que en ningún momento han sido tachadas de falsas y de las cuales no se atisba la más mínima contradicción. En ese orden de ideas, al realizar una valoración integral de los elementos probatorios recaudados, para esta Sala de Decisión no existe duda de que aunque la muerte del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ fue causada por agentes del Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 Ejército Nacional, al interior de esa actuación legítima no existió una desproporción o un uso indebido en la utilización de las armas de dotación, pues fue el actuar del occiso la que permitió que el daño se produjera, al haberse comprobado que aquel estaba atentando en contra de la integridad de los agentes, quienes en su afán de repeler el ataque, accionaron sus armas con el desafortunado desenlace ya conocido.

Ahora bien, aunque las pruebas relacionadas son las que el recurrente estimó que el juzgado de primera instancia valoró en forma indebida, pues a su parecer, de ellas no se logra colegir que la víctima de los hechos agredió a los agentes que participaron del operativo o accionó armas de fuego en contra de ellos, para este Tribunal tal aseveración no es aceptada, en la medida en que haciendo uso de las reglas de la sana crítica y la valoración razonable de la prueba, se le debe otorgar credibilidad a lo manifestado por los agentes que participaron del operativo, en especial del rendido por el señor JHON FFREY CÁRDENAS BARRETO, puesto que además de ser el único que presenció el momento exacto en que ocurrió el deceso de la víctima, coincide también con lo afirmado por la testigo TILCIA URIBE TRIANA ante el estrado judicial de la primera instancia, donde indicó que uno de los sujetos que acudieron a recibir el dinero producto de la extorsión le insinuó con señas corporales que se encontraba armado con el fin de amedrentarla, declaración que fue ratificada en diferentes oportunidades al interior de la investigación penal.

(…) Al tenor de lo anterior, en el sub examine, la causal de culpa exclusiva de la víctima se encuentra configurada, en razón a que se repite, el uso de las armas de dotación oficial obedeció a una respuesta a la agresión perpetrada por la víctima en la persecución, lo que en efecto legitimó a las autoridades para accionar sus armas en legítima defensa, por lo tanto, tal como consideró el a quo, la actuación de la víctima fue la causa determinante y directa del daño ocasionado”. 29.- Bajo este escenario, no hay duda de que la autoridad judicial accionada hizo una valoración probatoria ajustada a derecho, pues tuvo en cuenta los documentos y las declaraciones allegadas al proceso.

Y, a partir de ello, logró concluir que existió una confrontación armada en la que la víctima disparó su arma de fuego contra los miembros del Gaula y la Fiscalía, lo cual condujo a que éstos accionaran sus armas de dotación oficial provocando la muerte de Misael Hernández. Esto teniendo en cuenta, las declaraciones de los agentes que participaron del operativo y, en especial, el testimonio de la señora Tilcia Uribe Triana, quien aseguró que en la persecución existió un intercambio de disparos entre el occiso y los uniformados. 30.- Visto lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por la parte actora, no se deduce que el Tribunal Administrativo de Cesar se haya abstenido de efectuar un examen riguroso de las pruebas, ni mucho menos que les haya otorgado un alcance contraevidente que permita hacer factible la procedencia de la tutela formulada.

Por el contrario, la decisión cuestionada, en esta sede, encuentra claro sustento en el principio de la libre valoración judicial y, antes de configurar una Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso concreto, así como la jurisprudencia relacionada, los cuales ayudaron a llegar a la conclusión que en el caso objeto de estudio se configuró la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 31.- Por lo anterior, se evidencia que la parte accionante pretende con esta acción constitucional reabrir un debate definido por el juez natural, convirtiendo la acción de amparo en una instancia adicional, al no estar de acuerdo con la decisión proferida por el Tribunal accionado dentro del proceso de reparación directa. 32.- Frente al segundo cargo expuesto en el escrito de impugnación, la parte demandante sostuvo que, para declarar probada la excepción de pleito pendiente entre Keidys Dayina Rodríguez y su menor hija y la demandada, el Tribunal no tuvo en cuenta la prueba que solicitó con el fin de que se oficiara al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar para que certificara si en efecto habían actuado como parte demandante en el proceso de reparación No.20001-33-33-001-2016-00244- 00.

Además, señaló que al haberse declarado de oficio y no a petición de parte no contó con la oportunidad procesal de controvertir los argumentos que fundamentaron la declaratoria de la mencionada excepción. 33.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que los argumentos expuestos por la accionante no son de recibo, pues tuvo la oportunidad dentro del proceso de reparación directa para cuestionar esa situación, pero guardó silencio, y ahora acude al juez de tutela cuando los términos para controvertir aquella decisión ya han fenecido.

Al respecto, se recuerda que la acción de tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso ordinario. Por ende, ese argumento carece del requisito de subsidiariedad. 34.- La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 35.- Visto lo anterior, la Sala considera pertinente precisar que la accionante contaba con el deber de allegar las pruebas que dieran cuenta que había sido Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 excluida como demandante en el medio de control No.20001-33-33-001-2016- 00244-00, carga probatoria que incumplió a pesar de encontrarse en la posición de aportar las decisiones que pretendía hacer valer en el marco del proceso de reparación directa objeto de estudio.

De igual forma la Sala observa que a pesar de encontrarse facultada para interponer el recurso de reposición contra el auto de 20 de febrero de 2020 que corrió traslado para alegar de conclusión con la finalidad de atacar la presunta omisión en la que incurrió la autoridad judicial accionada, la accionante omitió hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa puestos a su disposición. 36.- Así las cosas, la acción de tutela objeto de estudio resulta improcedente, por no acreditarse el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional.

En ese sentido la Sala modificará el numeral primero de la sentencia de 14 de abril de 2023, proferida por la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado y, en su lugar, declarará improcedente el amparo solicitado. 37.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 14 de abril de 2023, por la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 14 de abril de 2023, por la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 11001-03-15-000-2023-01204-01 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE7 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 7 VF