1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., primero (1º) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Accionante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Contra providencias judiciales en temas pensionales / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque no se interpuso el recurso extraordinario de revisión / CRITERIO SENTADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA MATERIA – No se probaron los requisitos establecidos en las sentencias T-334 de 2021, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 para excepcionar el requisito de subsidiariedad.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 20211 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 7 de octubre de 2021, la UGPP, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de 1 El proceso entró para fallo el 3 de febrero de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 2 Norte de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia “en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional”. 2.

Hechos relevantes La entidad accionante manifestó que el señor Óscar Antonio Riascos Suárez adquirió el estatus de pensionado el 28 de febrero de 1993, y mediante resolución 007332 del 4 de mayo de 2000 se le reconoció la pensión de jubilación, la que fue reliquidada en dos ocasiones, una “por la inclusión de nuevos tiempos de servicios” y otra en la que se elevó “la cuantía de la misma a la suma de $890.747.51”, pero sin incluir la prima de riesgo en el IBL.

Inconforme con este último acto administrativo, el mencionado ciudadano interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretendía que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial. El 22 de octubre de 2002, el Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada, el 3 de abril de 2008, por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander.

Posteriormente, el señor Riascos Suárez solicitó de nuevo la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, la que fue negada por la UGPP mediante resolución 016679 del 23 de noviembre de 2012, acto confirmado el 25 de febrero de 2013. En desacuerdo con lo decidido, el señor Óscar Riascos inicia un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

El 15 de diciembre de 2017, el Juzgado Quinto administrativo de Cúcuta accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión, decisión que, el 20 de mayo de 2021, fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 3 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora indicó que la acción de tutela es el mecanismo pertinente y eficaz para evitar un perjuicio irremediable al erario, toda vez que, dada las irregularidades en las que se incurrieron en el proceso ordinario, la mesada pensional se vio incrementada de $2’361.478 a $2’981.796 y se tendría que pagar un retroactivo de aproximadamente $15’421.576; además, alegó que el recurso extraordinario de revisión no evita la consumación del daño, al no permitirse medidas provisionales y al tenerse que seguir pagando las mesadas pensionales.

Manifestó que la decisión cuestionada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, por cuanto las autoridades judiciales accionadas conocían que el señor Óscar Antonio Riascos Suárez había promovido un proceso previo en el que solicitó la reliquidación de su pensión incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, por lo que debieron analizar la ocurrencia de la cosa juzgada al existir identidad de partes, de objeto y de causa.

También propuso un defecto material o sustantivo porque: i) se aplicó de manera indebida el régimen pensional de los funcionarios del DAS, al no tenerse en cuenta que para el momento en que el señor Riascos adquirió su estatus de pensionado, el artículo 1º del Decreto 1137 de 1994 señalaba que la prima de riesgos no se consideraba como factor salarial para la pensión de jubilación; ii) no se debió aplicar la sentencia 0070-2011 al no ser de unificación y iii) se violó la institución jurídico procesal de la cosa juzgada.

Adujo que se configuró un abuso palmario del derecho, al haberse incluido “un factor al que no tenía derecho”, lo que afecta la sostenibilidad financiera del sistema. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): PRINCIPALES. Primero: sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta y el Tribunal Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 4 Administrativo de Norte de Santander, al ordenar reliquidar la pensión de vejez al señor Oscar Antonio Riascos Suárez, incluyendo la prima de riesgo la cual se encuentra prohibida y le fue negada en proceso contencioso anterior.

Segundo. consecuentemente a lo anterior: a.- DEJAR sin efecto las decisiones contenciosas del 15 de diciembre de 2017 y 20 de mayo de 2021 dictadas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el proceso contencioso 2015-00597 por la flagrante vía De hecho y el abuso palmario del derecho en razón a la orden de reliquidar la pensión de vejez a favor del señor Oscar Antonio Riascos Suárez incluyendo el factor salarial de prima de riesgo a la cual no tiene derecho. b.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, revocar la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta el 15 de diciembre de 2017 y en consecuencia se nieguen las pretensiones y se declare la cosa juzgada, de cara a lo resuelto en el proceso contencioso radicado 2003- 00275.

SUBSIDIARIAS en caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado al requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se suspenda de manera transitoria las sentencias del 15 de diciembre de 2017 y 20 de mayo de 2021 proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 19 de octubre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculó al señor Óscar Antonio Riascos Suárez como tercero con interés. 4.2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander advirtió que la decisión cuestionada estuvo ajustada al ordenamiento jurídico y tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 “dado a que dicho factor fue pagado de forma constante desde su creación legal (…)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 5 Sostuvo que la UGPP, en el trámite del proceso ordinario, no propuso la excepción de cosa juzgada, por lo que consideró que “no resulta válido alegar ante el juez constitucional, reparos que no fueron esbozados en los medios ordinarios existentes”. 4.3.

El Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta manifestó que la decisión estuvo ajustada al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia vigente para el momento de adoptar el fallo. De otro lado, indicó que “se excluyeron del litigio los actos administrativos respecto de los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya se había pronunciado”, por lo que sí se analizó la cosa juzgada a pesar de que la UGPP no la propuso como medio de defensa. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela, tras considerar que se incumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la entidad accionante puede acudir al recurso extraordinario de revisión y no se acreditó un perjuicio irremediable.

Agregó que lo pretendido por la UGPP es que el juez constitucional analice la excepción de cosa juzgada, a pesar de que no fue objeto de debate en el proceso ordinario, sin que pueda ser este mecanismo el “instrumento judicial para que la entidad pueda cuestionar tal disenso”. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró lo expuesto en la demanda de tutela e insistió que se configuró la cosa juzgada al haberse resuelto previamente un caso con identidad de partes, de objeto y de causa “lo que hace evidente una vía de hecho de los despachos accionados al desconocer que no podía en un nuevo proceso judicial discutirse asuntos que ya se encontraban zanjados”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 6 Frente a la subsidiariedad, indicó que la demanda de tutela era procedente porque se probó un perjuicio irremediable al haberse concedido una prima sin tener derecho a ella, lo que afecta de forma grave los recursos del sistema general de pensiones, una vía de hecho y un abuso del derecho “porque el cambio de precedente no puede ser utilizado para quebrantar la cosa juzgada”, pues para el momento de reconocer la pensión, el ordenamiento jurídico señalaba que en el IBL no se incluía la prima de riesgo.

Finalmente, expresó que la protección debe ser urgente al ser una prestación que se paga mes a mes y que de acuerdo con la sentencia SU-427 de 2016 el juez constitucional debe actuar cuando se evidencie un abuso del derecho y se demuestre un perjuicio irremediable; añadió que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Bajo este grave contexto la Unidad se solicita la intervención URGENTE del juez constitucional para proteger el erario, motivo que está señalado como excepción para presentar la tutela aún ante la existencia de otros medios de defensa judicial, lo que hace que, la orden de acudir primero a los recursos extraordinarios señalados por el a-quo, antes de presentar la tutela, esté debidamente justificado a la luz del artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la sentencia SU 427 de 2017, ya que en caso de darse cumplimiento a las sentencias del 15 de diciembre de 2017 y 20 de mayo de 2021, se generaría la existencia de un perjuicio irremediable el cual, por vía de acción de tutela, puede ser evitado por el juez constitucional de manera transitoria, hasta tanto se agoten los recursos extraordinarios, como el de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, por lo cual esto hace procedente y pertinente acceder al estudio de fondo de este caso y que ahora por vía de impugnación solicitamos sea analizado revocándose así la sentencia de primera instancia. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 7 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 8 - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 9 casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política.

Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.

Caso concreto En primer lugar, la Sala considera pertinente aclarar que, si bien la accionante es una persona jurídica, lo cierto es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente analizar si se le transgredieron a la accionante sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En el presente asunto, la UGPP controvierte las providencias del 15 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta y del 20 de mayo de 2021 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante las cuales se accedió a la reliquidación de la pensión del señor Riascos Suárez, en el entendido de que en el IBL se debía incluir como factor salarial la prima de riesgo.

Pues bien, la Sala advierte que, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, en el caso sub examine no se cumplió el requisito de la subsidiariedad. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 10 Sobre el particular, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, conviene precisar que el legislador contempló un instrumento idóneo y eficaz para cuestionar decisiones como las que ahora ataca la entidad accionante por vía de tutela, esto es, el recurso extraordinario de revisión. En efecto, el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prescribe que “el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos” (se destaca).

A su vez, el artículo 250 de esa misma normativa consagra que procede el recurso de revisión cuando el demandante no tiene “la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”; además, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra que: Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. Por su parte, el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia (…) en el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 11 Así las cosas, la Subsección considera que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

En este punto, resulta pertinente aclarar que el hecho de declarar improcedente la demanda de tutela presentada por la UGPP al incumplirse con el requisito de subsidiariedad no va en contravía de las sentencias de la Corte Constitucional T- 334 de 2021, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. Obsérvese que la sentencia T-334 de 2021 estableció una excepción a los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad en asuntos como el presente; sin embargo, en ella se manifestó que la demanda de tutela procedía para evitar un perjuicio irremediable, porque ya había expirado la oportunidad para presentar el recurso extraordinario de revisión: 22.

En el caso puesto bajo la consideración de la Sala, se advierte la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pues lo que se cuestiona son reconocimientos pensionales presuntamente obtenidos con abuso del derecho, como se precisó en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. No obstante, teniendo en cuenta que con el transcurso del tiempo se incrementa el detrimento patrimonial a las finanzas públicas, y que, aunque por negligencia de la demandante, los recursos de apelación y de revisión, medios de defensa que pudieron haber sido útiles en tal propósito, perdieron su idoneidad y eficacia, pues la oportunidad para interponerlos expiró, la tutela debe proceder con el objeto de brindar una protección inmediata y definitiva (se destaca).

Situación fáctica que no ocurre en el presente asunto, pues la UGPP aún se encuentra dentro del término establecido por el legislador para promover el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la sentencia T-334 de 2021, con soporte en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-068 de 20186, advirtió frente a la excepción de la subsidiariedad cuando se demuestre un abuso del derecho: 6 En la sentencia SU-068 del 21 de junio de 2018, la Corte Constitucional avaló la decisión de declarar la improcedencia de la demanda de tutela por incumplir con el requisito de subsidiariedad, al respecto señaló: “En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad.

La UGPP tenía a su disposición Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 12 26. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se alega un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016.

Estas reglas fueron objeto de precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP cuente con la posibilidad del recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se trate de un supuesto de abuso palmario del derecho, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) que se trate de una ‘vinculación precaria’ y (ii) que se trate de un ‘incremento excesivo en la mesada pensional’.

En caso de que no se acrediten estos presupuestos, no podría considerarse que se trata de un caso de perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional transitoria. En ese orden de ideas, es claro que el requisito de subsidiariedad no podrá oponerse en casos como el presente, si se demuestra que el reconocimiento pensional se logró mediante un evidente abuso del derecho7, sujeto a que exista i) una vinculación precaria y ii) un incremento excesivo de la mesa pensional.

Sobre estos dos conceptos, la Corte Constitucional en sentencia SU-631 de 2017 sostuvo que: (i) De la vinculación precaria (…). 31.2 La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad.

En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento (…).

(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional el recurso el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 [SIC] de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho”. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 13 31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto.

La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo. Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado.

Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela. Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso.

La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.

Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela. Así las cosas, la Sala considera que en el presente asunto no se debe excepcionar el requisito de subsidiariedad, toda vez que, primero, el mecanismo judicial idóneo para controvertir la sentencia aún puede y debe ejercerse; segundo, no se demostró un abuso palmario del derecho, pues la vinculación del señor Óscar Antonio Riascos Suárez no fue precaria, si se tiene en cuenta que en el proceso ordinario lo que se discutió fue la inclusión de la prima de riesgo que, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, la devengó desde el 1º de enero de 1994 hasta el 31 de octubre de 2000 y la UGPP no alegó que el mencionado ciudadano hubiera desempeñado un cargo de mayor remuneración por un tiempo corto.

Adicionalmente, no se puede considerar, prima facie, que un incremento pensional de $620.320, tal como lo señaló la propia accionante, fuera excesivo; además, no es evidente que se hubiera desbordado los principios y las reglas del sistema de seguridad social, tan es así que la Sección Segunda del Consejo de Estado desde el 2010 ha sostenido que la prima especial de riesgo es un factor constitutivo del Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 14 IBL.

Al respecto, en sentencia del 1º de agosto de 2013, la mencionada sección indicó que: En efecto, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no le confiere el carácter de factor salarial a la prima especial de riesgo, lo que en principio impediría que la misma sea tenida en cuenta al momento de liquidar las pensiones de jubilación de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, beneficiarios del régimen pensional especial no obstante ello la Sala, para el caso concreto, estima conveniente inaplicar la referida norma, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, toda vez, que su aplicación a la situación particular del señor Héctor Enrique Duque Blanco vulneraría su derecho a la igualdad frente a los casos en los que la Sala, en atención a la interpretación expuesta en el acápite que antecede, ha considerado que la prima especial de riesgo si tiene el carácter de factor salarial, constitutivo del ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional8.

En ese sentido, la solicitud de amparo resulta improcedente, pues tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional “en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria”9.

Finalmente, la Sala advierte que en el trámite del proceso ordinario la UGPP no propuso como excepción previa la de cosa juzgada, y pretende a través de este mecanismo extraordinario alegar situaciones que debieron ser planteadas en la oportunidad procesal correspondiente, situación que corrobora la improcedencia de la demanda de tutela.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Consejo de Estado de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 1º de agosto de 2013, expediente 0070-11, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-115 del 8 de noviembre de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06845-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Referencia: Acción de tutela 15 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF