Radicación: 08001-23-33-000-2017-01272-01 (25746) Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2017-01272-01 (25746) Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Demandado: MUNICIPIO DE SABANAGRANDE Temas: Impuesto de Industria y Comercio – ICA.
Hecho generador. Sanción por no declarar. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 19 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, que accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas1.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No 004 de 08 de mayo y 06 de 1º de septiembre de 2017, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Sabanagrande – Atlántico, por medio de las cuales se impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los periodos gravables de los años 2011 a 2015, a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR - COMCEL S.A.-, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que COMUNICACIÓN CELULAR -COMCEL S.A.- no adeuda suma alguna por concepto y periodos a que hacen referencia los actos administrativos anulados en el ordinal anterior.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: NOTIFICAR personalmente el presente fallo a la Procuraduría Judicial delegada ante este Tribunal.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER al demandante, si los hubiere, los gastos del proceso.” 1 Posición 2 en SAMAI. 2 Posición 2 en SAMAI. Radicación: 08001-23-33-000-2017-01272-01 (25746) Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ANTECEDENTES El 8 de mayo de 2017 la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabanagrande (Atlántico) expidió la Resolución Sanción 004, por medio de la cual impuso sanción a la sociedad demandante por no declarar el impuesto de industria y comercio -ICA- en los periodos gravables 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 por $10.579.125.027,603.
Contra el anterior acto, el 26 de julio de 2017 la demandante interpuso recurso de reconsideración4; el cual fue desatado desfavorablemente el 1.° de septiembre de 2017, por medio de la Resolución 065. DEMANDA La empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.-, en calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones6: “PRIMERO. – Que son nulos los Actos Administrativos que se relacionan a continuación, mediante los cuales la Secretaría de Hacienda Municipal de Sabanagrande, impuso una sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio: A-) Resolución Sanción: Resolución Sanción Por No Declarar No. Fecha Años Gravables 004 08-Mayo-2017 2012 a 2015 B-) Resolución fallo recurso de reconsideración: Resolución Sanción Por No Declarar No. Fecha Años Gravables 006 01-Septiembre- 2017 2012 a 2015 SEGUNDO. - Que, como consecuencia de lo anterior y título de restablecimiento del derecho, se declare no hay lugar a imponer la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, por los períodos gravables de 2012, 2013, 2014 y 2015 a cargo de “COMCEL S.A.”, por parte del Municipio de Sabanagrande Departamento del Atlántico.
La demandante invocó como normas violadas el artículo 287 de la Constitución Política; los artículos 195 y 196 del Decreto Nacional 1333 de 1986 – Código de Régimen Municipal; el artículo 1 de la Ley 37 de 1993; el Acuerdo municipal 13 de 2013 y el Estatuto Tributario del Municipio de Sabanagrande. 3 Posición 2 en SAMAI. 4 Posición 2 en SAMAI. 5 Posición 2 en SAMAI. 6 Posición 2 en SAMAI.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-01272-01 (25746) Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El concepto de la violación se sintetiza así7: Luego de hacer referencia a la normativa del servicio de telefonía móvil celular, la demandante manifestó que el artículo 287 de la Constitución Política determina que los entes territoriales solo pueden establecer tributos dentro de los límites de la Constitución Política y la ley.
Para el caso del ICA, los artículos 195 y 196 del Código de Régimen Municipal ordenan que solo puede gravarse con el mencionado impuesto las actividades que se realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. Advirtió que el Concepto 237 de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó que la prestación del servicio de telefonía móvil se realiza por medio de conmutadores ubicados en los correspondientes municipios, razón por la cual si el contribuyente no tiene instalados conmutadores o “switch” en el correspondiente municipio no es sujeto pasivo del ICA.
Además, aclaró que la telefonía celular solo se cobra si el conmutador conecta a las personas que se llaman. Manifestó que no tiene ningún conmutador instalado en el municipio de Sabanagrande, por lo que no desarrolló actividades de servicio de telefonía celular gravados con ICA en el mencionado municipio, y especificó que solo tiene conmutadores en los municipios de Barranquilla, Bogotá D.C., Bucaramanga, Cali, Medellín y Pereira, como se demostró en la inspección tributaria que se llevó a cabo en el trámite de la vía administrativa.
Adicionalmente, hizo referencia a otros conceptos de la Dirección de Apoyo Fiscal que respaldan la conclusión de que no es sujeto pasivo de ICA en el municipio de Sabanagrande. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Sabanagrande se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos8: Aclaró que las normas violadas a las que hizo referencia la demandante corroboran que realizó actividades gravadas con ICA en el municipio, ya que según lo certificado por el Secretario de Planeación Municipal existen dos antenas en su jurisdicción, por medio de las cuales presta el servicio de telefonía móvil.
Asimismo, sostuvo que en el debate planteado en los actos administrativos no solo se cuestiona el hecho de tener las antenas ubicadas en su municipio, sino el que la comunicación telefónica celular no se da solo entre usuarios que cuenten con equipos móviles, sino también cuando estos últimos se interconectan con la red telefónica pública básica conmutada (telefonía fija).
El municipio demandado consideró que los usuarios de la telefonía pública básica conmutada pagan los cargos de acceso por la interconexión que se da entre usuarios de teléfonos fijos y móviles celulares, y las sumas recaudadas terminan en manos del operador móvil que no realiza el pago del correspondiente impuesto. El hecho generador del impuesto nace y se configura en el lugar donde se encuentra la línea telefónica pública conmutada, por lo que la sanción impuesta a la sociedad demandante no se genera por la existencia de antenas o switch. 7 Folios 3 a 25 del c.p. 8 Folios 94 a 122 del c.p. Radicación: 08001-23-33-000-2017-01272-01 (25746) Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Afirmó que en los Conceptos 19687 de 2009 y 040003 de diciembre 27 del año 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se corrige la apreciación contenida en el Concepto 237 de 1996 (al que hace referencia COMCEL S.A.), para señalar que el impuesto se causa en el lugar donde se encuentre ubicado el elemento físico de la red de telecomunicaciones a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada; es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la red, por lo que concluyó que las antenas que se encuentran en el territorio de un municipio generan el ICA en el mismo al prestarse el servicio por medio de dichas estructuras.
Finalmente, sostuvo que las antenas y el “switch” no interesan al caso concreto, dado que los ingresos obtenidos por la demandante derivan de una actividad que se origina en el municipio de Sabanagrande, que es donde se encuentran las líneas de telefonía fija. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos.
Al efecto precisó que para que el servicio de telefonía móvil se entienda prestado en una jurisdicción territorial determinada, es necesario que en ella se ubique el conmutador o “switch” que la hace posible, lo cual es corroborado por el dictamen pericial en el cual se estableció que el conmutador o “switch” es el elemento que permite la conexión de comunicación celular.
Asimismo, observó que del material probatorio es posible concluir que en el municipio de Sabanagrande no se encuentra algún conmutador o “switch”, sino dos antenas, por lo que concluyó que la sociedad demandante no presta el servicio de telefonía móvil en la jurisdicción del ente territorial, dado que “lo determinante para ello es la presencia del Conmutador o Switch”, de suerte que no se genera el ICA en el mencionado municipio, y por ello la demandante no es sujeto pasivo de este tributo en el municipio de Sabanagrande.
No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN El municipio demandado apeló la sentencia de primera instancia, pues sostiene que el Tribunal no valoró debidamente el dictamen pericial rendido por el ingeniero Fernando Vélez Varela. Igualmente, manifiesta que el a quo fundamenta su decisión en la inexistencia del conmutador o “switch” en el municipio de Sabanagrande, al señalar que si no se encuentra uno en su jurisdicción, no se genera el ICA. ” Sostiene que lo anterior es incongruente frente a lo contemplado en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, dado que las empresas operadoras del servicio de comunicación móvil celular pueden determinar las llamadas que se realizan en un determinado período y su costo, así como relacionarlas con el usuario que origina el servicio (usuario inicial) y donde termina este (usuario final), por lo que las empresas de telefonía se encuentran en la obligación de declarar el ICA donde tienen usuarios finales.
Y dado que la sociedad demandante genera ingresos con las dos antenas ubicadas en su jurisdicción, es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Sabanagrande. Radicación: 08001-23-33-000-2017-01272-01 (25746) Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La contribuyente y el tribunal se fundamentan en la inexistencia del “switch” para establecer que no se generan ingresos en el municipio demandado. Para el municipio, el ICA se declara y paga donde se encuentra el suscriptor del operador local que hace uso de la telefonía celular, respecto de los ingresos que generan las llamadas salientes de los teléfonos o líneas fijas con destino a las terminales (teléfonos) móviles.
Afirmó que el principio de territorialidad del ICA hace referencia a donde efectivamente se presta el servicio; es decir, al lugar desde donde el usuario hace la llamada, por ser este el destinatario del servicio, y porque allí mismo se genera el ingreso para el operador. Explica que cuando el usuario que se encuentra en el municipio de Sabanagrande, y hace una llamada desde su móvil o línea fija, la señal busca la antena (BTS) más cercana (ubicada en el municipio de Sabanagrande); la antena envía la señal al conmutador o “switch”, el cual busca la antena (BTS) más cercana al destinatario y le envía la señal,y es esa segunda antena (BTS) la que envía la señal al móvil de destino. Por tanto, el conmutador o“switch” no tiene contacto directo con los usuarios de origen y destino, ya que el único elemento de la red de telefonía móvil que lo hace son las antenas (BTS) ubicadas en el municipio de Sabanagrande.
Concluye diciendo que la sanción se calcula teniendo en cuenta los recursos que le paga el operador fijo (Telefónica S.A. – Movistar) a Comcel S.A. por utilizar la red de telefonía celular, recursos que entonces obtiene la demandante por el desarrollo de una actividad que se realiza en el municipio de Sabanagrande, que es donde se encuentran las líneas de telefonía fija.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe establecer si la sociedad demandante prestadora del servicio de telefonía celular es sujeto pasivo de ICA en el municipio de Sabanagrande, desde el año 2012 al año 2015. En sentencias9 dictadas en casos similares al planteado ahora, en las cuales se abordó el debate sobre la territorialidad en la prestación del servicio de telefonía móvil celular para efectos del impuesto de industria y comercio (ICA), la Sala concluyó que en el servicio de telefonía móvil celular la comunicación entre usuarios se concreta cuando el conmutador (switch) establece la conexión, por lo que para efectos fiscales, este servicio se entiende prestado y se encuentra gravado con ICA en el lugar donde esté ubicado el conmutador MSC (Mobile Switching Center).
El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilado por el artículo 195 del Decreto 1333 de 198610 establece que el ICA recae, entre otras, en las actividades de servicios que se 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 30 de agosto de 2016. Exp. 20833. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 30 de agosto de 2016.
Exp. 22091. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 10 de agosto de 2017. Exp. 21986. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 14 de noviembre de 2019. Exp. 23280. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sentencia del 16 de julio de 2020. Exp. 24825, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y Sentencia del 19 de noviembre de 2020. Exp. 23061, C.P. Milton Chaves García 10 Artículo 32.
El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones Radicación: 08001-23-33-000-2017-01272-01 (25746) Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ejerzan en la jurisdicción de cada municipio. Por su parte, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 prevé que el tributo se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior; declaración que debe presentarse anualmente según lo contemplado en el artículo 7 del Decreto 3070 de 1983.
Al efecto, la Sala11 ha definido que el servicio de telefonía permite la comunicación entre usuarios de telefonía móvil y usuarios de telefonía fija mediante una red dividida en áreas, conformadas por células, que cuentan con una estación base (antenas) la cual opera “bajo la dirección de un centro de conmutación móvil, que básicamente es un conmutador telefónico digital y es el corazón del sistema celular”.
De las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra la certificación expedida por la Secretaría de Planeación Estratégica, Infraestructura y Gestión TIC a través de la cual se hace constar que “[…] revisados los inventarios de la Administración Municipal y el de sus sedes no se encuentra registrado la instalación de un Conmutador o Switch de la empresa COMCEL entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, en virtud que los servicios de comunicación de la Alcaldía Municipal los ha prestado las empresas Telecom.
Metrotel y en la actualidad Movistar […]12. Y en el dictamen pericial rendido por el ingeniero electrónico y telecomunicaciones Fernando Vélez Varela se encuentra que el conmutador (switch) es lo que hace posible la interconexión entre los diferentes usuarios de telefonía13. Igualmente, en la audiencia de pruebas el perito aclaró que en Colombia en pocos lugares del territorio nacional se encuentran ubicados conmutadores, y el ubicado en la ciudad de Barranquilla tiene la capacidad de cobertura en el municipio demandado.14 Por lo anterior, se encuentra demostrado que la sociedad COMCEL S.A. no realizó actividades gravadas con el ICA en el municipio de Sabanagrande, ya que no existía ningún conmutador o “switch” en el mencionado municipio, y que en los términos del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983, no le asiste el deber formal de declarar el impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción, por lo que tampoco cabe sancionar la falta de declaración de este impuesto en el municipio de Sabanagrande, como lo disponen los actos demandados.
En tales condiciones, la Sala concluye que no proceden los cargos contra la sentencia del Tribunal presentados por el municipio demandado, por lo que confirmará la sentencia de primera instancia. Condena en costas Se observa que a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (gastos procesales y agencias en derecho) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que municipales directa o indirectamente, por personas naturales y jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” 11 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 16 de julio de 2020. Exp. 24825, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, que reiteró la sentencia del 30 de agosto de 2016, Exp. 22091, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 12 Posición 2 en SAMAI 13 Posición 2 en SAMAI 14 Posición 2 en SAMAI Radicación: 08001-23-33-000-2017-01272-01 (25746) Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO