1 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Radicación 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cía. S.C.A. y Libia Manrique de Trujillo Demandado: Municipio de Medellín Tema: Declaración de caducidad de un contrato de suministro de alimentación escolar por incumplimiento del contratista: entregó tarde alimentos, no hizo mantenimiento de equipos y no hizo pagos laborales a las madres que procesaban la comida.
Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque el incumplimiento fue grave y amenazó con paralizar la ejecución del contrato. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de octubre de 2019 proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante a pagar las costas de la primera instancia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, según el cual esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía de la demanda1, según el numeral 5 del artículo 152 del mismo código2.
El recurso de apelación se presentó el 6 de noviembre de 20193 y fue admitido el 12 de agosto de 20204. El 1º de junio de 2022 se dio traslado a las partes para que presentaran 1 La cuantía se estimó en mil cuatrocientos veintisiete millones quinientos cincuenta y cinco mil novecientos treinta y cinco pesos ($1.427.555.935). Fl. 1386 del Cuaderno 3. 2 En su redacción original, pues la demanda fue presentada antes de que entraran a regir las normas sobre cambio de competencia de la Ley 2080 de 2021. 3 Fl. 457 del Cuaderno Principal. 4 Fl. 502 del Cuaderno Principal. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra alegatos5.
La parte demandante6, el Municipio de Medellín7 y Seguros del Estado8 presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia9. Los magistrados Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata se declararon impedidos10. Los consejeros de Estado William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas fueron sorteados como conjueces11.
La Sala aceptó los impedimentos el 15 de abril de 202412. La parte demandante presentó varios memoriales que no serán tenidos en cuenta porque quien lo radicó carece de derecho de postulación13. I.
ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante y la aseguradora 1.- El 12 de diciembre de 2012 Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cía. S.C.A. (en adelante, “Alfaba”) y Libia Manrique de Trujillo (representante legal y fundadora de Alfaba) presentaron demanda contra el Municipio de Medellín14 para pedir la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y ordenaron el pago de la cláusula penal.
El 7 de marzo 2013 reformaron la demanda15 y formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 158 del 13 de mayo de 2011, 196 del 2 de junio de 2011 y No. 231 de 28 de junio de 2011, proferidas por la Secretaría de Bienestar Social del Municipio de Medellín. PRIMERA SUBSIDIARIA.
Que se declare que el cobro de la cláusula penal del Contrato No. 4600028206 del 1 de septiembre de 2010 fue indebido, teniendo en cuenta que no tuvo en consideración reglas de proporcionalidad al desconocer el porcentaje de ejecución de aquél por parte de mi representada. SEGUNDA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones Nos. 158 del 13 de mayo de 2011, 196 del 2 de junio de 2011 y No. 231 de 28 de junio de 2011, se declare que el Municipio de Medellín (Secretaría de Bienestar Social) incumplió el contrato No. 4600028206 del 1 de septiembre de 2010.
SEGUNDA SUBSIDIARIA. Que, como consecuencia de la pretensión primera subsidiaria, se ordene al Municipio de Medellín (Secretaría de Bienestar Social) reintegrar los valores cobrados en exceso en virtud de la cláusula penal del Contrato No. 4600028206 del 1 de septiembre de 2010 5 Índice 34 del Samai. 6 Índice 40 del Samai. 7 Índice 39 del Samai. 8 Índice 31 del Samai. 9 Índice 42 del Samai. 10 Índices 44 y 46 del Samai. 11 Índices 54 del Samai. 12 Índice 59 del Samai. 13 Índice 61, 66 y 67 del Samai. 14 Fl. 55 del Cuaderno 1. 15 Fl. 1338 del Cuaderno 3.
El demandante no propuso pretensiones nuevas. La reforma consistió <<básicamente en la supresión de la pretensión de perjuicios por el goodwill (sic)>> de Alfaba. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra TERCERA PRINCIPAL.
Que como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones Nos. 158 del 13 de mayo de 2011, 196 del 2 de junio de 2011 y No. 231 de 28 de junio de 2011, se declare que el Municipio de Medellín (Secretaría de Bienestar Social) incumplió el Contrato No. 4600028206 del 1 de septiembre de 2010. CUARTA PRINCIPAL. Que, en caso de que se hubieren realizado pagos o devoluciones como consecuencia del cumplimiento las Resoluciones Nos. 158 del 13 de mayo de 2011, 196 del 2 de junio de 2011 y No. 231 de 28 de junio de 2011, el Municipio de Medellín proceda a la restitución debidamente actualizada de los mismos a ALFABA MANRIQUE DE TRUJILLO & CIA S. C. A. QUINTA PRINCIPAL.
Que el Municipio de Medellín (Secretaría de Bienestar Social) indemnice a ALFABA MANRIQUE DE TRUJILLO & CIA S. C. A. todos los perjuicios ocasionados por las Resoluciones Nos. 158 del 13 de mayo de 2011, 196 del 2 de junio de 2011 y No. 231 de 28 de junio de 2011, dado que la caducidad no solo generó la terminación del Contrato No. 4600028206 del 1 de septiembre de 2010, sino también la imposibilidad de participar en otros procesos, perjuicios que se discriminan así: a. Lucro cesante del Contrato No. 4600028206 del 1 de septiembre de 2010, por cuenta de la utilidad esperada que se perdió como consecuencia de la declaratoria de caducidad, pérdida que asciende a la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1.427.555.935,oo), sin incluir intereses, conforme se deduce de las certificaciones adjuntas suscritas por el Representante Legal de la empresa, la oferta adjunta que fue presentada por ALFABA S.A. en la licitación y las pruebas periciales que se solicitan. b. Pérdida de oportunidad consistente en la imposibilidad de participar en los procesos de selección que se discriminan a continuación respecto de los cuales, ALFABA MANRIQUE DE TRUJILLO & CIA S. C. A. contaba con toda la experiencia y trayectoria para, además de participar en ellos, tener la seria probabilidad de resultar adjudicataria.
Si bien el monto de la pérdida de oportunidad depende del arbitrio del juez, si se toma un criterio conservador del 20% y 30% de la utilidad por la pérdida de oportunidad en cada contrato, el valor por este concepto podría ascender o bien a SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($64.367.440.925,21) o a NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($96.551.161.388,oo) [Contiene una tabla con contratos que se habían celebrado previamente, cuyo monto total ascendió a doscientos noventa y ocho mil ochocientos noventa y dos millones quinientos veintidós mil novecientos diez pesos con seis centavos ($298,892,522,910.06)] CUARTA (sic) PRINCIPAL.
Que el Municipio de Medellín indemnice a la señora LIBIA MANRIQUE DE TRUJILLO, en su calidad de representante legal y socia fundadora, los daños morales sufridos por ella, su nombre profesional como empresaria y precursora en Colombia de todos los programas de complementación nutricional a escolares, precursora de alimentación balanceada en las cárceles, Comando General de las Fuerzas Militares, colegios, DANE, ESAP, ICFES, laboratorios Waeth, Croydon, Hidroeléctricas de Betania Huila, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en programas con suministros de 12.000 raciones diarias a escolares, suministros de 20.000 raciones diarias a la Gobernación del Huila, y que se estiman en el mayor monto reconocido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado a la fecha, equivalentes a CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES, que a la tasa del año 2012 corresponderían a CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS M C/TE.
(56.670.000,oo), perjuicios que ocasionados por las Resoluciones Nos. Resoluciones Nos. 158 del 13 de mayo de 4 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra 2011, 196 del 2 de junio de 2011 y No. 231 de 28 de junio de 2011, que declararon la caducidad y consecuente terminación del Contrato No. 4600028206 del 1 de septiembre de 2010.
Esta suma se está solicitando en el evento de que el tope para perjuicios morales fijado por la jurisprudencia del Consejo de Estado permanezca inmodificable. En caso contrario, se está solicitando el máximo que se reconozca por la misma jurisprudencia o por la ley en el futuro. QUINTA (sic) PRINCIPAL. Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, y luego de los reconocimientos económicos correspondientes a favor de mi se realice la liquidación judicial del Contrato No. 4600028206 del 1 de septiembre de 2010>>. 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y en sus documentos adjuntos, se extrae que: 2.1.- El 1º de septiembre de 2010 la Secretaría de Bienestar Social del Municipio de Medellín (en adelante, la “Secretaría”) y Alfaba S.A.16 celebraron el contrato 4600028206 con el objeto de prestar el <<servicio de atención alimentaria y nutricional, ítem 3, Almuerzo Víveres, zona 1 y 3 Básica del proyecto restaurantes escolares, para la infancia y adolescencia del Municipio de Medellín>>. 2.2.-.
El valor inicial del contrato fue de seis mil novecientos cuarenta millones setecientos sesenta y cuatro mil ochocientos dos pesos ($6.940.764.802). El 17 de diciembre de 2010 las partes celebraron la Adición No. 1 por ciento noventa y siete millones catorce mil ochocientos noventa y dos pesos ($197.014.892). Así, el valor total del contrato fue siete mil ciento treinta y siete millones setecientos setenta y nueve mil seiscientos noventa y cuatro pesos ($7.137.779.694). 2.3.- El contrato tenía pactada una duración de 46 días hábiles escolares en la vigencia de 2010 y de 112 días hábiles escolares en 2011, y debía ejecutarse entre el 13 de septiembre de 2010 y 29 de julio de 2011. 2.4.- Alfaba debía contar con el personal para la preparación y distribución de los alimentos.
De acuerdo con el pliego de condiciones, debía tener como mínimo una <<persona por cada 120 cupos a atender>>. Ese personal debía ser <<seleccionado entre los padres de familia o acudientes de los escolares usuarios de los restaurantes>>, y tenía derecho al pago de las <<horas semanales laboradas [incluyendo] todas las prestaciones legales vigentes>>. 2.5.- De acuerdo con la cláusula séptima, el contratista debía acreditar el pago de la seguridad social de sus empleados.
El parágrafo 1 de la cláusula indicaba que el incumplimiento de esa obligación daba lugar a imposición de multas. El parágrafo 2 consagró que <<Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa>>. 16 Hoy día, Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cía. S.C.A. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra 2.6.- Adicionalmente, en el pliego de condiciones del contrato se introdujo la siguiente estipulación: <<7.6.
CADUCIDAD Si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y evidencie que puede conducir a su paralización, el Municipio de Medellín, por medio de acto administrativo debidamente motivado, lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre, de conformidad con el Artículo 18 de la Ley 80 de 1993>>. 2.7.- La interventoría del contrato estuvo a cargo de la Universidad de Antioquia.
Por su parte, Alfaba celebró un contrato con Seguros del Estado S.A. para garantizar el cumplimiento del contrato bajo la póliza de seguro de cumplimiento 21-44-101072238. 2.8.- Durante la vigencia de 2010, por medio de la Resolución 241 del 25 de octubre de 2010 la Secretaría impuso una multa al contratista por incumplimientos relacionados principalmente con la entrega de alimentos.
Alfaba S.A. solicitó su revocación, petición a la que la Secretaría accedió mediante la Resolución 170 del 19 de mayo de 2011 porque el garante no había sido citado al procedimiento administrativo. 2.9.- Paralelamente, la Secretaría adelantó un nuevo procedimiento sancionatorio para declarar la caducidad del contrato ante los incumplimientos en la provisión de alimentos, mantenimientos de equipos y pago a las madres procesadoras.
En este trámite se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: el 14 de abril de 2011 profirió un pliego de cargos; el 26 de abril de 2011 Alfaba S.A. presentó descargos y señaló que para esa fecha no persistían los incumplimientos. El 13 de mayo de 2011 la Secretaría expidió la Resolución 158, por medio de la cual (i) declaró la caducidad del contrato, (ii) declaró la constitución del siniestro de incumplimiento, (iii) hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y (iv) ordenó la terminación y liquidación del contrato. 2.10.- La Secretaría expidió la Resolución 196 del 2 de junio de 2011, por medio de la cual aumentó el valor de la cláusula penal porque no había tenido en cuenta que el valor del contrato había sido adicionado. 2.11.- El 21 de junio de 2011 Alfaba S.A. interpuso recurso de reposición contra las Resoluciones 158 y 196 de 2011.
Alegó, principalmente, que no hubo incumplimiento grave y que no existía riesgo de parálisis del servicio. 2.12.- La Secretaría confirmó las resoluciones recurridas por medio de la Resolución 231 del 28 de junio de 2011, notificada personalmente al contratista el 30 de junio de 2011. 2.13.- Los demandantes aducen que las Resoluciones 158, 196 y 231 de 2011, que declararon la caducidad, adolecen de nulidad porque (i) desconocieron los artículos 6, 29 y 121 de la Constitución, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los 6 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra artículos 3, 18 y 24 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007;
(ii) tenían falsa motivación y (iii) hubo desviación de poder en su expedición. Desarrollaron el concepto de violación en los siguientes términos17: a.- Como fundamento principal de la nulidad, indicaron que la declaratoria de caducidad no era procedente porque el incumplimiento no fue grave ni conducía a la paralización del contrato.
El fundamento de la caducidad consistió en una <<acumulación de inconsistencias>> menores que no implicaban afectación grave del servicio. Además, el riesgo de parálisis se fundamentó en incumplimientos que habían sido subsanados: la interventoría no analizó pruebas presentadas por Alfaba solo porque esta sociedad respondió extemporáneamente, pese a que la ejecución del contrato no se rige por los plazos y etapas rigurosos de un proceso judicial. b.- Argumentaron que la caducidad se basó en el parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato que reprodujo el parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 que había sido derogado.
Además, los problemas sobre el pago de la seguridad social fueron aislados, pues sólo se presentaron frente algunas madres procesadoras. c.- Alegaron que los mismos motivos que los llevaron a imponer una multa dieron lugar a la caducidad. La Secretaría disfrazó con el <<ropaje de una facultad exorbitante>> el incumplimiento que previamente había sido <<desestimado>>, pues la resolución que impuso la multa fue revocada. d.- Subsidiariamente a la declaratoria total de la nulidad de los actos demandados, indicaron que hubo nulidad parcial porque no se aplicó proporcionalmente cláusula penal de acuerdo con el porcentaje de ejecución del contrato. 3.- Seguros del Estado coadyuvó la demanda.
Afirmó que los actos fueron nulos porque no fue vinculada antes del pliego de cargos. Además, repitió algunos de los cargos de la accionante. B.- Posición de la parte demandada 4.- La Secretaría se opuso a las pretensiones18. Alegó que los actos no adolecían de nulidad porque (i) no se vulneró el debido proceso, pues la caducidad se declaró únicamente con base en los requerimientos realizados entre enero, febrero y marzo de 2011; y (ii) el incumplimiento era <<grave de acuerdo con las características propias del contrato porque conllevaba a la paralización del mismo.
En especial con el pago de las obligaciones parafiscales y laborales, lo que conllevó a que las madres procesadoras, que son quienes preparan los alimentos, amenazaran con parar su labor>>. 17 La Sala se circunscribe a indicar los motivos alegados en el recurso de apelación. 18 Fls. 1441 a 1473 del Cuaderno 3. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra C.- La sentencia recurrida 5.- La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante a pagar las costas por las siguientes razones: 5.1.- Se acreditó el incumplimiento grave frente al tratamiento de los alimentos.
El contratista entregó alimentos vencidos, hizo entregas inoportunas y no cumplió con entregas en varias instituciones educativas. Esto es particularmente grave si se tiene en cuenta que iban dirigidos a niños. Y si a estos no se les suministraba el alimento un día, al día siguiente no se les podía dar el doble. 5.2.- También hubo incumplimiento grave por el tratamiento dado a las madres procesadoras, con las que se suscribieron contratos de trabajo irregulares y frente a las cuales se hicieron afiliaciones y pagos del sistema de seguridad social incompletos y extemporáneos.
Esto fue lo que provocó la amenaza de parálisis: <<si no se contaba con la presencia diaria en las instituciones educativas de las procesadoras de alimentos en cada uno de los restaurantes escolares claramente no se podría suministrar el alimento al estudiante beneficiario>>. Y <<solo hasta la finalización de dicha actuación administrativa la sociedad demandante se puso al día con obligaciones laborales con las madres procesadoras, realizándole ajustes a los salarios y correcciones a las planillas de seguridad social>>. 5.3.- Frente a los argumentos planteados por la aseguradora, indicó que no hubo violación del debido proceso porque ella conoció del incumplimiento antes de la expedición del acto y que no era viable la reducción por proporcionalidad porque se pactó que la cláusula penal procedía en caso de <<declaratoria de caducidad>>. 5.4.- En todo caso, señaló que los daños morales alegados no se probaron porque correspondían a afecciones anteriores a la declaratoria de caducidad.
D.- Recurso de apelación 6.- Los demandantes solicitan revocar la sentencia de primera instancia. Insisten en la nulidad del acto administrativo por cuatro motivos: 6.1.- Alegan, como asunto principal, que no hubo un incumplimiento grave que condujera a la paralización del contrato. Las pequeñas <<inconsistencias>> se subsanaron y la interventoría no analizó las pruebas presentadas por Alfaba que así lo acreditaban. 6.2.- Además, señalan que: (i) la entidad aplicó el parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 pese a que esa norma había sido derogada;
(ii) la caducidad se basó en los mismos motivos que sirvieron para imponer la multa revocada; y (iii) el valor de la cláusula penal debe reducirse teniendo en cuenta el porcentaje de ejecución del contrato. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra 6.3.- Indican que los contratos con las madres comunitarias eran autónomos e independientes respecto del contrato celebrado con la Secretaría. 6.4.- En alegatos de conclusión, agregan que el acto de caducidad es nulo porque no hubo especificidad de la conducta endilgada al contratista en varios de los requerimientos realizados por la interventoría. 7.- En sus alegatos de conclusión, la Secretaría indica que los incumplimientos del tratamiento de alimentos y de las madres procesadoras sí fueron graves y conllevaban el riesgo de paralización del contrato.
En todo caso, resalta que no procede el perjuicio de buen nombre porque un antiguo representante legal del Alfaba aceptó cargos de falsedad ideológica en documentos públicos y privados relacionados con contratos de los programas de alimentación escolar de varias entidades territoriales ubicadas en Santander, Huila y Tolima. II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales, decisiones a adoptar y plan de exposición 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada oportunamente: - El numeral v) de la letra j) del artículo 164 del CPACA dispone que la demanda debe presentarse dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para hacer la liquidación unilateral.
Este término sólo empieza a correr una vez finalizado el plazo para liquidar bilateralmente el contrato. - El contrato terminó el 22 de julio de 201119, cuando quedó en firme el acto administrativo de caducidad. Por ende, el plazo para liquidarlo bilateralmente venció el 23 de noviembre de 2011 y, para hacerlo unilateralmente, el 24 de enero de 2012.
Así, el día máximo para presentar la demanda era el 25 de enero de 2014. 9.- La Sala no se pronunciará: 9.1.- Respecto al cargo sobre ausencia especificidad de la conducta endilgada al contratista durante el trámite del acto administrativo porque fue planteado en los alegatos y la competencia del superior está limitada a lo expuesto en la apelación20. 19 Fl. 141 del Cuaderno 1.
Fl. 116 (anverso) del Cuaderno 4 y fl. 7 del Cuaderno 10. En el mismo sentido, fl. 15 (anverso) del Cuaderno 10. 20 El artículo 328 del CGP indica que <<El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley>>.
Esto, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA <En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no(n) reformatio in pejus>>. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra 9.2.- Frente a que los contratos con las madres procesadoras son independientes y autónomos del contrato de alimentación, porque este cargo no se propuso en la demanda21. 9.3.- Tampoco sobre el argumento planteado por Seguros del Estado en alegatos de segunda instancia sobre la violación a su debido proceso, porque el coadyuvante no presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ni se adhirió al interpuesto por Alfaba22. 10.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque se probó que hubo incumplimiento grave que podía conducir a la paralización del contrato.
Además, contrariamente a lo afirmado por el apelante, (i) la caducidad no se fundamentó en una norma derogada, (ii) sus motivos fueron distintos a los de la multa y (iii) no había lugar a reducir proporcionalmente la cláusula penal porque esto no fue pactado. 11.- En la primera parte, la Sala explicará las razones por las cuales el incumplimiento del contratista sí fue grave y amenazó con paralizar el contrato.
En la segunda parte, se referirá a los otros reparos concretos del apelante, para desvirtuarlos: no es cierto que la resolución se hubiera fundado en una norma derogada para declarar la caducidad; esta se basó en motivos distintos a los de la multa previamente impuesta y no había lugar a reducir la cláusula penal. F.- No se desvirtuó que hubo un incumplimiento grave que podía conducir a la parálisis del contrato 12.- El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 regula el ejercicio de la caducidad y exige que los incumplimientos del contratista afecten de <<manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencien que pueden conducir a su paralización>>.
La jurisprudencia ha interpretado que la norma anterior implica que se deben cumplir los siguientes requisitos: <<Previo a resolver el cargo de disenso que se acaba de mencionar, es importante reseñar cuál ha sido la lectura y la conceptualización que la Sección Tercera de esta Corporación ha hecho del artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
En tal sentido, sobre los presupuestos necesarios para aplicar la potestad excepcional de caducidad, conviene recalcar el siguiente pronunciamiento jurisprudencial23 [se transcribe de forma literal]: [ ] En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones 21 <<ARTÍCULO 162.
CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación>>. 22 El inciso segundo del artículo 224 del CPACA indica que <<el coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio>>. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente No. 17.031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el sólo incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del contratista [ ]>>24. 13.- Los demandantes alegaron que la caducidad es nula porque: (i) el acto se basó en hechos ocurridos con posterioridad al pliego de cargos;
(ii) el incumplimiento se trataba de una <<acumulación de inconsistencias>> menores; y (iii) el contratista había subsanado dichas inconsistencias, pero la Interventoría no valoró las pruebas que presentó extemporáneamente en el trámite administrativo. Ninguno de los tres argumentos es cierto. 14.- En primer lugar, no es cierto que la declaratoria caducidad se hubiera basado en hechos ocurridos con posterioridad al pliego de cargos, porque las resoluciones demandas se fundamentaron en ocho (8) requerimientos realizados entre enero y marzo de 201125 y el pliego de cargos es de abril de 2011. 15.- En segundo lugar, tampoco es cierto que en el acto se acumularan incumplimientos menores; todo lo contrario, los incumplimientos del contratista fueron graves.
La noción de <<incumplimiento grave>> hace referencia a que se afecten las prestaciones centrales del objeto contractual. En este caso, la prueba documental deja en evidencia que el incumplimiento en el que incurrió el contratista era grave. En el expediente está acreditado que el objeto del contrato era prestar el <<servicio de atención alimentaria y nutricional, ítem 3, Almuerzo Víveres, zona 1 y 3 Básica del proyecto restaurantes escolares, para la infancia y adolescencia del Municipio de Medellín>>.
Y ese objeto se afectó porque (i) se entregaron alimentos vencidos y de manera tardía; (ii) no se hizo mantenimiento de equipos; y (iii) no se contaba con todas las madres procesadoras exigidas por el contrario ni se les pagaba la seguridad social debida. 15.1.- El contratista incumplió la entrega de alimentos: en diecisiete ocasiones se constató que los inventarios de alimentos estaban incompletos26; en trece ocasiones, el 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de junio de 2022, exp. 67690, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 25 Oficio 3247-032 del 31 de enero de 2011, 3247-056 del 15 de febrero de 2011, 3247-057 del 18 de febrero de 2011, 3247-096 del 28 de febrero de 2011, 3247-108 del 8 de marzo de 2011, 3247-107 del 9 de marzo de 2011, 3247-122 del 15 de marzo de 2011 y 3247-131 del 17 de marzo de 2011. 26 Las diecisiete oportunidades fueron las siguientes: (i) el 1º de febrero hubo un problema con unidades de yogurt y huevos en el Centro Educativo Media Luna;
(ii) el 3 de febrero en la Institución Educativa Gilberto Alzate Avendaño faltaban leche en polvo, bocadillo y huevos; (iii) el 4 de febrero en la Planta de Alfaba faltaban unidades de salchicha; (iv) ese mismo día en la Sede Educativa Francisco José de Caldas faltaba plátano maduro; (v) el 7 de febrero en la Planta de Alfaba papa capira y aceite;
(vi) el 8 de febrero de 2011 en el Centro Educativo Permanente Mazo hubo problemas con algunas unidades de almojábanas; (vii) el 8 de febrero en el Centro Educativo El Placer faltaba queso blanco y bocadillos; (ix) ese mismo día se constató que en centro Educativo Piedra Gorda el plátano verde y el mango no se había almacenado adecuadamente y faltaban salchichas, pandequeso y bocadillos;
(x) el 9 de febrero de 2011 en la Sede Educativa Amapolita Carpinelo faltaban unidades de bocadillo; (xi) el 9 de febrero de 2011 en la Institución Educativa El Salvador faltaba queso blanco; (xii) el 10 de febrero se comprobó que en el Centro Educativo Juan Andrés 11 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra contratista no entregó los alimentos con la antelación necesaria (24 horas) para que pudieran ser preparados27; e, incluso, en dos oportunidades se constató que hubo entrega de alimentos vencidos28.
Es evidente que lo anterior es un incumplimiento grave porque constituye el centro de las prestaciones contratadas: justamente lo contratado fue el servicio de atención alimentaria. En ese sentido, el argumento según el cual solo había gravedad si se incumplía en la mayoría de las instituciones escolares, es inconcebible. Que en una de ellas los estudiantes no cuenten con la alimentación, es en sí mismo altamente grave teniendo en consideración su relación directa con el objeto contractual. 15.2.- El contratista no realizó oportunamente los mantenimientos preventivos o correctivos de equipos de equipos de frío (refrigeradores o congeladores), estufas de gas (incluyendo fogones) y licuadoras industriales en quince instituciones educativas29.
Este es un incumplimiento grave porque si no se hace el mantenimiento de los equipos, se corre el riesgo de no poder cumplir el plan de alimentación escolar. Esto es tan cierto que el pliego de condiciones indicó que las instituciones educativas debían contar con <<un espacio físico, dotado con los equipos y menaje básico requerido para el almacenamiento, preparación, lavado y consumo de los alimentos>>.
Los mantenimientos de esos equipos, justamente, garantizaban que se contara con los elementos para almacenar y preparar los alimentos que serían entregados a los niños de las instituciones educativas. Patiño faltaban palitos de queso; (xiii) ese día en la planta de Alfaba no había suficientes tortas de vainilla; (xiv) el 11 de febrero en la Institución Educativa República de Barbados faltaba queso mozzarella, galletas tipo leche y pulpa de piña;
(xv) el 11 de febrero en la Institución Educativa Tulio Botero Salazar faltaba queso semiblando y arepas redondas; (xvi) ese día en la planta de Alfaba faltaba bocadillo; y (xvii) en la Sede Educativa Divino Salvador faltaba atún. 27 Las trece ocasiones fueron las siguientes: (i) el 1º de febrero de 2011 en el Centro Educativo Media Luna no se entregaron el tomate de aliño, papaya, zanahoria, huevos y yogurt;
(ii) el 2 de febrero en la Institución Educativa República de Barbados no se entregó leche en polvo, bocadillo y pan de perro; (iii) el 3 de febrero de 2011 no llegó oportunamente la reposición de <<bebida>> ni de cruasanes a la Sede Educativa Rural Santa Elena; (iv) el 3 de febrero faltaron bocadillos en la Escuela Hermana Alcira de Castro;
(v) el 3 de febrero no se entregó oportunamente la papa, ni la leche en polvo en la Institución Educativa Gilberto Alzate Avendaño; (vi) el 7 de febrero en la Planta de Alfaba (sede Educativa La Avanzada) no se entregó papa capira; (vii) ese mismo día en la Planta de Alfaba (23 instituciones educativas) no se entregó el bocadillo fortificado;
(viii) el 9 de febrero de 2011 en la Sede Educativa San Lorenzo de Aburrá no había entregado <<faltantes>>; (ix) el 10 de febrero en la Planta Alfaba (Sede Educativa Juan Andrés Patiño) no se habían despachado unidades de palo de queso; (x) el 14 de febrero en el Centro Educativa Media Luna no hubo entrega oportuna del queso mozzarella y el queso blanco;
(xi) ese día en la Planta de Alfaba (Sede Educativa Julia Agudelo) faltó el pan de perro; (xii) el 15 de febrero de 2011 en la Planta de Alfaba (Institución Educativa La Candelaria) falaba el bocado de pescado; y (xiii) el 16 de febrero faltó el queso blanco en la Institución Educativa La Pastora. 28 El requerimiento 3247-057 del 18 de febrero de 2011 señala que en el Centro Educativo Piedra Gorda entregó un lote de 50 unidades de arepas con <<fecha de vencimiento expirada>>.
Lo mismo ocurrió en la Institución Educativa Asia Ignacia, de conformidad con los requerimientos 3247-056 del 15 de febrero de 2011 y 3247-107 del 9 de marzo de 2011, pues había un lote de arepa de 808 unidades que estaba con <<manchas rojas y mal olor>>. 29 Particularmente: (i) en la Institución Educativa Gilberto Alzate Avendaño el refrigerador no funcionaba, (ii) en la Planta Alfaba (colegio Pablo VI) no funcionaba el equipo de frío;
(iii) en la Planta Alfaba (Hogar Antioquia) no había soporte del mantenimiento del equipo frío; (iv) en la Planta Alfaba (Institución Educativa Juan Andrés Patiño) no había prueba del mantenimiento de la estufa de gas ni el equipo de frío; (v) en la Planta Alfaba (Centro Educativo El Placer) no había mantenimiento preventivo ni correctivo a los quemadores del fogón a gas ni a la puerta del refrigerador y, además, había una fuga de gas;
(vi) en la Planta Alfaba (Sede Educativa La Frontera) el equipo de frío estaba oxidado, el fogón de gas no funcionaba correctamente y había una fuga de gas; (vii) en la sede Educativa Santa Bernardita el equipo de congelación estaba oxidado y los equipos de frío no funcionaban correctamente; (viii) en la Normal Superior de Medellín había tres estufas que no funcionaban;
(ix) en la Institución Educativa Fe y Alegría Luis Amigó no había mantenimiento correctivo de la licuadora industrial; (x) en la Institución Gilberto Alzate Avendaño persistió el mal funcionamiento en el equipo de refrigeración; (xi) en la Planta Alfaba (Asia Ignacia) no se reparó la licuadora industrial; y (xii) en la Institución Educativa Campo Valdés no hubo mantenimiento correctivo de una licuadora industrial. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra 15.3.- Finalmente, está probado que el contratista contrató menos madres procesadoras de las exigidas en el contrato30.
Además, el contratista pagó un menor valor de la seguridad social de las madres procesadoras en octubre y noviembre de 2010; les pagó tardíamente la seguridad social de enero; y ese mismo mes no pagó completo el salario31. Esto claramente es un incumplimiento grave ya que el pliego de condiciones indicaba que ese era el personal <<mínimo>> del contratista.
Además, señalaba que las madres se encargaban de la <<preparación y distribución de los alimentos en los restaurantes escolares>>. En ese sentido, si el contratista no cumplía con las obligaciones laborales del personal que se encargaba de procesar los alimentos, también se afectaba la prestación de servicio de atención alimentaria: sin el personal para preparar los alimentos, existía el riesgo de que los niños no los recibieran. 16.- En tercer lugar, los demandantes sostuvieron que los incumplimientos fueron subsanados, por lo que no había riesgo de parálisis del contrato.
Argumentaron que el acto administrativo indicó que los incumplimientos llevarían a la parálisis fundándose erróneamente (i) en un informe de la interventoría que no analizó las pruebas presentadas por Alfaba S.A. porque respondió extemporáneamente y (ii) sin analizar autónomamente que varios de los requerimientos se habían subsanado. 17.- Frente a lo primero, la Sala destaca que el contratista tenía la carga de demostrar que los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo no eran ciertos.
En ese sentido, el cargo planteado solo pretende discutir la argumentación de la interventoría, pero no demostrar que no existieron los motivos en los que se fundamentó el acto administrativo. 18. Frente a lo segundo, el contratista tampoco demostró que hubiera subsanado algunos incumplimientos. 18.1.- Los demandantes no aportaron las pruebas que se entregaron con los descargos32 sobre los incumplimientos relativos los alimentos y a los mantenimientos.
Si bien en la demanda anuncia los descargos y anexos en medio magnético, estos no obran en el disco compacto aportado en la demanda33. Cabe aclarar que, como respuesta a un exhorto, la Interventoría allegó los anexos de los descargos, pero en ellos obran pruebas que únicamente se refieren a los pagos realizados a las madres procesadoras34. 18.2.- En relación con el incumplimiento del pago de salarios y prestaciones sociales de las madres procesadoras, hay dos asuntos que no logran acreditar la falsa motivación en el acto demandado. 30 En febrero de 2011 el contratista tenía cinco madres procesadoras menos que las exigidas en el contrato.
En la sede de Aranjuez debía contar con 169 personas pero sólo tenía 164. 31 No les reconoció el pago al que tenían derecho de acuerdo con las horas trabajadas. 32 En el Cuaderno 12 hay respuestas a los requerimientos preliminares, pero no hay certeza que sean las entregadas con los descargos. Además, no hay una prueba que permita técnicamente determinar que esos documentos suplían los requerimientos realizados por la interventoría. 33 Fl. 1 del Cuaderno 1.
En el disco hay dos archivos pdf: uno contiene el pliego de condiciones, el otro los documentos aportados escaneados. Dentro de este archivo los descargos están en folios 420 a 447. 34 Fls. 1664 a 1888 del Cuaderno 12. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra a.- Como establece el mismo acto administrativo, el contratista allegó un <<paz y salvo>> del interventor sobre el pago de los salarios de las madres procesadoras35.
Este documento indica que hubo un ajuste de salarios <<por los meses de enero, febrero y marzo del año 2011>>. Esto, sin embargo, no desvirtúa el incumplimiento en el que se fundamentó la entidad porque también se refería al pago incorrecto de la seguridad social. Y, por el contrario, la interventoría constató que el ochenta y ocho (88%) de las liquidaciones de las prestaciones sociales de las madres procesadoras en el período de enero a marzo de 2011 sí presentó inconsistencias, así: <<(las) liquidaciones han sido verificadas de acuerdo a la base de datos reportada por el contratista y con la prueba documental existente en nuestro poder como colillas de pago, reportes de nómina.
Se evidencia un incorrecto cálculo en la liquidación de las prestaciones sociales, donde las inconsistencias reflejadas en el 88% de las liquidaciones deben ser aclaradas con el contratista (…)>>36 b.- Además, el recurrente indica que solo algunas madres comunitarias manifestaron que renunciarían. De hecho, en sede administrativa señaló que las reclamaciones provenían de madres procesadoras que trabajaban en tres instituciones educativas.
No obstante, la Sala considera que la cantidad de madres que amenazaron con renunciar es irrelevante, pues existía el riesgo de que <<se quedarían sin atención alimentaria los niños y niñas que asisten a dichas Instituciones Educativas>>. Además, no era el único evento que implicaba paralizar el contrato: lo mismo podía ocurrir por la ausencia de mantenimiento de equipos.
G.- El acto administrativo no se fundamentó en una norma derogada, sus motivos fueron diferentes a los de la multa revocada y no procede la reducción proporcional de la cláusula penal 19.- Tampoco prosperan los siguientes tres argumentos planteados por el recurrente buscando la nulidad de la resolución: (i) la causal de caducidad pactada no era aplicable porque se basó en el parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 789 de 2002;
(ii) los motivos que sirvieron para imponer la multa sustentaron también la declaratoria de caducidad; y (iii) el valor de la cláusula penal debía reducirse teniendo en cuenta el porcentaje de ejecución del contrato. I. La resolución no se fundó en una norma derogada 20.- El primer motivo supone que el acto demandado se fundó en una norma derogada.
Sin embargo, las resoluciones demandadas no se basaron en esta estipulación ni dieron aplicación a esa norma. Es cierto que el contrato reprodujo el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, que fue derogado. Sin embargo, esto es irrelevante porque la decisión no se 35 La Resolución 231 indica que <<Sólo hasta el día 14 de junio del año en curso, termin(ó) de cancelar los conceptos de salarios de los meses de enero y febrero y efectuar la devolución de los exámenes médicos cobrados en exceso a las madres manipuladoras>>. 36 Folio 11 del Anexo del Exhorto 026. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra tomó con fundamento en la norma derogada, sino en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
En efecto: 20.1.- La Resolución 170 del 13 de mayo de 2011 indicó que de <<conformidad con la Ley 80 de 1993 es procedente declarar la cláusula excepcional cuando se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización>>.
Y aunque ella hizo mención a la cláusula contractual y a la norma derogada para fortalecer la argumentación sobre el riesgo de parálisis, la resolución estuvo principalmente fundamentada en la existencia de un incumplimiento que afectó de manera grave y directa la ejecución contractual y que evidenció que podía conducir a la paralización. 20.2.- La Resolución 231 del 28 de junio de 2011, que confirmó la anterior, señaló expresamente lo siguiente que demuestra, sin lugar a duda, que el acto únicamente se fundamentó en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993: <<De conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre …”.
En ese sentido, es preciso interpretar que para la procedencia de la declaratoria de caducidad se requiere la afectación grave y directa en la ejecución del contrato, y que se evidencia su posible paralización (…) Se aclara por este despacho que (…) la resolución No. 158 de 2011 (…) no sanciona al contratista por la evasión a las obligaciones del sistema de Seguridad Social, sino por los graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones contractuales evidenciando la posible paralización del contrato (…)>>.
II. La caducidad no se basó en los mismos reparos que dieron origen a la multa 21.- El segundo reparo consiste en que el acto administrativo de caducidad se basó en los mismos motivos que habían dado lugar a imponer una multa (que fue revocada por la entidad). 21.1.- La Resolución 241 del 25 de octubre de 2010, que impuso la multa, señala los siguientes incumplimientos en materia de la entrega de alimentos, así: <<Que las actuaciones adelantadas permiten concluir que efectivamente ALIMENTACIÓN FAMILIAR BALANCEADA S.A. ALFABA S.A. ha incumplido el servicio de suministro de alimentación para los niños, niñas y adolescentes de la ciudad de Medellín con deficiencia en el almacenamiento de alimentos; deficiencia en la entrega parcial o total de alimentos; deficiencia en la entrega oportuna de alimentos; deficiencia en los procedimientos para 15 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra garantizar la calidad de los alimentos; deficiencias en el transporte de alimentos y deficiencias en el procedimiento de desinfección>>. 21.2.- Esos incumplimientos no son los mismos que motivaron la declaratoria de caducidad.
Hay varios incumplimientos diferentes, entre los cuales la Sala destaca (i) el no pago de la seguridad social de las madres procesadoras de alimentos y (ii) la falta de mantenimiento a los equipos en que debían prepararse algunos alimentos. 21.3.- Si bien algunos motivos que fundamentaron la multa se refieren a alimentos, esto no hace que exista una desviación de poder: los nuevos incumplimientos en esa materia podían aumentar la gravedad de la conducta porque se trataba de un contrato de suministro, que es de tracto sucesivo.
Es más, la caducidad permite constatar que el contratista siguió incumpliendo el contrato con la entrega deficiente de alimentos e, incluso, entregando alimentos vencidos. 21.4.- En todo caso, la caducidad no se fundamentó en los mismos incumplimientos en materia de alimentos. En efecto, la multa se fundamentó en ocho inconsistencias ocurridas entre septiembre y octubre de 201037.
Y el acto de caducidad se fundamentó en requerimientos sobre situaciones presentadas en enero, febrero y marzo de 2011, como se constató previamente. III. La cláusula penal no debía ser reducida en proporción al cumplimiento del contrato 22.- En ocasiones anteriores esta Sala ha indicado que, para analizar la reducción de la cláusula penal, debe tenerse en cuenta la forma como fue pactada la estipulación38.
En este caso, la cláusula penal se encuentra en la cláusula décima primera del contrato así: <<DÉCIMA PRIMERA: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en las cláusulas anteriores, EL MUNICIPIO podrá imponer a EL CONTRATISTA en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento, como pena una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato.
El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a EL MUNICIPIO>> 22.1.- Como se puede observar, la cláusula penal pecuniaria podía imponerse en dos eventos (i) ante el incumplimiento o (ii) ante la declaratoria de caducidad. Teniendo en cuenta que se impuso por el segundo evento, no procede la reducción porque así se pactó. Al respecto, la doctrina indica lo siguiente: <<Por su parte, la segunda eventualidad es una clara consecuencia de la autonomía negocial que tienen las partes para determinar, ellas mismas, los términos y el alcance de la cláusula penal que pactan, en la medida en que, independientemente del carácter divisible o no de una u otra obligación, lo cierto es que cuando la pena se pacta en esos 37 La Resolución 241 del 25 de octubre de 2010 indica que la interventoría remitió los oficios 3245-862, 3245-864, 3245-865 y 3245-869 en el mes de septiembre y 3245-890, 3245-891, 3245-892 y 3245-892 en octubre 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 67430, C.P. Fredy Ibarra Martínez. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra términos, vale decir, para el caso de incumplimiento total o parcial de la obligación, puede ésta ser cobrada en su totalidad incluso frente al evento de cumplimiento parcial de la obligación principal por parte del deudor, sin habilitar la posibilidad de reducción en los términos consagrados en el artículo 1596 del Código Civil; es que en el marco de la autonomía de la voluntad, no es lo mismo pactar, respecto de una determinada obligación -principal-, que en caso de incumplimiento -sin distinción alguna- o de incumplimiento total, se causará una pena de determinado valor, que pactar, en relación con la misma obligación -principal-, que en caso de incumplimiento total o parcial de la misma - cualquiera de los dos eventos-; se causará una pena de determinado valor, pues en el primer evento cabe la posibilidad de rebaja proporcional, ya que tiene sentido entender que a incumplimiento total, pena total, y a incumplimiento parcial, pena parcial, pero sin que ocurra lo mismo en el segundo, porque las partes acordaron, que para el caso de incumplimiento, tanto total como parcial, los perjuicios se estimaban en la misma suma plasmada en la cláusula penal correspondiente>>39. 22.2.- Ante la declaratoria de la caducidad, que fue lo que ocurrió en este caso, la tasación de los perjuicios, por expresa disposición de las partes, se estimaba en el diez por ciento (10%) de valor del contrato.
Su cobro no estaba asociado al cumplimiento (total o parcial) de las obligaciones del contratista, por lo que no aplica la posibilidad de reducción la cláusula penal <<si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte>>. En este ocasión la cláusula penal no se impuso por el incumplimiento total o parcial del contrato; fue una consecuencia de la decisión de declarar la caducidad del contrato.
H.- Costas en primera y en segunda instancia 23.- La Sala confirmará la condena en costas, a pesar de que en el recurso de apelación se señaló que no estaban probadas. Como indica el recurrente, el numeral 8 del artículo 365 del CGP plantea que <<Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.
Y en este caso, la parte demandada actuó a través de apoderado judicial, por lo que su causación sí está probada. El artículo 361 del CGP indica que las <<costas están integradas (…) por las agencias en derecho>>. Así entonces, no se está en presencia de uno de los casos en los que la parte vencedora no incurrió en gastos40. 24.- Teniendo en cuenta que el recurso presentado no prosperó, la Sala condenará en costas de segunda instancia a Alfaba y a Libia Manrique de Trujillo a favor del Municipio de Medellín. Como hubo oposición al recurso, se liquidan las agencias en derecho de segunda instancia en seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 39 Bonivento Jiménez, José Armando.
Obligaciones, Bogotá: Legis, 2017, pp. 341 y 342. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2021, expediente 67008, C.P. María Adriana Marín. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de noviembre de 2021, expediente 66265, con ponencia de este despacho. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00888-01 (65983) Demandantes: Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia. S.C.A. y otra III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.
SEGUNDO: CONDÉNASE a Alimentación Familiar Balanceada Manrique de Trujillo & Cia S.C.A. y a Libia Manrique de Trujillo en costas de segunda instancia a favor del Municipio de Medellín. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, conforme a lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica Con firma electrónica WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Conjuez Conjuez Con aclaración de voto