Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante FANNY ESCOBAR GÓMEZ Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Temas Acción de tutela contra providencia judicial.
Demanda de pérdida de investidura. Requisitos generales de procedibilidad de la acción. Relevancia constitucional. Argumentos de instancia adicional. Cuestión de mera legalidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resolvió: “Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido invocados por la señora Fanny Escobar Gómez, por las razones expuestas en las consideraciones.”1 ANTECEDENTES 1.
Pretensiones El 26 de julio de 20212, la señora Fanny Escobar Gómez, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado por considerar que la sentencia del 27 de mayo de 2021, proferida en el curso del proceso de pérdida de investidura Nro. 17001-23-33-000-2019-00573- 00/01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al derecho a elegir y ser elegido.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones3: “PRIMERO: TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, razonabilidad y proporcionalidad, acceso a la administración de justicia, derecho político a elegir y ser elegido y buena fe, consagrados en la Constitución Política de Colombia de la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ, vulnerados por la SECCIÓN PRIMERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, al confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, el cual declaró la pérdida de investidura de la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ, por la violación del régimen inhabilidades consagrado en la ley 136 de 1994, modificada por la ley 617 de 2000. 1 Página 16 de la sentencia de tutela de primera instancia. Samai, índice 14 2 Según acta de reparto.
Samai, índice 3 3 Página 13 del escrito de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO:SE ORDENE a la SECCIÓN PRIMERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, que profiera nuevamente sentencia de segunda instancia, en la cual se tengan en cuenta los derechos fundamentales vulnerados y los argumentos esbozados en la presente acción de tutela, en especial, que la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ actuó de BUENA FE al declinar y terminar el contrato solidario con el Departamento de Caldas, lo cual no permite que se acredite que la concejal demandada obtuvo provecho en la contienda electoral y la exonera en el juicio de responsabilidad objetivo; que se corrija el defecto sustantivo, por cuanto la interpretación realizada por el Juez de segundo grado aplicó una responsabilidad netamente objetiva, sin tener en cuenta que el cuarto requisito para que se configure la causal de inhabilidad es “que el contrato deba ejecutarse en el respecto Municipio o distrito”, el cual no se causó porque el contrato solidario se liquidó el día hábil siguiente en 0 pesos; y la corrección del defecto fáctico, dado que la sentencia presume que la concejal FANNY ESCOBAR GÓMEZ obtuvo provecho frente a los demás candidatos, lo cual no puede presumirse sino que debe acreditarse por el demandante en aras de respetar el derecho a la presunción de inocencia.” Como pretensión subsidiaria, presentó la siguiente petición: “Solicito la suspensión de la ejecución de la sentencia de segunda instancia hasta tanto se resuelva la acción de tutela y trámite de impugnación.” 2.
Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En la Asamblea de la Junta de Acción Comunal del municipio, se eligieron los dignatarios para el periodo del 18 de septiembre de 2016 al 30 de junio de 2020, correspondiéndole a la hoy accionante la presidencia de esa corporación. Así pues, en condición de presidenta de la Junta de Acción Comunal la señora Escobar Gómez suscribió contrato con las siguientes características y que surtió el siguiente trámite: “[…] convenio solidario o contrato con el Departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal número 11092018-0900 con inicio el 11 de septiembre de 2018 y fecha de terminación el 07 de diciembre de 2018, por $16.488.652, de los cuales el Departamento aporta $14.112.000 y la Junta de Acción Comunal $2.376.652.
NOVENO: El objeto del contrato era el sostenimiento de la vía Salamina La Palma, La Quiebra San Félix, propiamente el Sector del Páramo – Marulanda con una longitud de 14,7 KM de orden Departamental, tal como se lee en el Contrato.
DÉCIMO: El referido contrato cumplió su finalidad y por tanto fue liquidado en la fecha indicada 07-12-2018, tal como consta en el Acta bilateral de liquidación (sic)
DÉCIMO PRIMERO: Colofón con lo expuesto, era tan activa la participación de la Junta de Acción Comunal en cabeza de su presidente la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ, que nuevamente se firma convenio o contrato Nro. 28022019-0490 por $20.344.124, con el mismo objeto y para el mismo tramo que el contrato descrito con anterioridad; no obstante, el mismo es declinado por la señora FANNY, llevándose a cabo su liquidación a través del Acta bilateral de terminación por mutuo el 01 de marzo de 2019 […]” 2.2.
El 24 de julio de 2019, la señora Fanny Escobar Gómez consultó al Departamento Administrativo de la Función Pública si sus actividades como presidenta de la Junta de Acción Comunal de Marulanda constituían inhabilidad para aspirar al concejo municipal en los comicios del 27 de octubre de ese año. La entidad pública la previno para que verificara si en el año anterior a los comicios en los que se postularía intervino en la gestión de negocios ante Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidades públicas, porque en caso afirmativo sí se encontraría incursa en inhabilidad. 2.3.
El 27 de octubre de 2019, Fanny Escobar Gómez fue elegida concejal del municipio de Marulanda (Caldas), por el partido Conservador Colombiano periodo 2020-2023 2.4. El señor Jorge Mario Mejía demandó la pérdida de investidura de la concejal Fanny Escobar Gómez, por incurrir en violación del régimen de inhabilidades consagrado en la Ley 617 del 2000, dado que suscribió contrato solidario con la Gobernación del Caldas en calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal de Marulanda.
Destacó que el contrato se firmó el 28 de febrero de 2019, es decir dentro del año anterior a la elección como concejal de la señora Escobar Gómez (27 de octubre de 2019). Al proceso le correspondió la radicación Nro. 17001-23-33- 000-2019-00573-00/01. La causal de pérdida de investidura se sintetizó en los siguientes términos en la sentencia que se acusa: “2.
El demandante consideró que la acusada violó el régimen de inhabilidades previsto para los concejales, causal de pérdida de investidura para aquellos servidores públicos por así disponerlo el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 20001 y el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 19942, por celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a la elección, conducta contenida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 200, norma que establece las inhabilidades de los concejales municipales o distritales.” 2.5.
En sentencia del 2 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la concejal incurrió en la inhabilidad contenida en el artículo 43-3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque celebró el convenio solidario 28022019-490 dentro del año anterior a los comicios y su ejecución se pactó en el lugar donde resultó electa como concejal. 2.6.
La sentencia fue apelada por la demandada, quien argumentó que el negocio jurídico no se ejecutó porque fue terminado bilateralmente el día siguiente a su firma; luego, no se configuró la inhabilidad invocada por el señor Mejía Giraldo. Agregó que tampoco se encuentra acreditado el elemento subjetivo para declarar la pérdida de investidura, porque acudió a los comicios con la convicción de que no estaba inmersa en ninguna causal de inhabilidad. 2.7.
Mediante Sentencia del 27 de mayo de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia al considerar que, en el caso analizado sí se configuraron los presupuestos del numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Y aclaró, que no es relevante para decidir la pérdida de investidura si la demandada había recibido beneficio alguno del contrato.
De otra parte, precisó que, aunque el contrato no se ejecutó, dado que fue terminado al día siguiente de manera bilateral, la causal de inhabilidad que se Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le atribuye a la demandada se configura con independencia de si se cumple el negocio jurídico.
La autoridad judicial también encontró configurado el elemento subjetivo de la culpabilidad, comoquiera que la señora Escobar Gómez omitió el deber que tenía de verificar si dentro del año anterior a los comicios gestionó contratos con entidades públicas en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal, aunque ello incluso había sido advertido por el Departamento Administrativo de la Gestión Pública. 3.
Fundamentos de la acción 3.1. El accionante sostiene que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico porque no valoró los medios de prueba aportados al proceso que daban cuenta de que el convenio celebrado tuvo vigencia de 1 día y no se ejecutó, por lo que no tuvo provecho electoral. De otra parte, expuso que no se concretó el elemento subjetivo de la responsabilidad, y en razón a ello no es dable concluir que se hubiere materializado la causal de inhabilidad. 3.2.
La sentencia acusada también incurrió en defecto sustantivo porque la autoridad judicial interpretó indebidamente el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Esto porque castigó a la demandada, aunque no tuvo ninguna ventaja electoral que se derivara de la celebración del convenio en cuestión. También estima como desconocido el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, dado que no tuvo en cuenta que el juicio de responsabilidad subjetiva en esa medida debía considerarse el hecho de que actuó de buena fe al celebrar el contrato y sin intención de contrariar el ordenamiento jurídico. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 29 de julio de 2021, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes; y vinculó, en calidad de tercero con interés, a Jorge Mario Mejía Giraldo. En el mismo proveído negó la solicitud de medida provisional, comoquiera que no se probó la configuración de un perjuicio irremediable que la justificara. 4.2.
La Sección Primera del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la providencia acusada argumentó que, en la sentencia del 27 de mayo de 2021, se expusieron con claridad los argumentos por los que se consideró que la señora Fanny Escobar Gómez trasgredió el régimen de inhabilidades previsto para los concejales. Recordó que en el proceso se encontró probado: “(…) que la acusada (i) celebró, como representante legal de la Junta de Acción Comunal Central del municipio de Marulanda, el convenio solidario núm. 28022019- 0490 el 28 de febrero de 2019 con el departamento de Caldas, cuyo objeto era aunar esfuerzos para el sostenimiento del tramo vial Salamina – La Palma – La Quiebra – San Félix (Sector El Páramo – Marulanda);
(ii) que se celebró en interés de terceros toda vez que la comunidad que utiliza la infraestructura vial se vería beneficiada con la intervención; (iii) que se celebró dentro del año anterior a la elección al haber sido suscrito el 28 de febrero de 2019; y (iv) que el contrato ha debido ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal.” Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del último elemento, advirtió que en la sentencia se precisó que la inhabilidad se materializa con la celebración del contrato, sin que sea relevante su ejecución o liquidación, ya que se trata de situaciones que se ubican fuera de los supuestos que prevé la disposición normativa que lo regula.
Relativo al argumento de que el convenio solidario 28022019-0490 del 28 de febrero de 2019 fue liquidado de común acuerdo por las partes al día siguiente de su celebración, por lo que la aspirante no obtuvo ventaja frente a los demás candidatos, expuso que, conforme la sentencia de 19 de febrero de 2015 dictada en el expediente núm. 08001-23-31-000-2013-00340-01 (PI), es claro que el contrato nació a la vida jurídica y que su terminación y liquidación reafirman su existencia. Agregó que la hoy tutelante fue negligente al decidir postularse para el cargo de concejal en el año 2019, pues cuando consultó al Departamento Administrativo de la Función Pública para indagar si estaba o no inhabilitada para aspirar al concejo de Marulanda, por ser presidenta de una junta de acción comunal del ente territorial, el organismo le indicó que debía constatar si en el año anterior a las elecciones intervino en gestión de negocios con entidades públicas. 5.
Providencia impugnada En sentencia del 15 de septiembre de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, porque consideró que la decisión de la accionada de declarar que la señora Escobar Gómez incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, derivó de la valoración razonable y debidamente motivada de las pruebas del proceso.
En esa línea señaló que estos medios de convicción dan cuenta de que, (i) el 28 de febrero de 2019, la demandante en su calidad de presidenta de la JAC de Marulanda, celebró convenio solidario con la Gobernación de Caldas para el mantenimiento de las vías de acceso a Marulanda y que (ii) el 27 de octubre de ese mismo año aspiró al concejo en las elecciones de dicho municipio.
Estos hechos se subsumen en los supuestos de hecho descritos en la inhabilidad consagrada en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994. Agregó que, aunque en la acción de tutela se acusa que la autoridad judicial demandada no tomó en consideración que el convenio no se ejecutó, porque se terminó al día siguiente de la celebración de manera bilateral, tal consideración si fue debidamente analizada y descartada en la sentencia del 27 de mayo de 2021.
En concreto se indicó que es irrelevante si el convenio se ejecutó, porque la inhabilidad enrostrada se concreta si se tienen por acreditados los requisitos de la norma, afirmación esta que conforme a la jurisprudencia pacífica de la Sección Primera del Consejo de Estado. También advirtió que la discusión sobre si se encontraba superado el elemento subjetivo de la responsabilidad fue estudiado por la autoridad judicial accionada, la cual resaltó que la señora Escobar Gómez desatendió la recomendación del Departamento Administrativo de la Función Pública relativa a verificar los negocios gestionados por ella en calidad de presidenta de la JAC de Marulanda.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, descartó la prosperidad del cargo por defecto sustantivo al considerar que la Sección Primera del Consejo de Estado atendió al contenido de las normas aplicables al caso concreto, artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 y artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, sin que se evidencie interpretación arbitraria o caprichosa. 6.
Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de tutela de primera instancia. Indicó que los argumentos que sustentan el recurso son los mismos que se expusieron en el recurso de apelación contra la sentencia de pérdida de investidura de primera instancia y en el escrito inicial de tutela. Reiteró así que la sanción de pérdida de investidura impuesta es desproporcionada y comporta la aplicación de responsabilidad objetiva para resolver el caso concreto.
Esto porque, a su juicio, no es coherente imponer esta sanción a causa de un contrato cuyos efectos fueron de 1 día y que no representó provecho alguno para la señora Escobar Gómez. Considera que la sanción impuesta implica la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso que exige que la sanción sea acorde con la conducta endilgada.
De otra parte, advierte que en este caso no se acreditó el elemento de la culpa porque, aunque la concejal sabía de la inhabilidad que derivaba de la firma del contrato, cierto es que procedió con la terminación de mutuo acuerdo, lo que da cuenta de la buena fe con la que procedió. En esos términos solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la 4 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.
Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones. Por ende, los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.
Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.
Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia, al negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Fanny Escobar Gómez, por no encontrar acreditada la configuración de los defectos alegados; o si, por el contrario, hay lugar a examinar si en el trámite del proceso de pérdida de investidura Nro. 17001-23-33-000-2019-00573-01, la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico y en defecto sustantivo.
De manera preliminar, por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, se determinará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en especial, el de relevancia constitucional 4. La relevancia constitucional: su alcance y análisis en el caso individual 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.
Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.
En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 7 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural8.
De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.
En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”9. 4.2.
De conformidad con lo indicado en el escrito de tutela, se discute la configuración de un defecto fáctico con fundamento en que la autoridad judicial accionada no valoró las pruebas del proceso que daban cuenta de que el contrato suscrito el 28 de febrero de 2013, solo tuvo vigencia de un día y que no se ejecutó; y que el acervo probatorio no acredita la configuración del elemento subjetivo de la responsabilidad para poder declarar la pérdida de investidura en el caso sub examine.
En lo que refiere al defecto sustantivo considera que la Sección Primera del Consejo de Estado interpretó de manera arbitraria el numeral 3° del artículo 4310 de la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, porque declaró la pérdida de investidura a pesar de que el negocio jurídico no le representó ninguna ventaja electoral a la señora Escobar Gómez; y porque desconoció el contenido del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, dado que aplicó la sanción de pérdida inhabilidad aunque no se acreditó el elemento subjetivo de la conducta. 4.3.
Previo a proceder con el análisis de fondo del caso, se estima pertinente hacer referencia al recurso de apelación que interpuso la parte demandada en el 8 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005. 9 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.
Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. 10 ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co curso del proceso de pérdida de investidura, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, con miras a establecer si los argumentos de disenso allí expuestos coinciden con los que se ventilan ahora en el escrito de tutela.
Se tiene entonces que, en el recurso contra la sentencia de primera instancia de proceso de pérdida de investidura, la parte demandada expuso: “(…) la concejala FANNY ESCOBAR GÓMEZ debe conservar su investidura como miembro de una corporación de elección popular (…) dado que en el presente proceso la parte demandante no probó que el contrato celebrado, y que tuvo un (1) día vigencia por su liquidación bilateral de mutuo acuerdo con el Departamento de Caldas (sic), generó provecho para ella o para la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL CENTRAL DE MARULANDA, CALDAS, o para el Municipio de MARULANDA.
Tanto así, que la adjudicación del objeto contractual de ese contrato fue otorgada a otra JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL (…). (…) «(…) No es razonable para el ordenamiento jurídico que un convenio solidario que estuvo vigente un día, pueda afectar la moralidad del cargo al que fue electa la concejal FANNY ESCOBAR GÓMEZ, contrato que, fue liquidado en $0 pesos, el cual no dejó provecho ni para la concejala ni para el Municipio, por lo que el juicio aplicado en el presente asunto a la demandada fue de responsabilidad objetiva, que a saber del Estado Social de Derecho, se encuentra proscrito (…) No se estableció una responsabilidad de carácter subjetivo dentro del juicio sancionador realizado por el Juez colegiado dentro del proceso.
Tanto así, que la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ renunció al cargo de representante legal de la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL CENTRAL DEL MUNICIPIO DE MARULANDA CALDAS en el mes de DICIEMBRE DE 2018. Tanta era la preocupación de la concejala de cumplir con el régimen de inhabilidades prescrito en las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, que ante la errónea firma del convenio el día 28 de febrero de 2019 por parte de los miembros de la Secretaría de Infraestructura, la demandada, inmediatamente al día siguiente, 01 de marzo de 2019, procediera a suscribir el acta bilateral de liquidación por mutuo acuerdo, no obteniéndose ningún provecho por ningún ente territorial, liquidándose el mismo en $0 pesos ejecutados”11 4.4.
Al contrastar los alegatos de la acción de tutela con los argumentos del recurso de apelación que la señora Escobar Gómez interpuso contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, la Sala evidencia que en realidad son una reiteración de los puntos que ya fueron resueltos por la Sección Primera del Consejo de Estado. 4.5.
Analizada la sentencia del 27 de mayo de 2021, se tiene que en primer lugar la Sección Primera del Consejo de Estado analiza cada uno de los presupuestos de la causal de inhabilidad atribuida a la señora Escobar Gómez a la luz de las pruebas del proceso y concluye que cada uno de ellos se encuentra debidamente acreditado. A continuación, se relacionan los apartes relevantes de la providencia relativos a la configuración de la causal de inhabilidad objeto de análisis: “Atendiendo a que, en el caso sub examine, la solicitud de desinvestidura se fundamentó en el segundo supuesto contenido en la normativa anterior y a que el Tribunal, en la sentencia impugnada, consideró que se configuró la inhabilidad y, en consecuencia, la causal de desinvestidura: la Sala procederá al estudio de los 11 Apartes tomados de las páginas 9 y 10 de la sentencia del 27 de mayo de 202, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos para la configuración de la inhabilidad relativa a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal “[…] quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido […] en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito (…).
(…) 36. En suma, para efectos de determinar si se configura o no la causal de desinvestidura por violación del régimen de inhabilidades indicada supra, se deben estudiar los cuatro elementos acumulativos, previamente mencionados, a saber: i) la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros; iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal respecto del cual se solicita la declaratoria de desinvestidura (…).
(…) II.5.2. La celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel 62. En el presente asunto, se encuentra en el plenario copia del «CONVENIO SOLIDARIO ENTRE EL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL CENTRAL DEL MUNICIPIO DE MARULANDA […] FECHA Y NÚMERO 28022019 - 0490», el cual fue suscrito el 28 de febrero de 2019 por el departamento de Caldas, a través del señor Luís Alberto Giraldo Fernández, quien fungía como secretario del despacho de la Secretaría de Infraestructura y actuaba, igualmente, por delegación conferida por el gobernador del departamento de Caldas, y por la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, representada por su presidente, la señora «Fanny Escobar Gómez, identificado con cédula de ciudadanía No. 24.779.763» (…) II.5.3.
Que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros 70. El convenio solidario núm. 28022019-0490, dentro de sus consideraciones, indicó que (…) 71. Del aparte citado del convenio solidario, no cabe duda la celebración del contrato aparejaba un interés para terceros, esto es, para la comunidad que utiliza la infraestructura vial, la cual estaba interesada en mejorar la movilidad de la vía por el impacto positivo que ello traería en la calidad de vida de las poblaciones y en el desarrollo económico y social de la región. (…) II.5.4.
Que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal 74. Siguiendo el formulario E-26 CON, acta parcial del escrutinio municipal concejo, expedido por la autoridad electoral, que declara la elección de los «[…] CONCEJALES del departamento de CALDAS, municipio de MARULANDA […]», las elecciones al concejo municipal de Marulanda se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, por lo que el período fijado en la norma inició el 27 de octubre de 2018., razón por la cual, entonces, el convenio solidario núm. 28022019-0490 se celebró dentro del año anterior a la elección al haber sido suscrito el 28 de febrero de 2019.
(…) II.5.5. Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal respecto del cual se solicita la pérdida de investidura 75. En la medida en que la inhabilidad establecida el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se materializa con la celebración efectiva del contrato estatal, independiente de su ejecución o liquidación los cuales se ubican por fuera de los supuestos que prevé la disposición, el elemento territorial se configura siempre que pueda deducirse del acuerdo de voluntades que el lugar de su ejecución o cumplimiento es el municipio o distrito en el cual el acusado funge concejal.
(…) Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78. Los documentos señalados permiten evidenciar que el convenio solidario núm. 28022019-0490 debía cumplirse y ejecutarse en el municipio de Marulanda [Caldas], sin consideración a que se trate de una vía del orden departamental.” 4.6.
Establecido lo anterior, la autoridad judicial procedió con el análisis del cargo de la apelación relativo a que el contrato fue terminado al día siguiente de la firma por acuerdo de las partes, por lo que no representó ventaja para la aspirante al concejo frente a sus contendores y en esa medida no era dable declarar configurada la causal de pérdida de investidura en comento.
Este alegato se fundamentó en providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado con radicación Nro. 08001233300 2013 00882 01. Al respecto, se observa que la autoridad judicial en la providencia acusada precisó que la tesis de la Sección Primera en casos de estas características difiere de la expuesta en la Sección Quinta en la providencia señalada.
En esa línea recordó que, en sentencia del 19 de febrero de 2015, la Sección Primera indicó que lo relevante para la configuración de la causal de inhabilidad analizada era la intervención en la celebración del contrato y no su ejecución. Al respecto en la providencia acusada, se lee: “87. La Sala encuentra que esta Sección, en la sentencia de la sentencia de 19 de febrero de 2015, esgrimió una posición distinta de la sostenida por la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia de 19 de junio de 2014 y se apartó expresamente de ella, no existiendo razón alguna para aplicar la decisión de otra sección bajo un medio de control diferente al que aquí se estudia, pues no constituye precedente que deba acatar esta sala. 88.
Es por ello que la Sección seguirá la posición expuesta en la mencionada sentencia de 19 de febrero de 2015, consistente en que lo relevante para la configuración de la inhabilidad que hoy se le atribuye a la acusada resulta ser la intervención en la celebración del contrato y no su ejecución, por lo que se torna intrascendente si el objeto contractual no se cumple, posición que ha sido sostenida en múltiples decisiones de esta Corporación, «precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”.
En lo relativo al elemento subjetivo de la conducta para la configuración de la causal de pérdida de investidura estudiada, se tiene que tal asunto también fue debidamente abordado en la sentencia del 27 de mayo de 2021. Al respecto la Sección Primera del Consejo de Estado, expuso: “107. La Sala evidencia una actuación negligente por parte de la concejal acusada en la medida en que al consultar al Departamento Administrativo de la Función Pública si se encontraba «inhabilitada para aspirar a ser elegida como concejal, teniendo en cuenta que se desempeñó como Presidenta de la Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, hasta el mes de diciembre de 2018», esa entidad, en la comunicación de 2 de agosto de 2019, radicado núm. 2019000255471, del director jurídico de la entidad [fol. 83- 85, cuaderno principal], le advirtió lo siguiente: «[…] En cuanto al tema de celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, se indica que el Consejo de Estado sobre la diferencia entre la celebración y ejecución de contratos señaló: […] De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución […] En ese orden de ideas, de acuerdo a lo indicado hasta ahora en el presente concepto, corresponderá al interesado verificar si como presidente de una Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, dentro del año anterior a la elección de concejales, es decir si dentro del período comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, intervino en la gestión de negocios ante entidades Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, de ser así, se encontraría inhabilitado para inscribirse y resultar elegido como concejal del Municipio de Marulanda, Caldas […]» 108.
Si la acusada hubiera emprendido la verificación sugerida en el mencionado concepto, se habría percatado que la situación en la que se encontraba se encuadraba en la prohibición de intervenir en la celebración de contratos en los términos señalados en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 109.
No sobra advertir que en el citado concepto se citó la sentencia de 31 de agosto de 2006, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, radicado 4033, en la cual se señaló expresamente que «lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución», posición acorde con la sostenida por esta Sección, lo que hacía irrelevante que el 28022019-0490 haya tenido vigencia de un día como lo resalta el apoderado judicial de la acusada en su recurso de apelación.” También resolvió desfavorablemente el argumento de la recurrente, según el cual debía verificarse si materialmente la celebración del contrato representó una ventaja a la señora Escobar Gómez en relación con los demás participantes de la contienda electoral, al exponer que tal elemento no se encuentra previsto en el artículo 43.3 de la Ley 136, por lo que no había lugar a proceder con su análisis para la determinación de la configuración de la causal de inhabilidad.
Al respecto, en la sentencia acusada, se lee: “Ahora bien, el apelante considera que se debe verificar si materialmente la celebración del convenio solidario precitado puso en una posición de privilegio a la acusada en relación con las demás personas que participaban en el debate electoral, lo cual niega puesto tal acuerdo de voluntades sólo estuvo vigente un día y fue «liquidado en $0 pesos». 112.
Al respecto, esta Sección109 ha considerado que la realización de la conducta en la forma en que se encuentra prevista en el texto, en sí misma, traería como consecuencia la obtención de ventajas y beneficios electorales en relación con los demás candidatos, por lo que no se requiere que, en el presente asunto, se alleguen medios probatorios que acrediten, en concreto, que la señora Fanny Escobar Gómez tuvo una posición de privilegio frente a los demás candidatos al concejo municipal de Marulanda para el período 2020-2023, a lo que se suma que la disposición legal no establece tal exigencia.” 4.7.
Según lo expuesto, se tiene que las inconformidades de los hoy accionantes fueron debidamente consideradas y resueltas en el curso del proceso de pérdida de investidura, por lo que volver a presentar los argumentos de disenso ahora ante el juez constitucional pretendiendo un pronunciamiento en sentido favorable a sus pretensiones se traduce en gestiones que claramente pretenden reabrir la discusión sobre si se encuentra o no cumplido el elemento subjetivo de la responsabilidad en el caso concreto y si se puedo considerar acreditada la causal habida cuenta que los efectos del contrato sólo permanecieron por 1 día, situaciones que, como se indicó, fueron debidamente abordadas y resueltas por la autoridad judicial accionada en la providencia del 27 de mayo de 2021.
Y si bien se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que el tutelante promueve la acción de amparo para obtener un nuevo pronunciamiento que le resulte favorable. Y vale la pena insistir que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás mecanismos de defensa judicial.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, en el caso se observa que no existe un real cuestionamiento constitucional en relación con una decisión judicial, sino, simplemente, una reiteración de los argumentos ya expuestos, debatidos y decididos en sede del proceso ejecutivo, por lo que el asunto carece de relevancia constitucional conforme al desarrollo jurisprudencial sobre la materia. 4.8.
Frente al defecto sustantivo, se destaca que el alegato según el cual la Sección Primera del Consejo de Estado interpretó de manera arbitraria el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 al declarar la pérdida de investidura, aunque el convenio no le representó ninguna ventaja a la aspirante frente a sus contendores, se trata de una cuestión de mera legalidad.
Se advierte en la sentencia que, la autoridad judicial accionada expuso la interpretación que ha defendido sobre esa disposición normativa y la respaldó con el precedente desarrollado por la Sección Primera del Consejo de Estado sobre el artículo en comento. De manera que el alegato en realidad se traduce en una inconformidad con la interpretación que hizo el juez de la norma y la pretensión de hacer favorecer la que la accionante defiende y que, por demás es favorable a sus pretensiones.
Como ya lo ha reiterado la Corte Constitucional12 las cuestiones de simple legalidad se alejan del objeto de la acción de tutela, pues el juez de la causa goza de libertad interpretativa producto del respeto a su independencia y autonomía. Luego, no corresponde al juez constitucional indicar cual es la interpretación conveniente o correcta de la Ley, salvo que se evidencia arbitrariedad o capricho en el ejercicio de interpretación del juez de instancia, pero tal escenario de irracionalidad no se evidencia configurado en el caso concreto.
Finalmente, no debe olvidarse, que tratándose de providencias judiciales proferidas por altas Cortes –quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones–, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.
Lo cual no acontece en el sub examine. Por esta razón, se considera que no existe un real cuestionamiento iusfundamental en relación con una decisión judicial, sino simplemente la exteriorización de la inconformidad de la parte accionante con la decisión del juez de la causa, por resultar desfavorable a sus intereses. Y se tiene que las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan, per se, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque hacerlo llevaría a desconocer los principios de autonomía e independencia judicial. 5.
Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente, el de la relevancia constitucional. 12 Corte Constitucional.
Sentencia SU949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa Radicado: 11001-03-15-000-2021-04827-01 Demandante: Fanny Escobar Gómez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la sentencia impugnada, proferida el 15 de septiembre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por Fanny Escobar Gómez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3.
Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ