1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 05001-23-31-000-2009-01508-01 (59310) Actor: CONSORCIO COBACO – DICONCI – CONCORPE – GISAICO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – aclaración de voto a la sentencia de 17 de febrero de 2023 – Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Temas: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Alcance de los numerales 4 y 5 del artículo 68 del CCA.
Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de este salvamento de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 17 de febrero de 2023, la cual confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Si bien comparto la decisión de fondo adoptada por la Sala porque, aunque los actos administrativos demandados están viciados de incompetencia, ese cargo de nulidad no fue alegado por los actores –por lo que no procede que aquella sea declarada de oficio por el juez–, no obstante lo cual estimo importante sentar mi posición1 frente a las afirmaciones que se consignaron en la sentencia, en relación con la facultad que tienen las entidades estatales beneficiarias de las pólizas de seguros que fungen como garantías de sus contratos de declarar la ocurrencia del siniestro y determinar la cuantía del daño causado a través de acto administrativo, de 1 Esta posición la expresé también frente a las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 24 de noviembre de 2020 [Exp. 11001-0326-000-2009-00034-00 (36600)] y de la Subsección A de 5 de febrero de 2021 [Exp. 25000-23-26-000-2011-00144-01 (49792)]. 2 Radicación: 05001-23-31-000-2009-01508-01 (59310) Actor: CONSORCIO COBACO – DICONCI – CONCORPE – GISAICO Demandado Departamento de Antioquia Referencia: Controversias contractuales – aclaración de voto acuerdo con los numerales 4 y 5 del artículo 68 del CCA2 –contenido esencialmente reproducido por los numerales 3 y 4 del artículo 99 del CPACA–.
Considero que ninguna de las normas referidas, por sí mismas, satisface lo que, de acuerdo con el principio de legalidad, se requeriría3 para deducir la atribución de competencias, las cuales no solo deben ser taxativas sino que deben aparecer señaladas de manera expresa y precisa, tanto en su objeto como en las circunstancias que las determinan, respecto de quienes ejercen funciones públicas, sin perjuicio de que se deduzcan de forma implícita, como ocurre con las competencias residuales.
En el numeral 4 del artículo 68 del CCA, tratándose de los específicos actos administrativos a que allí se alude –que junto con el contrato y la póliza de seguros se integran como título ejecutivo– la competencia para proferirlos se encuentra prevista en las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP.
En el numeral 5 del artículo 68 del CCA, leído en el contexto de su inciso inicial, se hace referencia al acto administrativo que declare la obligación a favor del Estado –condición indispensable para que junto con la garantía respectiva pueda integrar un título ejecutivo–, disposición que resulta demasiado amplia para efectos de la determinación de competencias, puesto que estas dependerían de la distinta gama de obligaciones, no todas contractuales, que podrían ser objeto de garantías.
En este último evento no existe ninguna implícita remisión a competencias específicas atribuidas por el ordenamiento jurídico y la norma únicamente permite 2 “CCA. Artículo 68. Definición de las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible los siguientes documentos: “(…) “4.
Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. “5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. “(…)”. 3 Sección Tercera.
Sentencia de 8 de junio de 2000 [Radicado 16793]. MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y Sección Primera. Sentencias de 7 y 18 de junio de 2012 [radicados. 11001032400020060034800 25000232400020070034501]. MP. Marco Antonio Velilla. 3 Radicación: 05001-23-31-000-2009-01508-01 (59310) Actor: CONSORCIO COBACO – DICONCI – CONCORPE – GISAICO Demandado Departamento de Antioquia Referencia: Controversias contractuales – aclaración de voto inferir que se declara la obligación del garante a favor de la entidad estatal, sin que sea dable delimitar taxativamente de qué facultad se trata.
No resultaría admisible, en mi opinión, considerar que en el referido numeral 5 se erigió una competencia general para declarar la obligación de cualquier garante a favor del Estado, excluyendo el caso de las pólizas de seguro cuando, en el marco de un contrato, se le termina o liquida unilateralmente o se declare su caducidad. Sin perjuicio de reiterarlo, lo expuesto únicamente significa que, por sí mismos, los numerales 4 y 5 del artículo 68 del CCA no constituyen normas atributivas de competencia, lo cual no obsta para que en otras normas pueda constatarse dicha atribución, como sucede en la actualidad, en el caso de los contratos estatales, con las Leyes 80 de 1993, 1150 de 20074 y 1474 de 2011.
En estos términos dejo consignado mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 17 de febrero de 2023. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 4 Pese a que las resoluciones demandadas son posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1150/07, lo cierto es que se trata de un contrato suscrito con anterioridad a ella.