CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Demandante: Genith del Rosario Figueroa Burbano Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Indexación de primera mesada pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. La señora Genith del Rosario Figueroa Burbano, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones (i) «GNR del 9 de diciembre de 2013», por la cual se le reconoció pensión de jubilación al señor Gabriel Hernán Huertas Coral (q. e. p. d.); (ii) GNR 363918 de 1º. de diciembre de 2016, atañedera a la sustitución de dicha prestación en la demandante; y (iii) SUB 18262 de 24 de marzo y DIR 9735 de 4 de julio de 2017, con las que se le negó a la actora la reliquidación de su pensión de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia SU-1073 de 2012 de la Corte Constitucional.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación de la demandante a partir del 1° de septiembre de 2011, en cuantía de $2’.533.727,27, con los respectivos ajustes anuales desde el 1° de enero de 2012, cuyas diferencias deberán ser pagadas en forma indexada; y se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que el señor Gabriel Hernán Huertas Coral «[…] laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones y Minero, en forma ininterrumpida, desde el 24 de agosto de 1978 hasta el 27 de junio de 1999», por lo que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a partir del 1|° de septiembre de 2011, mediante Resolución GNR 347246 de 9 de diciembre de 2013, pero «[…] si bien es cierto que se tomó como IBL el promedio devengado en el último año de servicio […] concretamente la suma de $1.753.104, se omitió indexar la primera mesada pensional a pesar de que desde la fecha de retiro de la Caja Agraria (27 de junio de 1999) hasta el día que se causó el derecho de pensión (1 de septiembre de 2011) habían transcurrido más de 12 años»; prestación que fue sustituida en ella con Resolución GNR 363918 de 1º. de diciembre de 2016, en condición de cónyuge del causante.
Que «Como se demuestra con la copia de los recursos respectivos de reposición y apelación, se agotó la vía gubernativa respectiva, con cuyas diligencias no fue posible obtener el reconocimiento de las pretensiones aquí planteadas». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.
Arguye que «En cuando a la manera cómo debe efectuarse la indexación de la primera mesada pensional la jurisprudencia constitucional también se ha referido señalando que se debe recurrir a los lineamientos que el Consejo de Estado ha empleado en relación con la actualización de obligaciones y condenas de contenido dinerario y que por tanto la suma insoluta o dejada de pagar, será objeto de ajuste al valor, desde la fecha en que se dejó de pagar hasta la notificación de la respectiva sentencia […]». 1.5 Contestación de la demanda.
Colpensiones, por intermedio de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no comportan situaciones fácticas; y opuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas, prescripción e imposibilidad de intereses moratorios; asevera que «[…] la mesada pensional reconocida, cada vez que se reconoce por primera vez o se reliquidan las prestaciones, los valores reconocidos se ajustan a valor presente de tal forma que no pierda su valor adquisitivo y es así que cada año de manera oficiosa, con el fin de que la prestación mantenga su poder adquisitivo, las mismas se reajustan según la variación porcentual del IPC, que certifique el DANE.
Así las cosas, no es procedente acceder a la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, toda vez que desde el momento en que se reconoció la pensión de vejez, se han aplicado los reajustes correspondientes, por lo que en 3 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones la actualidad el valor de la mesada que percibe la recurrente no ha perdido su poder adquisitivo».
Por otra parte, agrega que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que son de obligatorio cumplimiento. 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] es viable la actualización de la mesada pensional reconocida al señor Gabriel Hernán Huertas Coral (q.e.p.d.), no sólo, el calificativo de fecha y figura de la adquisición del derecho pensional - primero (01) de septiembre de 2011-; sino también, la indexación de la primera mesada pensional que se reclama - 27 de junio de 1999 a 01 de septiembre de 2011 por cuanto el extinto benefactor, no debía soportar la devaluación de la moneda durante casi 12 años, como evidentemente hubiese omitido la entidad demandada bajo la Resolución GNR 347246 del 09 de diciembre de 2013».
Que «[…] como el reconocimiento pensional se realizó de manera posterior al retiro del servicio del señor Huertas Coral, sin que en el acto respectivo se señale la debida actualización de la primera mesada, el Tribunal considera que es ajustada a los precedentes constitucionales y del Consejo de Estado, así como conforme a las normas laborales previstas en la Carta Política, la reclamación elevada por la señora Genith del Rosario Figueroa Burbano, en calidad de cónyuge supérstite, y su condición de causahabiente» (sic).
Agrega que «En relación con la prescripción trienal consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar las diferencias resultantes de la indexación ordenada y las sumas adeudadas a la señora Genith del Rosario Figueroa Burbano en calidad de cónyuge supérstite del señor Gabriel Hernán Huertas Coral (q.e.p.d.), pero solamente de las mesadas pensionales (Indexación) no prescritas, por cuanto, si se tiene que la reclamación administrativa presentada el 14 de enero de 2014, interrumpe la prescripción solo por un lapso igual, esto es, hasta el 14 de enero de 2017, y como la demanda fue presentada el 26 de junio de 2018, se consideran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 26 de junio de 2015, pues evidentemente transcurrieron más de tres años entre la reclamación administrativa y el ejercicio del presente medio de control, y por lo tanto la excepción formulada 4 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones por la entidad demandada habrá de declararse probada». 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, para lo cual solicita se «[…] proceda a verificar el acervo probatorio contenido principalmente en la resolución GNR 347246 de 9 de Diciembre de 2013 con efectos a partir de 1 de Diciembre de 2013, ya que tal y como se manifestó por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones dentro de la contestación inicial de la demanda, a la parte actora, se le reconoció por primera vez la prestación, ajustándose los valores para que no pierdan su valor adquisitivo de forma oficiosa, reajustándose conforme la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, no obstante afirma el tribuna que dicho ajuste no se produjo, cuando en la resolución GNR 347246 de 9 de Diciembre de 2013 con efectos a partir de 1 de Diciembre de 2013 ya se han aplicado los reajustes correspondientes a la situación jurídica y fáctica del demandante, por lo cual no se puede afirmar que el valor de la mesada pensional percibida por la señora GENITH DEL ROSARIO FIGUEROA, ha perdido su poder adquisitivo […]» (sic para toda la cita).
Asimismo, pide revocar la condena en costas, al haber actuado de buena fe. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de septiembre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de abril de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 12 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada y el último2. 2.1.1 Parte demandada.
Colpensiones, por intermedio de apoderada, expresa que «[…] en cuanto al retroactivo pensional generado desde el 01 de septiembre de 2011, al revisar la Historia Laboral del causante, se evidencia que continuó realizando aportes al sistema hasta el mes de septiembre de 2014, fecha en la cual ya contaba con el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo tanto, no es posible realizar el reconocimiento de la prestación desde la fecha solicitada». 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 5 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones Que «[…] esta entidad en la ya citada Resolución DIR No. 9735 de fecha 04 de julio de 2017, le informó a la accionante que, hasta la fecha, su mesada pensional había sido actualizada correctamente, por lo tanto, no hay lugar a realizar una nueva actualización […]» (sic). 2.1.2 Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto «[…] el señor Gabriel Hernán Huertas Coral (q.e.p.d.) se retiró del servicio el 27 de junio de 1999 (al cumplir más de 20 años de servicio) y el requisito de la edad lo completó el 1° de septiembre de 2011 (adquiriendo el estatus pensional en esta fecha), y en ese sentido la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta el último salario percibido por el señor Huertas Coral, por lo que no resulta admisible que la parte actora soporte la devaluación de la moneda de más de 12 años, por lo que procede la indexación de la primera mesada».
Que «A lo anterior, deberá aplicarse la prescripción trienal prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, a las causadas con anterioridad al 26 de junio de 2015, teniendo en cuenta que la reclamación fue presentada el 26 de junio de 2018». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a que le sea indexada la primera mesada de la pensión de jubilación que le fue reconocida a su finado esposo, comoquiera que se liquidó con lo cotizado hasta 1999, pese a que la adquisición del estatus pensional ocurrió en 2011; o, por el contrario, carece de razón, pues al realizarse el respectivo cálculo pensional se actualizó el ingreso base con fundamento en el índice de precios al consumidor, como lo aduce Colpensiones. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídicos planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones Si bien la normativa no contempla la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero, resulta inequitativo porque es indiscutible en algunos casos la pérdida del valor adquisitivo que ocurre entre la fecha en que el pensionado se retira del servicio y la fecha en que adquiere el estatus pensional y/o se reconoce la pensión, lo que hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.
En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995 esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contencioso- administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, realiza a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Agrega que la indexación legal corresponde al reconocimiento del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda, que en caso de servidores del Estado, castiga y disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU-120 de 2003, precisó: La Corte encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida –el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T no la precisa -; ii) que ninguna disposición ordena indexar ésta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexación. No obstante existe un principio constitucional claro, esto es que el ‘Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’ –artículo 53 C.P., y suficientes disposiciones del ordenamiento que denotan un afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones. 7 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones En este orden de ideas, incumbe al juez confrontar la situación concreta de las personas que aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y remediar la injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando en todo conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la situación específica, es decir conforme con la Constitución Política.
De modo que en su misión de determinar el referente para resolver las situaciones planteadas por los accionantes, sobre la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, la accionada tenía que proceder como lo indican las normas relativas al tema, como quiera que el legislador de haber considerado las particularidades que los actores afrontan habría optado por la indexación del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios –artículo 260 C.S.T-, o por el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento, según el caso.
Lo anterior porque i) así acontece con el trabajador que es despedido después de diez o más años de trabajo, sin poder aspirar a una mesada pensional, ii) ésta es la solución adoptada por la ley para liquidar las pensiones, reajustes y sustituciones de los excongresistas, y iii) esto ocurre con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, así como las de los pensionados de las Fuerzas Armadas Militares y de la Policía Nacional.
Dado que la equidad, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del derecho laboral indican que los espacios dejados por el legislador, no pueden ser llenados por el juzgador a su arbitrio, por su mera voluntad, sino consultando los criterios auxiliares de la actividad judicial –artículo 230 C.P.-. […] b) Respecto del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, la jurisprudencia indica: […] - Que cuando el valor actual de la pensión y el valor inicial de la misma arrojan una diferencia a favor del trabajador, los obligados deben reintegrar lo dejado de pagar, para que ‘quienes con el paso de los años han visto aminorar el poder adquisitivo de su pensión (..)’ logren compensar el desmedro patrimonial sufrido ( ) porque ( ) el ente estatal debe permanecer vigilante de los derechos de los pensionados, sin distingo de su capacidad económica, debido a que integran uno de los grupos sometidos a su especial protección ( )’… […] 8 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política.
Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. […] (subrayado de la Sala). Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino también en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor.
Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa. Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.
No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro 9 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones inflacionario.
Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.
En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído.4 De lo anterior se concluye que en la medida en que la obligación de reconocer la pensión de jubilación surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, la entidad encargada de efectuar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede hacerse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.
Así las cosas, la indexación de la primera mesada puede realizarse en vía gubernativa por la Administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine, norma de tiempo atrás en tratados internacionales5, que impone interpretar y aplicar las disposiciones que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos. 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-23- 31-000-2002-00720-01(5116-05). 5 V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 10 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario6 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificaciones laborales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de 16 de mayo de 2012, que dan cuenta de que el señor Gabriel Hernán Huertas Coral laboró en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero SA del 24 de agosto de 1978 al 27 de junio de 1999; durante el último año de servicios devengó sueldo básico, primas de antigüedad, de junio y diciembre, escolar, de vacaciones y viáticos, para un total de $8.502.023; y cotizó de 1989 a 1999 sobre asignación básica y «Otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158)». b) Resolución GNR 347246 de 9 de diciembre de 2013, mediante la cual Colpensiones reconoció pensión de jubilación al señor Gabriel Hernán Huertas Coral a partir del 1° de diciembre de 2013 (dado que realizó cotizaciones como independiente y en forma interrumpida de octubre de 2006 a julio de 2013, por 2195 días), quien adquirió el estatus pensional el 31 de agosto de 2011 (comoquiera que nació el 31 de agosto de 1956 y cumplió 55 aquel día), con una tasa de reemplazo del 75% de conformidad con la Ley 33 de 1985, liquidada con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $1’.327.469, confirmada con Resolución VPB 13534 de 14 de agosto de 2014, en el sentido de que no es dable reajustar dicha prestación con lo devengado en el último año de servicios y «[…] pese a que el interesado es beneficiario del régimen de transición y que también le sería aplicable la ley 33 de 1985 el ingreso base de liquidación se basó en lo cotizado en toda la vida laboral por acreditar más de 1250 semanas y como NO acreditó la calidad de EMPLEADO PUBLICO, no es posible realizar la liquidación de la prestación teniendo en cuenta el último año de servicios y factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985» (sic).
Igualmente, se anota que «[…] el reconocimiento de la prestación se dio a partir de la fecha de la última cotización razón por la cual no hay lugar al reconocimiento y pago del retroactivo solicitado toda vez que el mismo no se causó, toda vez que a la fecha en que se causó el derecho se encontraba percibiendo salario» (sic). c) «LIQUIDACIÓN RESOLUCIÓN GNR 347246 de 9 de diciembre de 2013», según la cual al señor Gabriel Hernán Huertas Coral se le calculó el ingreso base de liquidación pensional con lo cotizado de 1989 a 1999, sin que sea dable evidenciar actualización a la fecha de adquisición del estatus (31 de agosto de 2011). 6 Documentos adjuntados en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 11 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones d) Resolución GNR 363918 de 1° de diciembre de 2016, por la que Colpensiones, con ocasión del deceso del señor Gabriel Hernán Huertas Coral el 20 de octubre de ese año, sustituyó su pensión de jubilación en la demandante, en condición de cónyuge supérstite, a partir de esta fecha. e) Resolución SUB 18262 de 24 de marzo de 2017, a través de la cual Colpensiones niega una solicitud de indexación de la primera mesada pensional y su retroactivo desde el 1° de septiembre de 2011 formulada por la actora el 22 de los mismos mes y año, porque «[…] el reconocimiento ordenado en Resolución GNR 347246 del 09 de diciembre de 2013 se ordenó a corte de nómina esto es a 1 de diciembre de 2013, toda vez que el señor HUERTAS CORAL GABRIEL HERNAN tenía cotizaciones en su historia laboral hasta el 30 de noviembre de 2013, esto es, en el mes anterior al reconocimiento de la Pensión de Vejez» (sic). f) El precitado acto fue confirmado por medio de Resolución DIR 9735 de 4 de julio de 2017, en la que se aclara que «[…] el sentido de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 […] es de ordenar únicamente el REAJUSTE de las pensiones reconocidas, de forma anual y con base en el IPC.
Por tanto este derecho no cubre el reajuste de los salarios sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional, es a partir de la adquisición del status pensional que se pueden efectuar tales […] incrementos de ley no antes» (sic). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Gabriel Hernán Huertas Coral nació el 31 de agosto de 1956, laboró en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero SA del 24 de agosto de 1978 al 27 de junio de 1999 y realizó aportes como independiente de octubre de 2006 a noviembre de 2013, por lo que Colpensiones, mediante Resolución GNR 347246 de 9 de diciembre de 2013, le reconoció pensión de jubilación, con efectividad fiscal a partir del 1° de los mismos mes y año, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios al sector oficial (de 1989 a 1999), con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en la que, además, se advirtió que adquirió el estatus el 31 de agosto de 2011 (al cumplir 55 años de edad), sin que en dicho acto administrativo se observe actualización alguna del ingreso base de liquidación a esa última fecha.
Esta decisión fue confirmada con Resolución VPB 13534 de 14 de agosto de 2014, en la que se aclara que «[…] el reconocimiento de la prestación se dio a partir de la fecha de la última cotización razón por la cual no hay lugar al reconocimiento y pago del retroactivo solicitado toda vez que el mismo no se causó, toda vez que a la fecha en que se causó el derecho se encontraba percibiendo salario» (sic). 12 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones Asimismo, se tiene que dicha prestación fue sustituida en la demandante, en condición de cónyuge supérstite del señor Huertas Coral, a través de Resolución GNR 363918 de 1° de diciembre de 2016, a partir del 20 de octubre de ese año, quien el 22 de marzo de 2017 pidió la indexación de la primera mesada pensional y su pago desde el 1° de septiembre de 2011, lo que le fue negado con Resoluciones SUB 18262 de 24 de marzo y DIR 9735 de 4 de julio de 2017, porque, de conformidad con la Ley 100 de 1993, procede «[…] ordenar únicamente el REAJUSTE de las pensiones reconocidas, de forma anual y con base en el IPC.
Por tanto este derecho no cubre el reajuste de los salarios sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional, es a partir de la adquisición del status pensional que se pueden efectuar tales […] incrementos de ley no antes» (sic); además de que «[…] el reconocimiento ordenado en Resolución GNR 347246 del 09 de diciembre de 2 0 13 se ordenó a corte de nómina esto es a 1 de diciembre de 2013, toda vez que el señor HUERTAS CORAL GABRIEL HERNAN tenía cotizaciones en su historia laboral hasta el 30 de noviembre de 2013. esto es, en el mes anterior al reconocimiento de la Pensión de Vejez» (sic).
Para la Sala resulta claro que, en punto al valor de la primera mesada pensional, no solo se debió tener en cuenta lo cotizado por el señor Gabriel Hernán Huertas Coral durante los últimos 10 años de servicio oficial (27 de junio de 1989 a 27 de junio de 1999), sino que dicho ingreso base debió indexarse a la fecha de adquisición del estatus pensional (31 de agosto de 2011), en procura de que el quantum pensional conservara el poder adquisitivo luego de doce (12) años que él permaneció por fuera del servicio público.
Ello es lo jurídicamente correcto, por cuanto en materia contencioso- administrativa, con la expedición del Decreto 1 de 19847, específicamente su artículo 178, se consagró la posibilidad de indexar todas las condenas de conformidad con el índice de precios al consumidor regulado por el DANE. Así lo ha reconocido, esta Corporación, inclusive cuando lo reclamado son sumas de dinero que, por mandato de la ley, se reajustan periódicamente, como es el caso de las pensiones.
Ahora bien, estima la Sala que la indexación o actualización del ingreso base con que se liquidó la pensión de jubilación del finado señor no se encuentra prevista en ninguna norma, sin embargo, existen razones de justicia y equidad que imponen que se dicte una sentencia favorable en este asunto. Como antes se dijo, la demanda está orientada a que se actualice el ingreso base con que se liquidó la pensión con el objeto de paliar los efectos de la depreciación monetaria en el tiempo que trascurrió desde la época del retiro del 7 Vigente a la fecha del reconocimiento pensional. 13 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones extinto señor Gabriel Hernán Huertas Coral el 28 de junio de 1999 hasta la fecha de adquisición del estatus pensional en 2011, amén de que su pago procedía desde este día (cuando cumplió 55 años de edad), al haber sido concedida la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y haberse retirado del servicio oficial desde 1999, sin que ello implicara la devolución de los aportes que hubiese realizado con posterioridad.
En economías inestables y variables por la inflación, como lo es la de nuestro país, el mecanismo de la revalorización de las sumas a pagar por concepto de prestaciones sociales es un factor de equidad y de justicia porque permite que se pague el valor real de las acreencias laborales. No obstante, en el proceso sub judice, no se trata de una obligación dineraria pendiente de pago o de una deuda a cargo de la Administración vigente, exigible y no pagada, sino de un derecho que no se había materializado, pero que evidentemente también sufrió los rigores inflacionarios al tener que esperar el trascurso del tiempo para su materialización. Por otro lado, se tiene que en el escrito de apelación la demandada solicita la revocación integral del fallo de primera instancia, que incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 3658 del CGP, por remisión expresa del artículo 1889 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201610, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 8 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 9 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 14 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo 15 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00339-01 (283-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Genith del Rosario Figueroa Burbano contra Colpensiones con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la accionada.
Por otro lado, comoquiera que la representante de la sociedad que actúa como apoderada de Colpensiones sustituyó el poder a esta conferido, se le reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Genith del Rosario Figueroa Burbano contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a lo indicado en la motivación. 2°.
Revócase el ordinal séptimo de la parte decisoria de la providencia apelada, que condenó en costas a la demandada, que incluyen las agencias en derecho. 3°. Reconócese personería a la abogada Juliana Andrea Marmolejo Ceballos, con cédula de ciudadanía 1.113.656.619 y tarjeta profesional 280.169 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos de la sustitución de poder conferida. 4°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS