25000233600020160165101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2023 Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – Nación– Rama Judicial, Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa Temas: Responsabilidad extracontractual del Estado – liquidación EPS – Nexo causal Síntesis del caso: Se solicita que se repare el daño consistente en el no pago de un crédito reconocido dentro de un proceso de liquidación de Solsalud EPS por haberse agotado los recursos de la masa de liquidación. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 20 de febrero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un tribunal administrativo, de conformidad con los artículos 150, 152 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.5 Trámite relevante y pruebas decretadas en segunda instancia; 1.6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 1.1 Posición de la parte demandante 1.

El 17 de agosto de 20151, Camu El Amparo ESE, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Salud – Fondo de Solidaridad y Garantía – Superintendencia Nacional de Salud – Rama Judicial 2, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1 Folio 49 vuelto 2 Folios 3 a 49 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 “3.1 PRETENSIONES PRINCIPALES: 3.1.1.

Que se declare la responsabilidad de [las demandadas] por el daño antijurídico sufrido por la demandante, con ocasión del desbordamiento en las funciones delegadas a SOLSALUD EPS S.A. (ahora liquidada), en materia de salud, principalmente por la ineficacia del mecanismo de recobro, situación que causó finalmente el desequilibrio financiero al que se vio sometida, y la consecuencial orden de liquidación de la entidad; todo lo cual además, propició un rompimiento de las cargas públicas que normalmente tenía que soportar la EPS.

(…) 3.2 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 3.2.1. Que se declare la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor del Estado, y en detrimento de la entidad demandante, toda vez que, en aras de la prestación del servicio de salud a la población colombiana en las condiciones impuestas por el sistema, las cuales se encontraban por fuera de las funciones que les habían sido delegadas, se vio disminuido su patrimonio de forma injustificada. 2. perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Lucro Cesante $ 941.993.611 3.

Adujo, en síntesis, como hechos relevantes, los siguientes: 4. 1) Indicó que la ESE Camu El Amparo ESE, desde el 2003 aproximadamente, prestó sus servicios de salud a los usuarios afiliados a la Solsalud Entidad Promotora de Salud, en adelante Solsalud EPS S.A. Agregó que, en virtud de la liquidación forzosa de Solsalud EPS S.A, debido a inconsistencias y defectos en la implementación del sistema general de seguridad social en salud, en adelante, SGSSS, perdió la posibilidad de recuperar un crédito con esa EPS por la suma de $ 941.993.611.

Explicó que, pese a que presentó su crédito para que hiciera parte de la masa liquidatoria de la EPS, los recursos se agotaron sin que se pagara el crédito. 5. 2) En detalle, precisó que Solsalud EPS S.A fue una entidad privada promotora de salud tanto del régimen contributivo cómo del régimen subsidiado, que entró en funcionamiento en 1996 conforme con las reglas previstas en la Ley 100 de 1993.

Señaló que, de conformidad con el marco normativo, las EPS debían garantizar y sujetarse al Plan Obligatorio de Salud, en adelante POS definido por el Gobierno Nacional el cual tenía un contenido “ordinario”. Agregó que, según la normativa, para “acceder a la provisión de servicios por condiciones particulares, extraordinarias y que se requieren con necesidad” no incluidos en el POS, se debía someter la orden médica al Comité Técnico Científico de la EPS.

Explicó que los servicios POS se financiaban a través de la UPC y los servicios NO POS se financiaban a través del recobro al Fosyga. Sin embargo, en este último evento, primero se debía prestar el servicio y después hacer el recobro. Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 6. 3) Adujo que, pese a que la delimitación del POS se encontraba en la ley, la Corte Constitucional y los jueces de tutela, mediante diversos pronunciamientos judiciales, ampliaron el catálogo de servicios de salud previstos en el POS, los cuales debían ser asumidos por las EPS con financiación de recobro al Fosyga.

Esa ampliación impuso una carga no prevista en el marco legal. En sus palabras señaló “por su condición de delegatarias del SGSSS, además de las funciones impuestas por el marco legal que regula el funcionamiento del SGSSSS, a las EPS les fueron impuestas, por decisiones jurisprudenciales, cargas de aseguramiento de prestación de servicios no contemplados en el POS”. 7. 4) Anotó que todas las decisiones judiciales que ordenaban la prestación o suministro de servicios NO POS debían financiarse a través del recobro al Fosyga.

Adujo que ello implicó que las EPS asumieran el riesgo de que la repetición a ese fondo no prosperara, riesgo que no estaba previsto legalmente. En esos casos, les correspondía asumir de su patrimonio los servicios NO POS prestados y, ello, afectaba el equilibrio financiero de la EPS. 8. 5) Aseguró que la Corte Constitucional intentó remediar el problema mediante la adaptación de múltiples órdenes tales como las previstas en la sentencia de tutela T – 760 de 2008, sin embargo, la regulación normativa sólo vino a consolidarse hacia el año 2013 con la expedición de las Resoluciones 458 de 2013 y 5395 de 2013 ambas proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social. 9. 6) Señaló que, dada la aludida situación problemática con los recobros al Fosyga, Solsalud EPS no pudo obtener un equilibrio financiero entre activos y pasivos, de tal suerte que no pudo pagar sus gastos de funcionamiento, así como tampoco proveer suministros y elementos mínimos necesarios para prestar el servicio de salud.

En consecuencia, mediante Resolución 671 de 27 de marzo de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó medida cautelar preventiva de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios por el término de 2 meses que fueron prorrogados. Finalmente, dado que la situación de riesgo no pudo superarse, mediante Resolución 735 de 6 de mayo de 2013, se ordenó la toma de posesión inmediata y la intervención forzosa Administrativa para liquidar a Solsalud EPS y, mediante Resolución 795 de 14 de mayo de 2013, se designó al agente especial liquidador. 10. 7) Mediante Resolución 3424 de 30 de mayo de 2014 y 6226 de 13 de agosto de 2014 se admitió a la demandante, Camu El Amparo ESE, como acreedor de la EPS Solsalud en el quinto grupo por un valor de $ 941.993.611.

En esa misma decisión, el liquidador declaró insoluto el crédito a favor de la parte actora por inexistencia de recursos comoquiera que los activos de la liquidación se agotaron. 11. Respecto de la atribución del daño a las demandadas, señalo, en síntesis, Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 que las entidades demandadas debían responder por falla del servicio: 1.

Por el desarrollo normativo y jurisprudencial del sistema de salud. Explicaron que la delegación que recibió la EPS Solsalud fue desbordada y ello causó el desequilibrio financiero que llevó a su liquidación forzosa y, en consecuencia, al no pago del crédito a la actora. 2. Por la ineficiencia en la adopción de un marco regulatorio para el sistema de seguridad social en salud que causó que la EPS se convirtiera en responsable directa de servicios de salud por fuera del marco legal. 3.

Por la ineficacia de los mecanismos de recobro seguidos por el Fosyga bajo la inadecuada normativa expedida por el Ministerio de Salud. 4. Por la liquidación de la EPS. Argumentó que, al liquidarse, el Estado recobró su posición y debe indemnizar a la actora. 12. Se agregó que, de considerar que no se configuró una falla del servicio, en todo caso, sí se configuró una responsabilidad objetiva por el rompimiento de las cargas que normalmente debía soportar Solsalud.

Explicó que, así la liquidación de Solsalud no hubiera sido culpa de las demandadas, lo cierto es que esa liquidación implicó que “los acreedores legítimos no pudieron ver satisfechos sus créditos en la oportunidad debida y, al decretarse la orden de liquidación, se concretó un rompimiento abrupto en las cargas públicas, comoquiera que Solsalud EPS S.A. reconoció que los activos con que cuenta la entidad en liquidación, no son suficientes para cubrir tales acreencias.” 13.

Finalmente, señaló que, si se desestimaba que ese daño era atribuible a título de falla del servicio o de daño especial, se considerara la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor del Estado “toda vez que Solsadud EPS S.A como sus acreedores prestaron el servicio de salud en las condiciones impuestas por el sistema, las cuales se encontraba por fuera de las funciones que les habían sido delegadas.

Por ende, no resulta constitucionalmente aceptable que su patrimonio se vea disminuido con ocasión de la prestación de un servicio efectivamente desplegado”. 1.2 Posición de la parte demandada 14. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en su contestación3, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Señaló que los actos del agente especial interventor eran autónomos e independientes y que, en esa medida, ese Ministerio no podía responder por lo que, en tales actos, se hubiera determinado; agregó que, en todo caso, la obligación reclamada no debía ser asumida por el Ministerio.

También manifestó que no se acreditó el daño y que, adicionalmente, no existía nexo causal entre el supuesto daño y las fallas alegadas. En sus palabras indicó “de acuerdo a lo expresado por ella misma, la supuesta falla del servicio conllevó a un presunto daño a Solsalud EPS SA y no a la actora”. Respecto de las fallas endilgadas, aseguró que, en primer lugar, la 3 Folios 72 a 84 del Cuaderno No. 1 Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 liquidación de Solsalud no se dio, como se alegó en la demanda, por las fallas del sistema sino por otro tipo de circunstancias tales como que Solsalud no cumplió con el aseguramiento y la garantía de la prestación del servicio.

En segundo lugar, adujo que no es cierto que el recobro al Fosyga se hubiera implementado solamente a partir del 2013 comoquiera que, desde el 2006, ya existía desarrollo normativo. Finalmente, indicó que no se configuraban los requisitos para el enriquecimiento sin causa. 15. La Superintendencia Nacional de Salud, en su contestación4, adujo, en síntesis, que si bien existía un daño el mismo no revestía la connotación de antijurídico.

A su juicio, el régimen de insolvencia imponía a los acreedores el deber de soportar un daño: el no recibir el pago de sus acreencias en caso de que la masa conformada por los activos del deudor no sea suficiente para su pago, después de aplicar la prelación de créditos. Respecto de la falla del servicio precisó que su actuación se limitó a intervenir a Solsalud EPS de conformidad con el marco legal.

Aseguró que no tenía responsabilidad en las fallas que constituían el fundamento de la demanda comoquiera que las mismas recaían en primer lugar en la Corte Constitucional que, a través de su jurisprudencia, pudo ocasionar el supuesto desequilibrio financiero y, en segundo lugar, del Ministerio de Salud que no adoptó correctivos para evitar el supuesto desequilibrio.

Finalmente, sostuvo que, si bien la Superintendencia ordenó la toma de posesión, jamás participó en las decisiones del liquidador las cuales era exclusiva responsabilidad de él. 16. La Nación – Rama Judicial, en su contestación5, se opuso a la totalidad de pretensiones. Adujo que los jueces de la república al proferir los fallos de tutelas obraron de conformidad con la Constitución y la ley “en pos de la protección a los derechos fundamentales de la salud y la vida”.

Agregó que en este caso no existieron errores judiciales y, en todo caso, el pago del dinero que se reclama no debía ser pagado por la Rama Judicial, sino que “estaba en cabeza de entidades diferentes”. 1.3 Sentencia de primera instancia 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante Sentencia de 20 de febrero de 20196, estudió de fondo el asunto y negó las pretensiones de la demanda.

En síntesis, sostuvo que no se configuró un daño antijurídico porque dentro del proceso de liquidación forzosa, la ESE Camu El Amparo, se encontraba obligada, en su condición de acreedora de créditos de quinta clase, a soportar el no pago, derivado del agotamiento de los activos de Solsalud EPS SA en liquidación; precisó que la propia ley (artículo 293 Decreto 4 Folios 92 a 136 del Cuaderno No. 1 5 Folios 147 a 149 del Cuaderno principal 6 Folios 502 a 512 del cuaderno del Consejo de Estado.

Agregó que tampoco se configuró un daño antijurídico con ocasión de las fallas alegadas porque, revisadas las pruebas, era posible concluir que la EPS Solsalud no fue liquidada por las deficiencias en el sistema de recobro de los servicios NOS POS7. Finalmente, señaló que tampoco se configuró un enriquecimiento sin justa causa porque no se probó un “correlativo enriquecimiento en ninguna de las entidades que integran el contradictorio”. 1.4 Recurso de apelación y trámite relevante 19.

La demandante8 apeló el fallo e indicó que se configuró un daño que era atribuible a las demandadas. Respecto del daño indicó “se evidencia claramente con el reconocimiento de una acreencia dentro del proceso de liquidación, la cual al finalizar no fue pagada por dicha entidad”. Respecto de la imputación se refirió a las tres demandadas.

Frente al Ministerio de Salud precisó que la EPS Solsalud se vio afectada patrimonialmente por el trámite de recobros al Fosyga por servicios y medicamentos NO POS y esa autoridad, por medio de su normativa, no garantizó un mecanismo idóneo para el recobro. Frente a la Superintendencia adujo que incumplió su deber de inspección vigilancia y control, porque actuó tardíamente cuando no había otra opción que liquidar a la EPS Solsalud.

Finalmente, respecto de la Rama Judicial señaló que, por medio de sus mandatos jurisprudenciales, amplió de manera indefinida el POS lo que implicó la ruptura del equilibrio financiero y la posterior decisión de liquidar forzosamente a la EPS Solsalud. 20. El recurso se admitió el 25 de junio de 2017. Mediante Auto de 14 de agosto de 2019 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto.

Únicamente la Superintendencia de Salud y el Adres, como sucesor del Ministerio de Salud, presentaron sus alegaciones finales. 21. La Superintendencia de Salud, en sus alegatos9, reiteró lo sostenido en la contestación. Básicamente indicó que no era responsable por los actos del liquidador. Que, en todo caso, no existió falla del servicio en su actuación y que tampoco se rompió la carga que la parte actora estaba llamada a soportar.

El Adres10, pidió que se declarara la falta de legitimación pasiva en la causa porque no tuvo injerencia en la liquidación de la EPS Solsalud. También adujo que existía falta de nexo de causalidad y, finalmente, insistió en que, desde el 2006, se ha 7 En síntesis, señaló que no se probó que la afectación patrimonial de la EPS Solsalud hubiera sido consecuencia de los supuestos problemas con el sistema de recobro de servicios NO POS.

Al respecto indicó “… solo encuentra probado (…) que en el lapso del 1 de enero al 29 de febrero de 2012 y del 1 de enero al 7 de mayo de 2013, los saldos contables por concepto de pasivos causados NO POS de Solsalud EPS SA, totalizaron $ 21.816.333.903,28; que las glosas formuladas en el enunciado periodo, se motivaron en la inobservancia por la EPS de la normativa vigente (…)” 8 Folios 531 a 536 del Cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 564 a 577 del Cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 581 a 584 del Cuaderno del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1 Presupuestos procesales y decisión a adoptar. 2.2. Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1 Presupuestos procesales y decisión a adoptar 22. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto por encontrar que la reparación directa es el medio de control adecuado. En este caso, la fuente del daño constituye la omisión en el pago porque se agotaron los recursos económicos de la liquidación de Solsalud EPS.

De igual forma, porque la demanda se instauró en término: La parte demandante tuvo certeza de que su crédito no sería pagado con la ejecutoria de la Resolución 6226 de 13 de agosto de 2014, lo cual ocurrió el 14 de octubre de 201411. La demanda se instauró el 17 de agosto de 201512, esto es, dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del CCA. 23.

La Sala confirmará la decisión que negó las pretensiones. La parte actora no probó la relación entre la liquidación de la EPS Solsalud y el daño y, en todo caso, no se probaron las fallas alegadas, así como su relación con la liquidación de la EPS Solsalud y no se trató de un daño especial, particular y grave. 2.2 Análisis sustantivo 24.

En el caso concreto, la parte demandante pidió que se reparara el daño consistente en no haber recibido el pago de un crédito reconocido a su favor en el marco de la liquidación de Solsalud EPS SA porque se agotaron los recursos de la masa de liquidación. El daño está probado con la Resolución 3424 de 30 de mayo de 201413, confirmada por la Resolución 6226 de 13 de agosto de 201414 proferidas por agente especial liquidador de Solsalud, que aceptó y calificó como crédito de quinta clase, la acreencia de la ESE Camu El Amparo por el valor de $ 941.993.611.

De igual forma, esa decisión se dispuso declarar como crédito insoluto el valor reconocido, al no existir disponibilidad de recursos15. 11 Folio 651 Cuaderno de pruebas 12 Folio 49 vuelto 13 Folios 31 a 209 del Cuaderno de pruebas 14 Folios 211 a 649 del Cuaderno de pruebas 15 Esa decisión resolvió: “ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar como créditos insolutos, los valores reconocidos en el artículo primero del presente acto administrativo, al no existir disponibilidad de recursos de SOLSALUD EPS SA EN LIQUIDACIÓN al haber agotado sus activos en los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatorio, en el pago de las obligaciones laborales y en las reservas necesarias para la conservación del fondo acumulado del proceso liquidatorio” Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 25.

La Sala considera que no es posible atribuirles ese daño a las demandadas por tres razones en particular. La primera, porque la parte actora, aunque afirmó en la demanda y en el recurso, que el no pago de su crédito obedeció a la liquidación de Solsalud EPS SA, no demostró el nexo causal entre el daño alegado y la liquidación de Solsalud EPS SA.

La segunda que, en todo caso, de considerarse cierta esa relación, la ESE Camu El Amparo no acreditó las fallas alegadas en el recurso de apelación. Finalmente, porque el no pago de su crédito, en este caso, no rompió la carga que la parte actora debía soportar. 26. Respecto de la primera, debe indicarse que lo que está probado en el expediente es que a la parte actora no se le pagó el crédito adeudado porque, dentro de la liquidación de Solsalud EPS SA, se agotaron los recursos de la masa de liquidación. En otras palabras, lo que resulta acreditado, consecuente y claro es que, como se acabaron los recursos de la liquidación, el crédito adeudado a la ESE Camu El Amparo no le fue pagado. 27.

Sin embargo, no está probado que el no pago del crédito haya obedecido en sí mismo a la liquidación de Solsalud EPS SA y no bastaba la sola afirmación para darlo, por cierto. En este punto, llama la atención a la Sala que la demanda está orientada a demostrar que determinadas fallas del SGSSS ocasionaron la liquidación de Solsalud EPS SA, cómo si este último fuera el daño alegado.

En este punto, se comparte lo expuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social en su contestación cuando señaló “de acuerdo a lo expresado por [la demandante], la supuesta falla del servicio [dificultades con el recobro al Fosyga] conllevó a un presunto daño a Solsalud EPS SA y no a la actora”. Entonces, la causa del no pago fue la ausencia de recursos suficientes en la liquidada y, tal insuficiencia financiera, no es imputable a la Superintendencia la que, contrario a ello, constató tal iliquidez y tomó las medidas pertinentes.

Por el contrario, el nexo causal del no pago de las obligaciones se predica de la relación misma entre el deudor y su acreedor. 28. Respecto de la segunda, debe indicarse que si, en todo caso, se aceptara que el crédito no se pagó porque Solsalud EPS SA fue liquidada, lo cierto es que no se probaron las fallas alegadas en el recurso de apelación. 29.

No se probó la falla alegada respecto del Ministerio de Salud ni su relación con la liquidación de Solsalud EPS SA. La Sala encuentra que no se acreditó la supuesta falla del sistema de recobro de medicamentos y servicios NO POS ni se probó que la liquidación de la EPS Solsalud hubiera obedecido a esa situación. En este punto, lo primero que debe indicarse es que la primera instancia, después de analizar el informe rendido por el Coordinador del Grupo de Entidades Vigiladas en Proceso de Liquidación Forzosa Administrativo y Liquidación Voluntaria de la Superintendencia Nacional de Salud16, concluyó que no se 16 Folios 302 a 398 del Cuaderno principal.

Ese informe se rindió con ocasión de la prueba pedida por la parte demandante. El Despacho sustanciador la decretó en los siguientes términos: “Decrétese informe a rendir por el Superintendente Nacional de Salud, sobre el monto de los pasivos causados en servicios NO POS, identificados al momento de la Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 acreditó que la EPS se hubiera liquidado por los problemas en el recobro al Fosyga de los servicios y medicamentos NO POS.

Incluso, indicó que la parte demandante únicamente allegó prueba de lo acontecido con los recobros NO POS para un periodo aproximado de 7 meses, pese a que los servicios se prestaron desde el 2003 hasta el 2013 aproximadamente, es decir, por un lapso de 10 años. Así, indicó que se acreditó que, para el periodo comprendido entre el 1 de enero al 29 de febrero de 2012 y del 1 de enero al 7 de mayo de 2013, los saldos contables por concepto de pasivos causados NO POS de Solsalud EPS SA totalizaron $ 21.816.333.903,28.

Sin embargo, también se demostró que se formularon glosas a esos servicios por “la inobservancia por la EPS de la normativa vigente”. 30. La Sala comparte ese argumento para concluir que no se probó lo que alegó la demandante. Además, valga anotar que, frente a lo expuesto por la primera instancia, nada se controvirtió en el recurso de apelación. 31.

No se probó la falla alegada respecto de la Superintendencia de Salud. Se alegó que esa autoridad intervino tardíamente a la EPS Solsalud, cuando ya no había opción diferente a su liquidación forzosa. 32. De acuerdo con lo probado, Solsalud EPS y la ESE Camu El Amparo celebraron distintos contratos para que la segunda atendiera los pacientes de la primera, desde el año 2003 hasta el 2013.

Ahora bien, mediante Auto del 28 de julio de 201117, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de su facultad de inspección, ordenó la práctica de una visita integral a Solsalud EPS, en la que se verificaría, entre otros, su estado financiero. La referida diligencia se efectuó entre el 1° y el 6 de agosto siguiente, cuyos resultados fueron reportados en un informe preliminar, en virtud del cual se le solicitó a la EPS que allegara la información que estimara pertinente para desvirtuar las irregularidades advertidas.

Luego, la Superintendencia Nacional de Salud, evaluados los descargos de la EPS frente a la auditoría practicada y en ejercicio de sus competencias de control, adoptó la medida cautelar de toma de posesión inmediata de Solsalud EPS para efectos de administración, a través de la Resolución 671 del 27 de marzo de 2012, cuyos efectos fueron prorrogados a través de las Resoluciones 2321 del 2012 y 106 del 25 de enero 201318. 33.

Comoquiera que no fue posible salir de la crisis, la Superintendencia ordenó la liquidación de la referida EPS, por medio de la Resolución 735 del 6 de mayo de 201319 y dentro del trámite adelantado para tal fin, el liquidador, a través de la Resolución 3424 de 30 de mayo de 2014, calificó y graduó la acreencia de la intervención de SOLSALUD EPS SA y para la fecha en que se ordenó su liquidación forzosa e incidencia en su déficit financiero”.

La Superintendencia contestó y, en su informe, únicamente se aludió a los periodos reseñados [1 de enero al 29 de febrero de 2012 y del 1 de enero al 7 de mayo de 2013]. Sin embargo, cuando se incorporó la prueba y se corrió traslado, la parte demandante estuvo conforme con lo allegado (Folio 418). 17 Cuaderno de pruebas, folio 31 y siguientes 18 Folio 742 del Cuaderno de pruebas 19 Folio 743 Cuaderno de pruebas Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 demandante.

De conformidad con lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud, desde el 28 de julio de 2011, ejerció las funciones que tenía en relación con los servicios prestados por Solsalud EPS, al punto que ordenó su intervención administrativa y posterior liquidación, determinaciones cuya legalidad no fue cuestionada por la parte actora. 34.

Ahora bien, si la parte demandante, consideraba que la Superintendencia debió tomar medidas desde antes del 28 de julio de 2011, lo cierto es que nada se probó respecto de esos periodos y menos aún se mostró las fallas en que pudo incurrir la demandada. 35. No se probó la falla respecto de la Rama Judicial. Aunque la demandante alega que fue “la postura jurisprudencial” de la Corte Constitucional y los jueces de tutela los que ocasionaron la expansión del NO POS, en la demanda no se pidió ninguna prueba tendiente a demostrar ese hecho.

Ahora bien, no se desconoce que, en el escrito que descorrió traslado de excepciones, la parte actora pidió una prueba consistente en: “Que se oficie a la Rama Judicial con el fin de que allegue a este despacho (…) 2.1 Informe sobre acciones de tutela presentadas en contra de Solsalud EPS Liquidada. 2.2 Informe sobre los fallos de las acciones de tutela presentada en contra de Solsalud EPS donde se hayan amparado los derechos fundamentales del accionante.” Sin embargo, en la audiencia inicial se negó esa prueba20 sin que se hubiera interpuesto recursos.

En consecuencia, no reposan pruebas en el expediente que acrediten lo afirmado en la demanda respecto de la responsabilidad de la Rama Judicial. 36. Finalmente, respecto de la tercera, debe indicarse que el demandante compartió el mismo escenario con los demás acreedores quirografarios, con quienes estaba en la misma situación: no gozar de ningún privilegio en el pago y estar supeditado a que la masa de la liquidación no se agotara, de acuerdo con las normas relativas a la prelación de los pagos en los procesos de liquidación. El hecho de que el patrimonio y los remanentes de la EPS se hubiesen destinado a los créditos privilegiados, como los de carácter laboral no vulneró el principio de igualdad de la demandante y, en consecuencia, no rompió las cargas que debía soportar. 37.

En consecuencia, porque no se probó la relación entre la liquidación de la EPS Solsalud y el daño y, en todo caso, porque no se probaron las fallas alegadas, así como su relación con la EPS Solsalud y porque no se trató de un daño especial, particular y grave se confirmará la decisión que negó las pretensiones. 2.3 Sobre la condena en costas 20 Al respecto se indicó: “Niéguese informe de autoridad de la Rama Judicial sobre las tutelas en las que se amparó el derecho de salud, contra SOLSALUD EPS SA por encontrarse no útil, advertido que, no se controvierte que los servicios NO POS se prestaron por orden tutelar, con los informe decretados se determina la incidencia de tales servicios en el alegado déficit financiero de SOLSALUD EPS SA y no se dispone de archivo ventral que posibilite su rendición.” Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 38.

El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo con el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…)”. 39.

Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda21. Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas en “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negada en la sentencia”.

El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componían de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. 40. La Sala, considera razonable tasar las agencias en derecho en 6 smlmv para la Superintendencia Nacional de Salud y para el Adres que presentaron alegatos y 3 smmlv para la Rama Judicial, que guardó silencio.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante al pago de las costas causadas en esta instancia. Se fija por valor de agencias en derecho la suma de 6 smlmv para la Superintendencia Nacional de Salud y para el Adres que presentaron alegatos y 3 smmlv para la Rama Judicial que guardó silencio. Las otras costas 21 “La naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables” Radicación: 25000-2336-000-2016-01651-01(64025) Actor: Camu El Amparo - ESE Demandado: Nación – Ministerio de Salud – otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 (expensas y gastos) serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmando electrónicamente Firmando electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ ACLARA VOTO Firmando electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA