Radicado: 25000-23-37-000-2020-00049-01 (28368) Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00049-01 (28368) Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. Demandado: DIAN Tema: IVA Exportación de servicios - sexto bimestre del año 2016.

Servicio de intermediación. Exención del IVA. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, me permito salvar el voto en la providencia proferida dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se confirmó la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que anuló los actos administrativos demandados, declaró la firmeza de la declaración privada y no condenó en costas.

Mi desacuerdo parcial con la posición asumida por la Sala radica en el reconocimiento de la exención por la exportación del servicio de intermediación para el ofrecimiento y venta de planes de servicios de asistencia de viajeros. Lo anterior porque, a diferencia de lo considerado en la providencia de la cual me aparto, a mi juicio no se cumplen los lineamientos del literal c) del artículo 481 del Estatuto Tributario para acceder a la exención y, en concreto, con la utilización del servicio exclusivamente en el exterior.

En efecto, el literal c) del artículo 481 del Estatuto Tributario establece que son exentos de IVA «c) Los servicios que sean prestados en el país y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Quienes exporten servicios deberán conservar los documentos que acrediten debidamente la existencia de la operación. El Gobierno Nacional reglamentará la materia».

Según la anterior disposición, la exención de IVA está sujeta a que los servicios: i) se presten en el país, ii) se utilicen exclusivamente en el exterior, iii) por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia1. Adicionalmente, la norma dispone que los exportadores de servicios deben conservar los documentos que acrediten debidamente la existencia de la operación2. 1 El artículo 1.° del Decreto 2223 del 2013 define el concepto de «personas sin negocios o actividades en Colombia», como «aquellas que siendo residentes en el exterior y no obstante tener algún tipo de vinculación económica en el país, son beneficiados directos de los servicios prestados en el territorio nacional, para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior». 2 El numeral 2 del Decreto 2223 de 2013, estableció que se deben conservar los siguientes documentos: «a) Facturas o documentos equivalentes expedidos de conformidad con lo establecido en el Estatuto Tributario y disposiciones reglamentarias; b) Al menos, uno de los siguientes tres documentos que acrediten la exportación: i. Oferta mercantil de servicios o cotización y su correspondiente aceptación; ii.

Contrato celebrado entre las partes; iii. Orden de compra/servicios o carta de intención y acuse de recibo del servicio. c) Certificación del prestador del servicio o su representante legal, manifestando que el servicio fue prestado para ser utilizado o consumido exclusivamente en el exterior y que dicha circunstancia le fue advertida al importador del servicio, Radicado: 25000-23-37-000-2020-00049-01 (28368) Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Lo anterior, conforme a los requisitos que señale el reglamento, en este caso el artículo 2 del Decreto 2223 de 20133.

En lo que respecta a la utilización del servicio en el exterior, la Sala precisó4 que «un servicio se entiende utilizado en el exterior cuando el beneficio, provecho o utilidad derivado del mismo tiene lugar por fuera del territorio nacional, para lo cual es indiferente el lugar donde se ejecuten materialmente las actividades que constituyan el servicio, pudiendo llegar a desarrollarse en Colombia», lo cual supone una diferenciación entre el aprovechamiento del servicio, que por mandato legal debe darse en el exterior, y la prestación de este, que materialmente puede desarrollarse en Colombia.

Se subraya. En el caso concreto, en el contrato de «exportación de servicios» suscrito entre Samlline (contratante) y Assist Card (contratista), esta última se comprometió a «servir de intermediario para ofrecer y vender los planes de servicios de asistencia de SMALLINE CORP SOCIEDAD ANÓNIMA, para los viajeros colombianos que se desplacen al exterior, así como para los extranjeros que visiten Colombia».

Se subraya. Para efectos de la intermediación en el ofrecimiento y venta de los planes de servicios de asistencia, el contrato precisó que Assist Card podía realizar las actividades de intermediación (ofrecer y vender), «por cuenta de su propia infraestructura o a través de agentes especializados para el efecto, tales como agencias de viaje».

Nótese que el servicio pactado entre las partes se limita a la intermediación para ofrecer y vender los planes de servicios de asistencia de Smalline, sin incluir otras actividades, como son la gestión de proveedores o el trámite de reclamaciones que, en esencia, pertenecen al concepto de asistencia y que, por representar el beneficio, provecho o utilidad del servicio, debe tener lugar por fuera del territorio nacional, aspecto sobre el cual la sentencia de la cual me aparto no brinda un mayor análisis.

En ese sentido, el fallo indica que la Administración «no logra desvirtuar (…) que las ventas de asistencia a quienes viajan al territorio colombiano no hicieron parte del servicio analizado», y que «las gestiones adicionales hacían parte de la intermediación exportada porque fueron convenidas contractualmente», frente a lo cual considero que se confunde el servicio de intermediación (ofrecer y vender planes de servicios), con la asistencia que, por constituir el beneficio, provecho o utilidad, solo puede darse en el exterior.

En mi criterio, las «gestiones adicionales» forman parte del servicio de asistencia que debía darse en el exterior, y no del servicio de intermediación que, como se dijo, solo comprende el ofrecimiento y venta de planes, pues una cosa es intermediar para vender un servicio y otra muy distinta responder por la prestación directa o indirecta de este.

Tampoco advierto los elementos probatorios necesarios para establecer si la gestión de proveedores, reclamaciones y demás se dieron respecto de los planes de servicios de asistencia vendidos a viajeros colombianos que se desplacen al exterior, o a viajeros extranjeros que se desplacen a Colombia. salvo que se trate de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo primero del presente decreto, los cuales no se encuentran sujetos al cumplimiento del presente requisito. 3 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 481 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 55 de la Ley 1607 de 2012». 4 Sentencia del 16 de octubre de 2019, exp. 21750, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, que reitera la sentencia del 05 de marzo de 2015, exp. 19093, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcena Radicado: 25000-23-37-000-2020-00049-01 (28368) Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Lo anterior, bajo el supuesto de que el contrato de exportación de servicios no solo contempla la venta de planes para viajeros colombianos que se desplacen al exterior, sino también para los extranjeros que visiten Colombia.

Finalmente, quiero precisar que en las sentencias proferidas en los expedientes 27512 y 27701 del 9 y del 16 de noviembre de 2023, respectivamente, que se citan en la parte motiva de la providencia, salvé el voto en términos similares a los que ahora expongo. En esas condiciones, con el mayor decoro pongo de presente mis razones de disenso con la decisión mayoritaria de la Sala pues, en mi criterio, era improcedente la exención por la exportación del servicio de comercialización de tarjetas de asistencias de viajeros, con lo cual, correspondía revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que anuló los actos demandados y declaró la firmeza de la declaración privada.

Con todo comedimiento, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO