CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00091-00 Nº interno: 0092-2020 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Jorge Vergara Mayorga Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá del 16 de septiembre de 2016, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jorge Vergara Mayorga contra la Unidad Administrativo Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, dentro del proceso 11001-33-35-009-2015-00052.
ANTECEDENTES 1. La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 28 de junio de 2019 confirmó la providencia de primera instancia, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jorge Vergara Mayorga en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en la cual pretendía que se ordenara a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, incluyendo la prima de riesgo, a partir del 1 de enero de 1995.
El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, en fallo dictado el 16 de septiembre de 2016, decidió: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución RDP 023935 de 31 de julio de 2014, que reliquidó la pensión de vejez, sin incluir la prima de riesgo; (ii) declarar la nulidad de la Resolución RDP 029339 de 25 de septiembre de 2014;
(iii) declarar probada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de mayo de 2011; (iv) declarar no probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de reliquidar de la pensión y ausencia de vicios en los actos demandados; (v) ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de vejez de la cual es titular el señor Jorge Vergara Mayorga, con el 75% del promedio, que se entienda mensual, de los factores de salario devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 1994, incluyendo como partidas computables además de los valores ya reconocidos la prima de riesgo, para lo cual la entidad demandada descontará los aportes al sistema de seguridad pensional, sobre el factor que se ordena incluir, en caso de no haberse efectuado la cotización en forma oportuna, en el monto que corresponde al empleado, durante toda su relación laboral y actualizada a valor presente;
(vi) actualizar las sumas que resulten; (vii) no condenar en costas. El Tribunal advirtió que el señor Jorge Vergara, para el 4 de agosto de 1994, se encontraba vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad, en el cargo de Detective Especializado 206-14, y tenía para ese momento más de 25 años de servicios, razón por la cual concluyó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994.
Lo anterior implica que, al demandante le eran aplicables las disposiciones previstas en materia pensional en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, es decir, que tenía derecho al reconocimiento pensional cuando cumpliera 20 años de servicio, sin importar la edad. En cuanto al monto pensional, indicó que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 no señalaron una regla especial, por lo que se debe acudir al artículo 1 del Decreto 1933 de 1989.
Señaló que, al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de mayo de 2017 consideró que se debe aplicar la norma vigente para el momento en que el empleado que desempeña funciones de alto riesgo en el DAS cumple el estatus pensional. Agregó que la prima de riesgo debe incluirse para reliquidar la pensión, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada por el Consejo de Estado sobre este punto.
Resaltó que en sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, el Consejo de Estado inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, pues con la disposición inicial, se vulnera el derecho a la igualdad frente a los casos en los que se ha considerado que la prima especial de riesgo sí tiene el carácter de factor salarial, constitutivo del ingreso base de liquidación de una prestación pensional. 2.
El recurso extraordinario de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la causal prevista en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó que se infirmen totalmente las sentencias proferidas el 16 de septiembre de 2016 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, confirmada por el fallo dictado el 28 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y, en su lugar, ordene a la UGPP reliquidar y pagar la mesada pensional del señor Jorge Vergara Mayorga, sin la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, teniendo en cuenta que el interesado se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1994 y dicha prima fue constituida como factor salarial hasta el Decreto 860 de 2003.
Igualmente, pidió que se ordene al pensionado restituir la totalidad de los dineros percibidos por concepto de la reliquidación pensional, debidamente indexados y que pague los intereses moratorios a los que haya lugar. Señaló que el señor Jorge Vergara nació el 26 de julio de 1949 y adquirió el estatus pensional el 3 de octubre de 1988. Prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS entre el 14 de septiembre de 1968 y el 31 de diciembre de 1994, con una interrupción de 20 días, siendo el último cargo ocupado el de Detective Especializado 206-14.
Que mediante la Resolución 12458 de 1 de diciembre de 1994, la extinta Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del señor Jorge Vergara Mayorga, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, en cuantía de $314.993, efectiva a partir del 1 de septiembre de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Que a través de la Resolución 013745 de 29 de octubre de 1996, la extinta Cajanal negó la reliquidación de la pensión de vejez. En la Resolución 002141 de 1 de julio de 1997, se resolvió un recurso de reposición contra el anterior acto administrativo. En dicha decisión se ordenó reliquidar la pensión de vejez, elevando la cuantía a la suma de $326.945,50, efectiva a partir del 1 de enero de 1995, por retiro definitivo del servicio.
Que mediante la Resolución RDP 023935 de 31 de julio de 2014, la UGPP reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $429.537, efectiva a partir del 1 de enero de 1995, sin la inclusión de la prima de riesgo, con efectos fiscales a partir del 21 de mayo de 2011, por prescripción trienal. En virtud de lo anterior, el señor Jorge Vergara interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, proceso en el cual se profirió la decisión hoy recurrida en la que se ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación. En relación con las causales invocadas, señaló que se presenta una violación del derecho al debido proceso, por cuanto los jueces de instancia ordenaron la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial sin que se efectúe una correcta interpretación de las normas aplicables al caso, lo que genera el pago de unas mesadas pensionales con detrimento del erario y de los demás pensionados y actores del sistema pensional.
Afirmó que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituía factor salarial, y solo a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003 se cambió dicha situación, por lo que para la fecha en que el señor Jorge Vergara adquirió el estatus pensional, no podía ordenarse su inclusión para la reliquidación de la pensión. 3.
Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 20 de mayo de 2021 el Despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión. Por auto del 16 de junio de 2022 se prescindió del máximo periodo probatorio. 4. Oposición al recurso extraordinario de revisión El señor Jorge Vergara Mayorga, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del recurso y señaló que la UGPP estuvo en ambas instancias representado por abogado y tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.
Igualmente, advirtió que el hecho de haberse accedido a las pretensiones de la demanda, no conlleva a una afectación del debido proceso de la entidad. 5. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el asunto de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 19 de diciembre de 2019, pues la sentencia recurrida se dictó el 28 de junio de 2019, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen”.
En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna, pues no transcurrieron 5 años desde la fecha en que se dictó la providencia recurrida y la presentación del recurso extraordinario de revisión. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia de segunda instancia se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, si la cuantía del derecho reconocido al señor Jorge Vergara Mayorga excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite y sus causales generales le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar.
Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho.
Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente; El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”.
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
La Sala Especial de Decisión 4, en sentencia del 1 de agosto de 2017, efectuó las siguientes consideraciones sobre el objeto y finalidad del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, así: “[…] esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado, que indicó: “Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones.
Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación.” Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las que se insiste, se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte pretranscrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados, y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema.
Es claro que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.
Y es que no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica, cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales.
Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma, es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en el recurso extraordinario de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde, o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.
Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales, y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad, ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario.
En ese sentido, está visto que la eficiencia del sistema la representa el que sea una prioridad y un objetivo que la asignación de los recursos obedezca a una legal asignación a efectos de lograr una cobertura universal y equitativa para todos quienes tienen un derecho a pensión”. De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, se produjo con violación al debido proceso, por cuanto no debió incluirse la prima de riesgo como factor salarial.
Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se interpretó de forma errada la norma aplicable para reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Jorge Vergara. A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco a la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la providencia bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la cual se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen al reconocimiento del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la UGPP tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Jorge Vergara, en cuantía del 75%, con la inclusión la prima de riesgo, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues para la fecha en que adquirió el estatus pensional, la norma de forma expresa señalaba que no constituía factor salarial y solo hasta la expedición de la Ley 860 de 2003, fue que se tomó como tal.
La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor del señor Jorge Vergara Mayorga, sino que se cuestiona las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, en las cuales se ordenó la inclusión de la prima de riesgo para reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Vergara Montoya, pese a que, según la norma vigente y aplicable a su caso, dicho concepto era excluido como factor salarial.
Sea lo primero indicar que, el señor Jorge Vergara Mayorga, laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, por lo que se aplica lo dispuesto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aplicables para quienes cumplieron funciones de alto riego en dicha entidad.
Aclarado lo anterior, se observa que lo planteado por la UGPP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de la prima de riesgo, razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, al expediente no se allegó copia del acto administrativo mediante el cual la UGPP dio cumplimiento a la decisión recurrida, ni se hace mención sobre el mismo en el recurso extraordinario de revisión, razón por la cual no es posible establecer la diferencia que se presenta en la mesada pensional en virtud del cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como tampoco el porcentaje de dicho incremento.
Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de la prima de riesgo devengada en el último año de servicio, acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad. A su vez, se encuentra probado que el señor Jorge Vergara Mayorga laboró entre el 14 de septiembre de 1968 y el 30 de diciembre de 1994, en el cargo de Detective Especializado 206-14, con una interrupción de 20 días.
Adicionalmente, se encuentra probado que en la decisión judicial se dispuso el descuento por aportes sobre lo percibido durante toda la vida laboral por concepto de prima de riesgo, así como la actualización de dichos valores. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.
Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]”.
Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”.”.
Pues bien, la Sala advierte que la discusión en el presente recurso extraordinario de revisión se presenta a partir de la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de la pensión de vejez, concepto sobre el cual se han proferido sendos pronunciamientos, siendo el más reciente el dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, en la cual se unificó la jurisprudencia con las siguientes reglas: “1.
Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.
Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.
Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia”.
Asimismo, en el numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior decisión, sobre los efectos de las reglas de unificación fijadas, se estableció: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA”.
Al respecto, se evidencia que, según lo indicado en la sentencia de unificación citada, no era procedente la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de la pensión, toda vez que el causante ocupó el cargo de Detective Especializado 206-14 en el DAS, pero adquirió el estatus pensional y le fue reconocida la pensión de vejez antes de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.
Ahora bien, la Sala advierte que, si bien la decisión de los jueces de instancia es contraria a la adoptada en la actualidad por el Consejo de Estado, no se encuentra probado que el presunto incremento de la mesada pensional se dé con abuso del derecho o por fraude a la ley, sino que, por el contrario, la decisión recurrida siguió el precedente jurisprudencial sobre la materia objeto de estudio.
En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima. En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un abuso del derecho o fraude a la ley; y, como en el caso bajo estudio no se evidencia la ocurrencia de alguno de ellos, siendo indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, se declarará infundado el presente recurso.
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.
DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER