CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Francisco Galvis Sepúlveda.
ANTECEDENTES La demanda. El demandante Luis Francisco Galvis Sepúlveda, por conducto de apoderado, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios del 15 de enero de 2016 y del 06 de junio de 2017, proferidos por el procurador delegado de los Derechos Humanos y la Sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente; mediante los cuales se le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 20 años.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional, sin solución de continuidad, respetando su antigüedad y el grado correspondiente a sus compañeros de curso, (ii) borrar los antecedentes disciplinarios en los entes de control, (iii) pagarle las prestaciones sociales, (iv) ordenar el pago por perjuicios morales en la suma equivalente a 100 SMLMV.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El actor precisa que, el día 9 de marzo de 2006, el señor Teniente Coronel Bayrón Gabriel Carvajal Osorio, Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3, expidió la misión táctica No. 7 «Bombardero» con orden de operación No. 23 «Fulminante», misión al mando al señor Capitán Manuel Arturo Pavón Jaimes, operativo que se adelantó en la noche del 10 de marzo de 2006.
Para el cumplimiento de la orden operativa, el Capitán Pavón Jaimes conformó un equipo militar de manera improvisada, donde incluyó al actor en condición de Cabo Tercero. Afirmó que, en desarrollo del operativo militar resultó muerto el señor José Orlando Giraldo Barrera, quien fue reportado como miembro del entonces ONT-FARC, como consecuencia de lo anterior, mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2006, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, inició investigación y lo vinculó al proceso.
Enfatizó que mediante auto interlocutorio de fecha 03 de julio de 2009, la Procuraduría elevó pliego de cargos en su contra y contra otros miembros del Ejército imputándoles falta grave de infracción al Derecho Internacional Humanitario, por homicidio en persona protegida. Recalcó que mediante fallo de primera instancia del 15 de enero de 2016, la Procuraduría lo declaró responsable disciplinariamente con destitución e inhabilidad general al actor y a los otros uniformados que hicieron parte de la operación por el término de 20 años, al acreditar la condición de coautor del homicidio de persona protegida, decisión confirmada en la segunda instancia, la cual se materializó con el acto de ejecución del 15 de febrero de 2018. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículo 29; Ley 734 de 2002, artículos 6, 9, 14, 19, 29, 30 y 141. Como concepto de violación, el apoderado del accionante señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por lo siguiente: En primer lugar, los actos acusados se expidieron con falsa motivación (i) al no existir pruebas suficientes que demuestren la voluntad y la división de tareas para la realización del hecho para la imputación de la conducta a título de coautor, pues el solo hecho de haber sido parte de la misión táctica No. 7 donde se predicó que era conocedor de que asesinarían a la víctima, se traduce en responsabilidad objetiva proscrita en la legislación interna, (ii) no existe prueba que demuestre que en su condición de investigado haya disparado contra la humanidad de la víctima, (iii) no le pueden endilgar responsabilidad por haber dado a conocer en la opinión pública que el occiso era integrante de la organización narco terrorista FARC.
En segundo lugar, dice que los actos administrativos fueron expedidos sin competencia al estar prescrita la acción disciplinaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sobre lo cual precisa que los hechos ocurrieron el día 11 de marzo de 2006, superando los cinco años el día 11 de marzo de 2011 y el fallo de primera instancia se profirió el 15 de enero de 2016, cuando se había configurado la prescripción legal y, en su lugar, el operador disciplinario debió declarar la extinción de la acción disciplinaria.
Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda y solicitó negar las súplicas de la demanda, al considerar que los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios se expidieron de acuerdo con los requisitos legales, garantizando el debido proceso, el derecho de defensa, con la valoración lógica y racional de las pruebas.
Se pronunció frente al cargo de falsa motivación de la coautoría, señalando que, es viable aplicar el artículo 29 del Código Penal en la actuación disciplinaria por la integración normativa, cuando emerge un plan común del dominio colectivo del suceso que no puede ser considerado aisladamente para responder únicamente por la tarea parcial que realizó en la operación táctica del 11 de marzo de 2006, como lo pretende la parte actora.
Por otra parte, está probado por el plenario que no fue solamente una persona quien disparó al occiso, sino que fue un conjunto de disparos, razón por la cual se considera la participación del demandante de manera activa o pasiva del asesinato del señor Giraldo Barrera al presentarlo como miembro abatido en combate de las FARC. En último lugar, se pronuncia sobre la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria para señalar los artículos 93 y 94 de la Constitución Política, los Tratados y Convenios Internacionales ratificados que reconocen los derechos humanos y de acuerdo con los artículos 20 y 21 de la Ley 734 de 2002, el operador disciplinario debe tener en cuenta la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de las principios rectores y en lo no previsto en la ley disciplinaria se aplicaran los tratados internacionales sobre los derechos humanos. Precisa que, el parágrafo del artículo 30 del Código Disciplinario Único, establece los términos de prescripción de la acción disciplinaria los cuales están sujetos a lo determinado en los tratados internacionales que Colombia ratifique, lo que permite al operador inaplicar el término de prescripción previsto para la acción disciplinaria una vez revisadas las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso particular.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas). Para el efecto, indicó que no se vislumbra inconsistencia o falencia sustancial en el proceso disciplinario y las pruebas fueron valoradas dentro de las reglas de la sana critica no logrando desvirtuar la responsabilidad del demandante, de acuerdo con las conductas consagradas en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Agregó que en el expediente disciplinario se practicaron las diligencias para esclarecer los hechos, se practicaron testimonios y se trasladaron pruebas del proceso penal adelantado, valoradas en su conjunto que fueron suficientes para demostrar la comisión de la falta disciplinaria. Igualmente, señaló que de acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial, se logró establecer que al actor se investigó por incurrir en una falta grave de violación al Derecho Internacional Humanitario, más específicamente homicidio en persona protegida y de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, contempla un término de prescripción de 12 años por la falta cometida por el actor, y como los hechos ocurrieron en 2006 la entidad demandada tenía como límite para fallar hasta el 2018 y la actuación finalizó con el fallo de segunda instancia del 6 de junio de 2017, por lo que, no advierte la prescripción de la acción disciplinaria y menos la atipicidad o inexistencia de la conducta sancionada.
Recurso de apelación. La parte demandante en la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó que se revoque, en consideración a lo siguiente: En primer lugar, se refiere al cargo de falsa motivación respecto a la coautoría la cual, en su criterio, no tuvo valoración por la primera instancia, para tal efecto argumenta que, en el derecho sancionador la responsabilidad es personal y cuando se predica una falta disciplinaria bajo la teoría de la coautoría se debe establecer la participación de cada uno de los implicados y en la actuación disciplinaria no existe causa probable que haya acordado un plan en común de asesinar al señor Giraldo Barrera, por cuanto antes del operativo no había sido trasmitida la información de inteligencia al ser considerada secreta y reservada.
En segundo lugar, relata que la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación el 24 de mayo de 2013 extendió la hipótesis concordando que el militar Galvis Sepúlveda no disparó y con la experticia del órgano de control logró establecer que el occiso recibió tres impactos, afirmando que, los militares que accionaron sus armas en contra de la humanidad Giraldo Barrera fueron dos militares el capitán Manuel Arturo Pavón Jaimes y un soldado profesional y en la escena del crimen se encontraron vainillas pertenecientes a cuatro fusiles y no de todos como desacertadamente lo indicaron los fallos sancionatorios.
En tercer lugar, sostiene que, no estuvo en el lugar de los hechos ni en el momento del fallecimiento del señor Giraldo Barrera y no puso el arma al lado del cuerpo del occiso. Trámite de segunda instancia. En auto del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y, conforme al numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado a las partes para alegar de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se debe acceder a las súplicas de la demanda al no desatar los cargos de falsa motivación con respecto a la coautoría del hecho en el cual no disparó en contra de la humanidad del señor José Orlando Giraldo Barrera y tampoco hizo parte del supuesto montaje de colocar el fusil al lado del occiso.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo del proceso disciplinario -Ley 734 de 2002-; 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios; 2.3. Actuación disciplinaria; y 2.4 Caso concreto. 2.1. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002.
De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Distritales, Municipales o las Oficinas de Control Interno Disciplinario. Fase previa. En relación con el conocimiento de la noticia criminal los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, se inicia por (i) informe, (ii) compulsa, (iii) queja, (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992, y (v) de oficio.
En cuanto al pronunciamiento de la noticia disciplinaria, pueden presentarse los siguientes escenarios conforme lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002: Auto inhibitorio parágrafo 1° del artículo 150 Ley 734 de 2002. Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria- con tramite sancionatorio; (ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos, los tres últimos escenarios ponen fin al proceso.
Indagación preliminar e investigación. Tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando de la información recibida se identifique el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta, (iii) esclarecer los motivos determinantes, (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (v) identificar los perjuicios causados a la administración, y (vi) establecer la responsabilidad del disciplinado.
El auto de cierre de la investigación. Se presentan las siguientes causales: (i) vencimiento de términos y (ii) decreto de pruebas para formular cargos. Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso -artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002-, (ii) formulación de cargos -artículo 162 CDU-, (iii) migrar al procedimiento verbal -artículo 175 ídem-, (iv) cambio de competencia, y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.
Inicio del juicio disciplinario. Formulación de cargos disciplinarios. «Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar», el cual debe cumplir unos requisitos de procedencia sustanciales y formales, en consideración a lo siguiente: Requisitos sustanciales: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (artículo 162 Ley 734 de 2002).
Requisitos formales (artículo 163 Ley 734 de 2002), en consideración a lo siguiente: (i) Descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (i) omisión, (ii) acción, (iii) extralimitación y (iv) abuso. (ii) Normas violadas y concepto de violación. (iii) Identificación del autor o autores de la falta.
(iv) Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados. (v) Exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves. (vi) Forma de culpabilidad: (i) dolo, (ii) culpa gravísima o grave. Fase de descargos: Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, en el cual el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa en la cual puede proponer nulidades, controvertir pruebas, solicitar y aportar pruebas.
Posteriormente, sigue la fase probatoria (artículo 168 Ley 734 de 2002) y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 del CDU. Fallo. Pone fin a la actuación donde se puede presentar una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación del investigado, (ii) resumen de los hechos, (iii) análisis de las pruebas, (iv) análisis de la valoración jurídica, (vi) fundamentación de la calificación de la falta, (vii) análisis de la culpabilidad, (viii) razones de la sanción o absolución (ix) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción (artículo 170 de la Ley 734 de 2002).
Contra la decisión procede recurso de apelación. 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios. Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, respecto a lo cual se precisó: «[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Con estos fundamentos, la Sala Plena de lo Contencioso de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas: «Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 1.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.» Conforme lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 2.3.
Actuación disciplinaria 2.3.1. Los hechos que dieron inicio a la actuación disciplinaria fueron puestos en conocimiento en la Oficina de Derechos Humanos de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, a través de la queja presentada el día 13 de marzo de 2006 por la señora Marta Lucía Giraldo Villano, en calidad de hija de la víctima José Orlando Giraldo Barrera, en la cual narró que la llamaron por teléfono el día 11 de marzo de 2006 donde le informaron que la finca Gualanday de la vereda el Pedregal, corregimiento de Golondrinas, del municipio de Cali estaba llena de ejército y que al acudir al sitio el comandante Pavón le informó que su padre estaba muerto. 2.3.2.
Mediante auto del 6 de abril de 2006, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, inició indagación preliminar averiguatorio de la queja formulada por la señora Martha Lucía Giraldo, referente al crimen de lesa humanidad cometido por los miembros del Batallón de Alta Montaña N0. 3 del Ejército Nacional contra el señor José Orlando Giraldo Barrera el día 11 de marzo de 2006 en la finca Gualanday vereda Golondrinas. 2.3.3.
Mediante escrito del 17 de abril de 2006 las señoras Luz Marina Villano, Ximena Giraldo Villano y Martha Lucía Giraldo Villano, solicitaron al Viceprocurador General de la Nación asumir la investigación, en virtud del poder preferente, de la muerte del señor José Orlando Giraldo Barrera por parte de las unidades adscritas al Batallón de Alta Montaña No. 3 Rodrigo Lloreda Caicedo. 2.3.4.
Que en Oficio VP-082 del 24 de abril de 2006, el Viceprocurador General de la Nación, informó a las solicitantes en desarrollo de la figura del poder preferente de investigación por la muerte del señor Giraldo Barrera, que fue designado un agente especial de la Procuraduría Regional del Valle y una vez rinda informe será remitido a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos el proceso de lesa humanidad cometido por miembros del Batallón de Alta Montaña No. 3 del Ejército Nacional. 2.3.5.
Mediante auto del 26 de julio de 2006, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, remite por competencia las diligencias adelantadas en proceso de los hechos acontecidos el 11 de marzo de 2006 en la vereda Golondrinas radicado No. 74-5411-06 a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos. 2.3.6. En auto del 17 de noviembre de 2006, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, amplió la investigación disciplinaria de los hechos ocurridos el 11 de marzo de 2006 en el corregimiento de Golondrina donde presuntamente ejecutaron extrajudicialmente al señor José Orlando Giraldo Barrera, adicionalmente, avoca conocimiento de la investigación disciplinaria y continua el proceso que venía adelantando el Comando de la Tercera Brigada del Ejército Nacional y la Procuraduría Regional del Valle del Cauca.
Por otra parte, vinculó al proceso a los miembros del Ejército que hicieron parte de la operación incluido el actor Luis Francisco Galvis Sepúlveda, siendo debidamente notificado de forma personal del auto de apertura de la investigación el día 06 de marzo de 2007 y en providencia del 29 de ese mismo mes y año, la demandada reconoce personería jurídica al apoderado judicial de confianza. 2.3.7.
La Procuraduría General de la Nación, en auto del 3 de julio de 2009, profirió pliego de cargos por el comportamiento asumido por la patrulla integrada por el CT Pavón Jaimes Manuel Arturo, SP Mahecha Hernández Luis; CS Martin Díaz Carlos Enrique; C3 Angarita Santiago Eduardo; C3 Galvis Sepúlveda Luis Francisco; SLP José Herminio Córdoba Gómez;
SLP Cristian Daniel Delgado Cuasquer; SLP William Fabián Mosquera Delgado; SLP Jhon Jairo Quijano Sánchez; SLP Ortiz Soto José Smith, quienes desbordaron la función pública y desviaron la actividad legítima del Estado para ejecutar una conducta que trascendió la misión constitucional de la Fuerza Pública, de la protección a la vida e integridad de las personas, cometiendo un acto ajeno al servicio, constitutivo de una violación gravísima a los derechos humanos, especialmente al D.I.H, destacando: «Pruebas que comprometen la responsabilidad de los investigados.
En el auto de apertura de investigación disciplinaria y ampliación de la misma, se ordenó investigación en contra de CT Pavón Jaimes Manuel Arturo, CC 7°169.419, SP Mahecha Hernández Luis CC N2 79054.764; CS Martin Díaz Carlos Enrique, CC Nº 80165.493; C3 Angarita Santiago Eduardo; C3 Galvis Sepúlveda Luis Francisco, CC Nº 47240.063; SLP José Herminio Córdoba Gómez CC Nº 71261741;
SLP Cristian Daniel Delgado Cuasquer CC Nº 98/357.630; SLP William Fabián Mosquera Delgado CC Nº 4°614852; SLP Jhon Jairo Quijano Sánchez CC Nº 74.084.106; SLP Ortiz Soto José Smith, CC Nº 9.725.733; adscritos al Ejército Nacional Batallón de Alta Montaña Nº 3, quienes según las pruebas obrantes en el proceso había participado en hechos que concluyeron con la muerte de José Orlando Giraldo Barrera.
En el caso que nos ocupa existen elementos probatorios que nos demuestran una presunta Infracción al Derecho Internacional Humanitario, que se les endilga a algunos miembros adscritos al Ejército Nacional Batallón de Alta Montaña Nº 3, por el homicidio de JOSÉ ORLANDO GIRALDO BARRERA, persona que por el contexto de los hechos parecía ser unas personas protegida por el derecho internacional humanitario: La presencia de los investigados el día 11 de marzo de 2006 en la vereda Pedregal corregimiento Golondrina, Valle del Cauca inmediaciones de la finca Guandalay, se prueba con las diligencia de versión libre rendidas por los investigaos, quienes relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los mismos y aceptaron su participación en ellos.
Se encuentra fundamentada en desarrollo de la misión tactica Nº 7 bombardero de la Orden de operación Nº 27 Fulminante y se confirma entre otros con el informe de patrullaje que presentó el Comandante del grupo especial “Gladiador’, CT Pavón Jaimes Manuel Arturo, CC 7°169.419, quien consigno “iniciamos aproximadamente a las 00:00 infiltración motorizada desde las instalaciones del Batallón de Alta Montaña Nº 3 hasta la parte baja del corregimiento Golondrinas, en donde aproximadamente a las 1:000 desembarcamos e iniciamos infiltración nocturna desde el sitio de desembarco, pasando por la parte alta del corregimiento Golondrinas, llevando como eje de avance la vereda El Pedregal, de acuerdo a las informaciones que llevábamos en la parte alta de esta vereda se encontraba un grupo de 5 milicianos de las ONT FARC reunido, a lo cual continuamos nuestra infiltración. Cuando nos encontrábamos pasando por una vivienda en esta vereda salió un individuo de dicha casa y comenzó a dispararnos al equipo de vanguardia.
En ese momento reaccionamos los punteros al fuego enemigo, mientras que el resto de la patrulla tomo posiciones de seguridad en la parte de atrás esperando órdenes del comandante de la patrulla. Después de la reacción, esperamos unos minutos, iniciamos el registro a la vivienda tomando todas las medidas de seguridad y alcanzamos a divisar con los lentes de visión nocturna un individuo en el piso, con un fusil al lado.
Informamos al batallón la novedad, esperamos que amaneciera para totalizar el registro, pasando datos completos a la unidad táctica. Se acordono el área, no dejando pasar a nadie para que la escena de los hechos no fuese contaminada”. Contrario al informe que presentó el Comandante del grupo especial “Gladiador”, CT Pavón Jaimes Manuel Arturo, se tiene que obran en el expediente algunos medios de pruebas que desvirtúan en gran parte los elementos fácticos del informe.
En primer lugar a pesar a que el Ejército presentó al señor José Orlando Giraldo Barrera, como miliciano de las ONT FARC, no existen pruebas que así lo demuestre; obran en el expediente algunos testimonios que afirman, que el señor José Orlando Giraldo Barrera era una persona que trabajaba en las labores del campo, no había tenido nunca problemas con la autoridades, era el Artículo 3° de la Ley 734 de 2002, recibida ésta, la Regional mediante auto del veinte y seis (26) de julio de 2006 remitió el expediente a esta Delegada por competencia.» 2.3.8.
El 15 de enero de 2016, el procurador delegado disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Luis Francisco Sepúlveda con destitución e inhabilidad general por el término de 20 años. 2.3.9. El 6 de junio de 2017, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación profiere el fallo de segunda instancia, por medio del cual confirma la sanción impuesta al accionante por el término de 20 años de inhabilidad general. 2.3.10.
Con la Resolución 000333 del 15 de febrero de 2018 el comandante del Ejército Nacional se ejecuta la sanción disciplinaria. 2.4. Caso concreto. El señor Luis Francisco Galvis Sepúlveda solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 20 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 734 de 2002, artículo 48, numeral 7°, por graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, luego de efectuar el estudio en su integridad del proceso disciplinario adelantado concluyó que no se observan inconsistencias o falencia sustancial en el proceso disciplinario, además, las pruebas fueron valoradas dentro de las reglas de la sana critica, por lo que el actor no logró desvirtuar la responsabilidad de la falta grave de violación al Derecho Internacional Humanitario, específicamente, homicidio en persona protegida.
Inconforme con esta decisión, el actor recurre la sentencia afirmando que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación referente a la causa de la coautoría de los hechos donde no utilizó su arma en contra de la humanidad del señor José Orlando Giraldo Barrera y no participó en el supuesto montaje del fusil puesto al occiso. Ahora, la Sala observa que, el señor Luis Francisco Galvis Sepúlveda cuando fungía en condición de Cabo Tercero del Ejército Nacional adscrito al Batallón de Alta Montaña Nº 3 Rodrigo Lloreda Caicedo, hizo parte de la misión táctica Nº 7 bombardero con orden de operación Nº 23 fulminante, en el cual fue abatido el señor José Orlando Giraldo Barrera el día 11 de marzo de 2006, persona protegida por el derecho internacional humanitario, razón por la cual, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos mediante auto del 17 de noviembre de 2006, lo vinculó al proceso disciplinario.
Posteriormente, la entidad demandada mediante auto del 3 de julio de 2009, profirió pliego de cargos en contra del actor y otros militares por el comportamiento asumido en la misión táctica Nº 7 al desbordar la función pública y desviar la actividad legítima del Estado en la ejecución de una conducta ajena al servicio de violación gravísima a los derechos humanos con ocasión de los actos que conllevaron a la muerte del señor José Orlando Giraldo Barrera el 11 de marzo de 2006.
El citado pliego de cargos cumplió con los requisitos sustanciales y formales establecidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 734 de 2002, estructurado con los antecedentes, la demostración objetiva de la falta con la individualización de los posibles autores, las normas infringidas, las pruebas que fundamentan el cargo, la calificación de la falta gravísima y dolosa indilgada al actor.
El fallo de primera instancia del 15 de enero de 2016, cumplió con el contiendo del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, identificó de forma clara al sancionado Luis Francisco Sepúlveda, los antecedentes de la conducta, el análisis de las pruebas y los fundamentos de la calificación de la falta y las razones de la sanción. Continuando con el estudio de la tipicidad, ilicitud sustancial, la culpabilidad y gradualidad de la sanción, como deber de la jurisdicción contencioso administrativa en la garantía de un orden justo, en lo concerniente a la conducta típica la entidad demandada estableció la condición de servidor público y el incumplimiento de los deberes oficiales en protección al derecho fundamental a la vida por parte de los investigados, por los acontecimientos delictivos ocurridos el 11 de marzo de 2006, donde fue asesinado el señor José Orlando Giraldo Barrera en un aparentemente encuentro con algunos miembros del Ejército Nacional, presentado posteriormente por el comando de Batallón, como un subversivo dado de baja en combate armado, siendo sancionado por la conducta del numeral 7° articulo 48 Ley 734 de 2002.
En lo que corresponde a la ilicitud sustancial, la entidad demanda identificó en el caso del demandante el incumplimiento injustificado de los deberes por los cuales quebrantó el deber funcional que cumple la fuerza pública en el Estado Social y Democrático de Derecho como es la protección de la vida y la integridad personal conducta calificada como dolosa como consecuencia del ilícito descrito como grave infracción del D.I.H. Al realizar el homicidio a persona protegida violatoria de diferentes tratados internacionales.
Siguiendo con el elemento de culpabilidad, la actuación disciplinaria, precisó: «(…) fueron señalados como autores de los hechos y a través del expediente reconocieron que accionaron sus armas de dotación oficial contra de la víctima: CT Pavón Jaimes Manuel Arturo, SP Mahecha Hernández Luis, CS Martín Díaz - Carlos Enrique, C3 Angarita Santiago Eduardo, C3 Galvis Sepúlveda Luis 9 Francisco, SLP José Herminio Córdoba Gómez;
SLP Cristian Daniel Delgado Cuasquer; SLP William Fabián Mosquera Delgado; SLP Jhon Jairo Quijano Sanchez y el SLP Ortiz Soto José Smith.. (…) Es que los disciplinables CT Pavón Jaimes Manuel Arturo, SP Mahecha Hernández Luis, CS Martín Díaz Carlos Enrique, C3 Angarita Santiago Eduardo, C3 Galvis Sepúlveda Luis Francisco, SLP José Herminio Córdoba Gómez;
SLP Cristian Daniel Delgado Cuasquer; SLP William Fabián Mosquera Delgado; SLP Jhon Jairo Quijano Sanchez y el SLP Ortiz Soto José Smith, tenían conocimiento por su adiestramiento militar, que el uso de la fuerza es excepcional y sólo se da cuando razonablemente es necesario y se utiliza con un criterio de proporcionalidad. La única situación en que el uso de las armas de fuego se considera legítimo, ocurre cuando un delincuente ofrece resistencia armada o de alguna manera pone en peligro la vida de otras personas, lo cual de ninguna forma se presentó en los hechos sucedidos el 11 de marzo de 2006; lo cual hubo un uso ilegitimo de las armas por parte de dichos funcionarios públicos.» Por último, en cuanto a la gradualidad de la conducta el órgano de control aplicó los criterios establecidos en el numeral 1° del artículo 44 y el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, que dio como resultado la sanción de destitución e inhabilidad por la faltas gravísimas dolosas por el término de 20 años con ocasión al comportamiento que trasgredió el Derecho Internacional Humanitario.
En esos términos, se puede advertir que la entidad demandada adelantó las actuaciones disciplinarias sin vulnerar las garantías procesales del demandante, de manera que del estudio integral realizado por la Sala no identifica causal alguna de nulidad que se pueda declarar de oficio. Por otra parte, en cuanto a los argumentos de la apelación consistentes en la falsa motivación de los actos acusados, reproches dirigidos a la motivación de la coautoría donde afirma que no usó el arma de dotación en contra la de humanidad del señor Giraldo Barrera y no puso el fusil al lado del cuerpo del occiso, es oportuno señalar que la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en sentencia del 12 de octubre de 2011, se refirió a la causal de nulidad de falsa motivación, así: «(…) ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad.
De igual forma se ha dicho que la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo correspondiente, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición.» De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a identificar de los actos acusados la conducta disciplinaria indilgada al actor y las pruebas obrantes en el expediente que conllevaron a la declaración de responsabilidad disciplinaria, esto con el fin de establecer si se presenta la nulidad deprecada por el actor.
Del pliego de cargos del 3 de julio de 2009, se acredita que, el demandante y otros miembros del Ejército Nacional participaron en la operación táctica 7 del 11 de marzo de 2006, realizada en la finca Gualanday del corregimiento de Golondrinas del municipio de Cali, donde falleció el señor José Orlando Giraldo Barrera. Como consecuencia de lo anterior, la Procuraduría General de la Nación les imputó la falta de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario contenido en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, destacando: «En consecuencia, el comportamiento asumido por la patrulla integrada por el CT Pavón Jaimes Manuel Arturo, CC 7169.419;
SP Mahecha Hernández Luis CC N* 79°054.764; CS Martin Díaz Carlos Enrique, CC N% 80°165.493; C3 Angarita Santiago Eduardo; C3 Galvis Sepúlveda Luis Francisco, CC N* 4240.063; SLP José Herminio Córdoba Gómez CC N? 71261741; SLP Cristian Daniel Delgado Cuasquer CC N* 98'357.630; SLP William Fabián Mosquera Delgado CC N2 4'614852; SLP Jhon Jairo Quijano Sánchez CC N? 74.084.106;
SLP Ortiz Soto José Smith, CC N* 9725.733, desbordaron la función pública asignada, pues desviaron esa actividad legítima del Estado y ejecutaron una conducta que trascendió la misión constitucional de la Fuerza Pública, como es la de la protección a la vida e integridad de las personas, cometiendo un acto ajeno al servicio, constitutivo de una violación gravísima a los derechos humanos, especialmente al D.I.H, razón por la cual la normativa aplicable al presente caso es la contenida en la Ley 734 de 2002, tanto en su parte sustantiva como procedimental.» Que, mediante fallo disciplinario de primera instancia del 15 de enero de 2016, el procurador delegado disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Luis Francisco Galvis Sepúlveda y a otros miembros de los uniformados con destitución e inhabilidad general por el término de 20 años, decisión confirmada el 6 de junio de 2017, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. La falta disciplinaria indilgada al actor y a los miembros del Ejército Nacional, fue la contenida en el numeral 7° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en la grave violación al derecho internacional humanitario, conexa con el numeral 34 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, que deriva la admisión de tipo en blanco o abierto la cual debe ser complementada con las normas del Derecho Internacional Humanitario, tal como lo realizó la entidad demandada aplicando el artículo 3° común del Convenio de Ginebra, aprobado en la Ley 5ª de 1960, ratificado por Colombia el 8 de mayo de 1962, relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, que prohíbe los atentados contra la vida, la integridad corporal y el homicidios en todas sus formas, complementado por el Protocolo II de Ginebra, artículo 4°, numeral 2°, literal a).
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C- 291 de 2007, hizo referencia al principio de protección de la población civil como carácter medular del DIH, según lo referido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el cual las partes del conflicto armado tienen la responsabilidad de adoptar todas las medidas para asegurar la protección de los civiles en cumplimiento al derecho internacional humanitario.
De los medios de prueba del proceso disciplinario adelantado contra el actor y otros miembros del Ejército Nacional que participaron en la operación táctica 7 del 11 de marzo de 2006, donde falleció el señor José Orlando Giraldo Barrera, quien fue presentado por los uniformados como subversivo de la ONT FARC, versión que posteriormente fue controvertida por el órgano de control disciplinario con los medios de prueba recaudados en el proceso, a saber: «Verbigracia al tomar las declaraciones de los uniformados y someterlos a la crítica testimonial en concordancia con la declaración del perito de campo Wilfredo Ocampo Guzmán, que hemos citado en varias ocasiones y traído a referencia su declaración, encontramos la primera diferencia existente en especial con el Sargento Luis Eduardo Mahecha Hernández y El Capitán Manuel Arturo Pavón Jaimes, diferencia que le resta credibilidad a la posición defensiva, pues como se mencionó, hay pruebas que logran demostrar que José Orlando Giraldo Barrera no pertenecía ni como integrante ni mucho menos como líder de ninguna agrupación guerrillera tal como el sargento Mahecha se refirió y lo reportó, por consiguiente eran personas ajenas al conflicto, frente al resultado muerte con ocasión al conflicto armado entre algunos miembros de la Fuerzas Militares y las ONT-FARC, debemos establecer, que era persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario.
(…) Al analizar las circunstancias que rodearon la muerte de José Orlando Giraldo Barrera, en el acervo probatorio hallamos material probatorio especialmente análisis técnicos que nos indican que el día 11 de marzo de 2006 algunos miembros del Ejército Nacional llegaron a la finca donde era capataz el campesino José Orlando Giraldo y luego que este posiblemente hiciera algunos disparos de advertencia se los llevaron a un sitio diferente de la casa y lo asesinaron, accionando posteriormente sus armas simulando un encuentro armado, posteriormente anotan que les sembraron algunos elementos como arma de fuego a su alrededor y lo presentaron como subversivos de las ONT — FARC.
A esta conclusión nos lleva los diferentes dictamen técnico científico.» De los expuesto, se comprobó que la víctima José Orlando Giraldo Barrera era un campesino que ejercía como capataz en la finca Gualanday ubicada en el corregimiento Golondrinas del municipio de Cali, no era integrante o líder de organización de insurgencia en el conflicto interno Colombiano, como lo aseveraron los uniformados, donde se presentó una operación táctica que desbordó los deberes de la función pública destinada a la protección de la vida e integridad de las personas que no hacen parte del conflicto armado causando la violación al DIH.
Siguiendo el estudio de las pruebas, la Sala observa el informe pericial balístico, realizado por la Fiscalía General de la Nación a solicitud del Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar, aportado al proceso disciplinario con el que se logró demostrar una manipulación del cuerpo del occiso, de lo que se lee: «Estudio balístico y trayectorias (…) 7.
CONCLUSIONES 7.1. Las trayectorias de las heridas sugieren al menos cuatro momentos diferentes de posición de la víctima. De pie para recibir el impacto de esquirlas en tórax, abdomen y miembros inferiores (Ver diapositiva 60).Tronco erecto con los brazos arriba y separados del tronco parta poder recibir los impactos de brazo que expliquen esa trayectoria sin lesionar tronco (Ver diapositiva 61), bien de pie o de rodillas.
En decúbito abdominal para recibir las dos heridas dorsales en al menos. dos ángulos diferentes (diapositiva 62 en vista lateral y diapositiva 63 en planta, es decir, observando a la víctima tendida, desde arriba de la misma). Y finalmente en decúbito dorsal para recibir el disparo en cara y cráneo (diapositiva 64). 7.2. Las heridas en espalda y región glútea evidencian que el cuerpo se encontraba de espaldas al tirador cuando se le produjeron.
La trayectoria de éstas son infero (sic) superior y supero inferior, es decir, producidas desde dos líneas de tiro diferentes (ver nuevamente diapositivas 62 y 63). Si se tiene en cuenta la posición de hallazgo del cuerpo y la inclinación del terreno, no es posible ubicar la posición de quien disparó y produjo la herida descrita con trayectoria supero inferior (puesto que las paredes de la casa cubrirían el costado derecho de la víctima de haber estado tendido en decúbito abdominal en el sitio del hallazgo). 7.3.
Existe alta probabilidad de que el cuerpo haya sido movido de su posición original teniendo en cuenta que, las diferentes trayectorias que presentan las heridas por arma de fuego y que fueron detalladas en el protocolo, no coinciden con las versiones de los uniformados respecto a la posición de los tiradores ni con la posición de hallazgo del-cuerpo.
Así mismo las manchas de sangre en tórax y extremidades muestran dos trayectorias diferentes, hacia la derecha y hacia la izquierda. Además no se evidenciaron en el lugar o la superficie próxima al cuerpo, manchas de sangre de alta velocidad ni fragmentos óseos, que se esperarían encontrar con la herida de cráneo que presentaba la víctima. 7.4.
En el cuerpo se encontraron heridas por esquirlas, lo que sugiere el uso de otro tipo de proyectil diferente al de los fusiles que portaban los uniformados, sin poder establecer su procedencia debido a la falta de recuperación del material causante de las mismas. Estas lesiones no parecen corresponder a la fragmentación de un proyectil ni a perdigones de escopeta por el radio de dispersión; ésta podría corresponder más a la fragmentación de una granada lanzada desde una distancia intermedia, sin embargo, no hay evidencia en las fotografías de escena que permitan verificarlo, y existen dos direcciones de onda expansiva de acuerdo con lo comentado a partir de los hallazgos de necropsia. 7.7 La equimosis en el miembro superior derecho no es característica de una lesión producida por proyectil de arma de fuego o por esquirlas, sin que se evidencie cerca del lugar algún mecanismo que la hubiera podido producir o que la ocasionara accidentalmente.
Las heridas del brazo derecho pueden corresponder más con las causadas por un proyectil de alta velocidad que una esquirla, por el tipo de lesión descrita. 7.8. La limpieza de la planta de los pies del occiso no es coincidente con quien camina sobre un piso cubierto de tierra, como el que se observa en las fotografías, sin llevar calzado.
A ello se suma la presencia de manchas de sangre que podrían impregnar los pies si la víctima hubiera caminado sobre ellas. 7.9 Hacia afuera de la residencia e inmediatamente del lugar donde fue hallado el cadáver, se evidencia goteo de sangre a 90 grados, el cual se revela cuando hay un cuerpo en movimiento impregnado en sangre goteando sobre el piso. 7.10 La víctima presentaba restos de tierra en tórax, abdomen y cara anterior de miembros inferiores, que no concuerdan con la posición en decúbito dorsal en que fue encontrado. 7.11 La posición del fusil en el piso no es concordante con la de hallazgo de la víctima; de haberlo portado hubiera podido quedar en cualquiera de dos posiciones en una dirección acorde con la abducción en queda la extremidad que lo sujeta, o sobre el cuerpo, por la inmovilidad que le pudo haber ocasionado la laceración extensa del encéfalo, que probablemente le hubiera podido permitir quedar en posición de sujeción del fusil. 7.12 La ubicación de las vainillas respecto al cuerpo, a la casa y a la posición del tirador (de acuerdo a las versiones), no concuerdan con la trayectoria de las vainillas expulsadas por un fusil Fal como el encontrado en este caso, el cual tiene eyección derecha a 80 grados y arroja las vainillas a 6 metros promedio, según estudios balísticos; la escena muestra una disposición diferente a lo que se evidenciaría en caso de ser disparado desde el lugar en que se ubicó el cuerpo y el arma de fuego. 7.13-Respecto a otras evidencias, no son explicables, con relación a la posición de hallazgo, la presencia de manchas de sangre a 90 grados cerca del pie derecho de la víctima y de la vainilla referenciada en las fotografías, ni las manchas halladas alrededor del fusil sin que este quedara pintado o impregnado, así como tampoco es comprensible la ubicación de la pantufla respecto al cuerpo. 7.14 Después de encontrarse la víctima en la posición en que fue hallada, se produjeron disparos, teniendo en cuenta presencia de fragmentos o residuos de * pared en cara, cabeza, labios y cuello. 7.15 Las fotografías de la inspección muestran las luces encendidas alrededor de la casa, lo que permitía mejor visibilidad desde y hacia el lugar donde fue hallado el cuerpo.
Sin embargo, los soldados aducen total oscuridad al momento de ocurridos los hechos. 7.16 Con base en todas las consideraciones anteriores es posible concluir finalmente, que con alta probabilidad, el occiso inicialmente fue herido en otro sitio de la finca y luego desplazado hasta el lugar donde fue hallado el cuerpo, si se tiene en cuenta que en algunas de las tomas videográficas se pueden apreciar manchas de sangre sobre la zona verde cerca al camino en piedra contiguo al corral y luego gran cantidad de manchas, desde ese punto y en dirección al lugar donde fue localizado el cuerpo del occiso, con una característica especial de goteo a 90° con algo de energía, que evidencia desplazamiento de la fuente de origen a mediana velocidad.» Del informe pericial está demostrado que el señor Giraldo Barrera fue herido en otro sitio de la finca y luego desplazado hasta el lugar donde fue hallado el cadáver, adicionalmente, en el cuerpo se encontraron heridas por esquirlas de otro tipo de proyectil diferente al usado por los uniformados y la posición del fusil en el piso que se indicó tenía el señor Giraldo Barrera no es concordante con el hallazgo del cuerpo, aspectos que demuestran una clara contradicción con la versión de los uniformados que simularon un encuentro armado y ubicaron un arma de fuego alrededor de la víctima para presentarlo como subversivo de la ONT FARC, esto con el fin de justificar la muerte de una persona protegida por el derecho internacional humanitario.
De acuerdo con lo anterior, si bien de los medios de prueba aportados al proceso, no se logró determinar que el actor hubiera originado la muerte del señor Giraldo Barrera, lo cierto es que, la sanción impuesta por el órgano de control se enfocó por la grave violación al derecho internacional humanitario, pues no se puede desconocer que, en la operación táctica 7 del 11 de marzo de 2006, se ocasionó la muerte de un civil que tenía la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, además fue alterada la escena del crimen simulando una confrontación armada.
Así las cosas, la Sala encuentra que la accionada en los actos acusados realizó un estudio de la conducta en la que incurrió el actor y de los otros uniformados en la autoría del hecho disciplinable aplicando la doctrina de la coautoría impropia o aditiva, esto es, cuando varias personas siguen una decisión en común y no tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones sino obtener el aseguramiento de un resultado, con esta motivación calificó a los integrantes de la operación militar en calidad de coautores por el incumplimiento del deber funcional de proteger a todas las personas residentes en Colombia ejecutando una conducta que afectó la prestación del servicio público por los miembros de la patrulla táctica al ocasionar el homicidio de un civil y la manipulación del cuerpo del occiso para presentarlo como subversivo, siendo esto una grave violación al derecho internacional humanitario, sin que el actor logre demostrar la causal de nulidad deprecada.
Es oportuno señalar que, esta Subsección se ha ocupado de procesos disciplinarios en contra de militares que han incurrido en homicidio de persona protegida por el derecho Internacional Humanitario, casos en los que se ha sostenido: «Así mismo, se les cuestionó que según la necropsia que se le practicó al fallecido se reportó «heridas en los miembros inferiores causadas por artefacto explosivo», aspecto que no fue mencionado por los sancionados en su declaración, pues es ilógico que si el artefacto pertenecía al occiso este lo activara, o si fue lanzado por la tropa militar se produjera un uso desmedido de las armas o en últimas tanto el arma de fuego encontrada como los explosivos fueran implantados en la escena para recrear un ataque.
En este punto, la Sala resalta que la parte demandante no logró desvirtuar lo evidenciado por la Procuraduría General de la Nación en el sentido que los disciplinados no avisaron a las autoridades judiciales del municipio de Labranzagrande, para efectos del levantamiento del cadáver, así como tampoco lo embalaron, ni lo transportaron, junto con las demás evidencias que se pudieran recaudar, en las condiciones apropiadas para garantizar un resultado fiable, pues, ellos mismos manipularon el cuerpo sin realizar registro fotográfica de la escena.
También merece relievarse, como lo hizo la Procuraduría General de la Nación, que en lo que tiene que ver con la supuesta pistola Smith & Wesson, que según los informes rendidos por los disciplinados fue encontrada junto al cadáver, dicha arma no fue embalada adecuadamente, sino fue manipulada por los disciplinados antes de ser entregada a los experticias forenses.
Corolario de lo anterior, la Sala observa que la interpretación normativa que llevó a cabo el operador disciplinario se acompasa con las normas del ordenamiento interno y con las normas previstas en el DIH, en razón a que, dada la gravedad de la falta cometida por los ex militares, merecía ser estudiada a la luz de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, al tratarse de la vulneración de derechos humanos protegidos de una persona que no se hallaba en combate.» Siguiendo esa misma línea, en providencia más reciente esta Subsección el 25 de abril de 2024, precisó: «Efectivamente dentro de un conflicto armado, los miembros de las fuerzas militares, en ejecución de una operación militar legitima pero simulando un combate, no pueden desconocer el derecho a la vida de las personas mientras no se estén participando en hostilidades, aun cuando ésta haga parte o hubiere contribuido indirectamente con un grupo ilegal, ya que tal proceder configura infracción grave al Derecho Internacional Humanitario, y por ende, dicho comportamiento se enmarca en una falta gravísima descrita en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.» De acuerdo con lo que precede, para la Sala no le asiste la razón al actor, puesto que no logró demostrar la causal de nulidad de falsa motivación deprecada, por cuanto los actos administrativos fueron expedidos atendiendo la conducta reprochada de grave violación al derecho internacional humanitario, razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia de primera instancia del 31 de marzo de 2023, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas, conforme a lo expuesto en el siguiente acápite. 2.5.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida y procederá a revocar la condena en costas ordenada en la primera instancia. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 31 de marzo de 2023, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2023, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luis Francisco Galvis Sepúlveda, salvo la condena en costas que se revoca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.