Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01638-01 Accionante: Benjamín Salas Guaitoto Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: El requisito general de subsidiariedad. Subtema 2: La relevancia constitucional. Decisión: Confirma la decisión de primera instancia que declaró improcedente la petición de amparo. La Sala decide la impugnación presentada por Benjamín Salas Guaitoto en contra de la sentencia proferida el 5 de mayo de 2023 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Benjamín Salas Guaitoto interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social que consideró vulnerados con la providencia dictada en segunda instancia por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 761093333002202100091-01. 2.- Hechos 2.1.- Benjamin Salas Guaitoto laboró para el Centro Médico Quirúrgico de Buenaventura desde el 10 de abril de 1978 hasta el 2 de julio de 1981, posteriormente se vinculó a la Rama Judicial a partir del 22 de julio de 1982 y hasta el año 2016 en el cargo de secretario nominado del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura. 2.2.- Una vez cumplidos los requisitos para adquirir el derecho a su pensión de vejez, esta le fue reconocida por Colpensiones, mediante resolución No. GNR 142414 del 18 de mayo de 2015, en la que se tomó como IBL la suma de $2´595.896, aplicándole una tasa de reemplazo del 75%. 2.3.- Inconforme con lo decidido, el interesado interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra del mencionado acto administrativo, que fueron resueltos con las resoluciones 308367 del 8 de octubre de 2015 y VPB 4236 del 28 de enero de 2016, respectivamente, la primera de ellas confirmó la negativa y la segunda modificó la liquidación pensional e incrementó el IBL a la suma de $2.781.183, del cual se reconocería el 75% como monto de pensión a devengar. 2.4.- Luego, mediante resolución GNR 308915 del 18 de octubre de 2016, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión al accionante, debido a que este allegó la resolución No. 003 del 11 de julio de 2016 expedida por su nominador, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, por medio de la cual se aceptó su renuncia al cargo a partir del 1 de agosto de 2016. 2.5.- De manera subsiguiente, mediante resolución SUB 300051 del 30 de octubre de 2019, Colpensiones ordenó reliquidar la pensión, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, esto es con el promedio de los salarios devengados por el demandante en los últimos 10 años de servicio. 2.6.- Nuevamente, en contra de la resolución en mención, se interpusieron recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos con las resoluciones SUB 34024 del 6 de febrero de 2020 y OPE 4124 del 11 de marzo de 2020, confirmatorias de lo dicho. 2.7.- Por lo narrado, el accionante interpuso demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar la nulidad de las resoluciones No. GNR 142414 del 28 de mayo de 2015, No. GNR 308367 del 8 de octubre de 2015, No. VPB 4236 del 28 de enero de 2016, No. GNR 308315 del 18 de octubre de 2016, No. SUB 300051 del 30 de octubre de 2019, No. SUB 34024 del 6 de febrero de 2020 y No. DPE 4121 del 11 de marzo de 2020 y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales que fueron objeto de descuentos para la pensión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, reformatoria del artículo 3° de la Ley 33 del mismo año. 2.8.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, que mediante fallo del 2 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de las resoluciones atacadas y condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 1 de agosto de 2016, fecha de retiro del servicio, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación, según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación. 2.9.- La decisión fue apelada por parte de Colpensiones y el recurso desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que mediante sentencia del 28 febrero de 2023 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó los pedimentos de la demanda. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo El accionante no mencionó ninguna causal específica de procedencia de la tutela en contra de providencia judicial, sin embargo, alegó que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados por las siguientes razones: “Conforme a los principios fundamentales Constitucionales como los derechos a la Vida mínimo vital y móvil, a la Salud, a la Seguridad Social y al debido proceso, los cuales son fuente de los principio generales y especiales consagrados en los artículos 1,2, 3 y 4 de la Ley de Seguridad Social o Ley 100 de 1993, es menester manifestar, que los mismos han sido vulnerados por parte de la entidad aquí accionada conforme lo siguiente: Lo manifestado en los hechos de la presente acción, nos da una visión clara, referente a la ilegalidad realizada por la accionada, primero vulnerando el principio de consonancia y segundo al no aceptar que se realizó una defectuosa liquidación de la mesada pensional del accionante, al no tener en cuenta para ello lo consagrado en las normas Decreto 2460 de 2006 y Decreto 383 de 2013, a pesar de que en los mismos se indica que el primero debe ser tenido en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales y el segundo factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y la (sic) Sistema General de Seguridad Social en Salud, incurriendo con ello en una vía de hecho, vulnerando así los derechos de mi prohijado aquí reclamados ya que los mismos se encuentran amparados tanto por nuestra Constitución el sus artículos 11, 29 48 y 49 como en las convenciones de derecho internacional acogidas por nuestro ordenamiento jurídico.

Además de la vulneración del principio de consonancia, tal como lo índico el Magistrado Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME, en su salvamento de voto, la accionada no acogió lo contemplado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio del 2.020, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se unifico la jurisprudencia respecto de los derechos pensional de los servidores judiciales, indicando en la misma la inclusión para la liquidación del IBL lo consagrado en las normas Decreto 2460 de 2006 y Decreto 383 de 2013”. 3.1.- Pretensiones Se solicitó lo que sigue: “1.- Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito TUTELAR los derechos constitucionales de mi mandante BENJAMIN SALAS GUAITOTO, vulnerados por la entidad accionada. 2.- En consecuencia REVOCAR el contenido de la Sentencia de Segunda Instancia de febrero 28 de 2.023, emitida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA. 3.- Ordenar en su lugar, acoger los argumentos esgrimidos y lo ordenado en la Sentencia de Primera Instancia No. 010 de marzo 02 de 2.022, emitida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA”. 4.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 11 de abril de 2023 la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.- Contestaciones Colpensiones contestó y pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo en tanto consideró que la autoridad judicial accionada procedió conforme a la ley y la constitución así: “(i) aplicó las normas relativas en la materia (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular (iii) aplicó la jurisprudencia existente en la materia y (iv) las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante”. 6.- Sentencia de primera instancia El 5 de mayo de 2023 la Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia en la cual declaró la improcedencia del amparo, con base en los siguientes argumentos: “40.

Al respecto, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, no indicó cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares”.

Además, indicó que: “46. El actor señaló que, a su juicio, la autoridad judicial demandada desconoció el “[…] principio de consonancia, tal como lo índico el Magistrado Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME, en su salvamento de voto […]”, toda vez que “[…] en manera alguna la entidad demandad en su apelación se refirió a la orden impartida en primera instancia, de tener en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante lo contenido en las normas Decreto 2460 de 2006 y la bonificación judicial creada por el Decreto 383 de 2013, razón por la cual estaba vedado en segunda instancia referirse a lo anterior y menos revocarlo […]”. 47.

Al respecto, la Sala advierte que el reparo del actor encuadra en un defecto procedimental absoluto por desconocimiento del principio de congruencia, frente a lo cual la Sala considera que no se cumple con el requisito general de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que es el recurso extraordinario de revisión”. 7.- Razones de la impugnación En desacuerdo con la decisión tomada por la Sección Primera de esta Corporación el accionante impugnó y reiteró los argumentos de la acción tuitiva, insistió en que el caso de marras es de marcada relevancia constitucional por cuanto pretende la protección de un derecho pensional.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por Benjamín Salas Guaitoto en contra de la sentencia de tutela proferida el 5 de mayo del corriente por la Sección Primera de esta Corporación de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente con los de relevancia constitucional y subsidiariedad, en caso afirmativo, abordará el estudio de fondo. 3.- Cuestión previa Aunque la parte actora no tituló ningún defecto en la argumentación jurídica de la presente solicitud de amparo, luego de hacer una lectura de esta la Sala concluye que se refiere a: i) defecto procedimental por desconocimiento del principio de congruencia, ii) defecto sustantivo por indebida aplicación de los Decretos 2460 de 2006 y 383 de 2013 y iii) desconocimiento del precedente judicial.

Así las cosas, el estudio del caso se llevará a cabo frente a las tres aristas mencionadas en precedencia. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 5.1.- En el escrito de amparo se alega que el fallo reprochado vulneró el principio de consonancia. Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que, tal como lo indicó el a quo constitucional, existen otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros alegados en la tutela están dirigidos a demostrar el desconocimiento del principio de congruencia. En efecto, en tratándose del desconocimiento del mentado principio por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, en el que la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”. 5.2.- En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados.

Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. 5.3.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva y ello impone la improcedencia de este cargo, según se expuso. 6.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 6.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 6.2.- Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 2022, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales”. 6.3.- La Sala advierte que el cargo referente al defecto sustantivo por indebida aplicación normativa no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga argumentativa, prima facie, suficiente, se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por la autoridad judicial accionada a los hechos y a la legislación discutidos dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76109333300220210009101, como se procede a explicar. 6.3.1.- Al efecto, la Sala observa que Benjamín Salas Guaitoto incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones No. GNR 142414 del 28 de mayo de 2015, No. GNR 308367 del 8 de octubre de 2015, No. VPB 4236 del 28 de enero de 2016, No. GNR 308315 del 18 de octubre de 2016, No. SUB 300051 del 30 de octubre de 2019, No. SUB 34024 del 6 de febrero de 2020 y No. DPE 4121 del 11 de marzo de 2020 y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el contenido del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios y se incluyan los factores salariales que fueron objeto de descuentos para la pensión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, reformatoria del artículo 3° de la Ley 33 de tal año. 6.3.2.- Sin embargo, la autoridad judicial que conoció el mencionado proceso en segunda instancia revocó el fallo apelado y negó las pretensiones de la demanda, bajo el siguiente argumento: “El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Buenaventura, declaró la nulidad de los actos acusados, al tiempo que, ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación del actor, con efectos fiscales a partir del 1° de agosto de 2016, fecha de su retiro del servicio, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación, según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, siendo los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, la asignación básica, y la bonificación por servicios previstos en el Decreto 1158 de 1994, así como la prima de productividad creada por el Decreto 2460 de 2006 y la bonificación judicial creada por el Decreto 383 de 2013.

COLPENSIONES apeló aduciendo que el IBL y los factores salariales no son un aspecto sometido a transición y, que, deben aplicarse las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994. La Sala Jurisdiccional de Decisión, acoge plenamente la tesis del apelante, habida consideración que el Consejo de Estado, al igual que la Corte Constitucional, coinciden en que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición serán liquidadas con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sobre los factores que haya cotizado.

De allí que, como previamente se anunció, el contraargumento propuesto por la parte demandada tiene vocación de prosperidad. Por ello, se analizará si bajo esa orientación jurisprudencial, la parte actora sigue siendo beneficiaria de la reclamada reliquidación pensional. Pues bien, quedó dilucidado por el juez a-quo que el señor Benjamín Salas Guaitoto, es beneficiario del régimen de transición. Empero, como antes se explicó para efectos de liquidar su pensión de jubilación, el IBL será el promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años de servicios y los factores salariales a incluirse son aquellos sobre los cuales cotizó. Y como los actos que ordenan la reliquidación pensional expedidos por la Administradora Colombiana de Pensiones, muestran que al momento de liquidar la pensión de jubilación del señor Benjamín Salas Guaitoto, la entidad oficial efectuó la operación aritmética tomando como base el 75% de la asignación mensual más alta del último año de servicios, e incluyendo tan sólo los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó aportes; no resulta jurídicamente viable anularlos”. 6.3.3.- En consecuencia, se advierte que el Tribunal acusado realizó un estudio objetivo de la litis y arribó a las conclusiones que ya se conocen, las que intentan desconocerse en esta vía, a través de argumentos de simple inconformidad, para reabrir un debate sobre la aplicación de diferentes normatividades y la tesis sostenida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según la cual las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición serán liquidadas con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión únicamente de los factores cotizados.

Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias en que habrá de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta esfera. 6.4.- Debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

Ello, en razón a que es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia. 7.- Con fundamento en las consideraciones anotadas, la Sala declarará la improcedencia del cargo relativo al defecto sustantivo por ausencia de relevancia constitucional. 8.- Finalmente y de cara a la alegación del desconocimiento del precedente, se observa que el accionante no expuso con suficiencia las razones por las cuales se incurrió en este vicio y solo se limitó a enunciar la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio del 2020 sin realizar el análisis que corresponde, más aún teniendo en cuenta que el mecanismo constitucional fue elaborado por un profesional del derecho; luego entonces, tampoco se encuentra superado el requisito de relevancia constitucional dada la ausencia del cumplimiento de la carga argumentativa y a que, ciertamente, se pretende editar, por esta vía, el debate que se dio en la vía ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo proferido el 5 de mayo de 2023 por la Sección Primera de esta Corporación, por las razones mencionadas en esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00