Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02654-00 Accionante: Lourdes Amparo Gómez Betancourt Accionados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Lourdes Amparo Gómez Betancourt en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 13 de mayo de 2022 Lourdes Amparo Gómez Betancourt, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo y a la seguridad social, y de los principios de favorabilidad y confianza legítima, que consideró vulnerados con los fallos proferidos el 18 de julio y del 24 de noviembre de 2021, en su orden, por del Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, al interior del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, bajo el radicado No. 52001-33-33-005-2020-00043-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Lourdes Amparo Gómez Betancourt prestó sus servicios como docente, desde el 1 de octubre de 1975, en la I.E.M. Escuela Normal Superior de Pasto.
Adquirió su estatus de pensionada el 25 de diciembre de 2007, por lo que la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, mediante Resolución No. 476 del 15 de mayo de 2008, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. Esta prestación fue liquidada teniendo como factores salariales únicamente la asignación mensual y 1/12 de la prima de vacaciones. 1.1.2.- Por lo anterior, mediante escrito radicado el 14 de marzo de 2012, bajo el No. PAS2019ER003919, y presentado ante la Secretaría de Educación Municipal, solicitó la reliquidación de su pensión y la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.
Sin embargo, este pedido no fue resuelto por la entidad. 1.1.3.- En virtud de lo precedente, Gómez Betancourt interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto ficto o presunto negativo generado a partir de la falta de respuesta por parte de la Secretaría de Educación de Pasto. A título de restablecimiento, solicitó el reajuste de su pensión de jubilación tomando como base todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha en que se causó el derecho; el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados desde que se hizo exigible la obligación y la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas. 1.1.4.- En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, que en sentencia del 18 de junio de 2021 negó las súplicas de la demanda. 1.1.5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño que mediante sentencia del 24 de noviembre de 2021 confirmó el fallo del a quo.
Sostuvo que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), indicó que el monto de la pensión se determinaría con fundamento en el ingreso base de liquidación previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta los factores percibidos durante el último año de servicios y sobre los que se hubieran efectuado cotizaciones al sistema.
De igual forma resaltó que al liquidar la pensión de la demandante se aplicó el régimen contenido en la Ley 91 de 1989 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; mientras que calculó el ingreso base de liquidación con la inclusión de los factores sobre los que se realizaron aportes. Así, concluyó que debido a que Gómez Betancourt no acreditó que sobre los factores de prima de navidad y de alimentación hubiere efectuado aportes al Sistema General de Seguridad Social, no era posible incluir tales en el cálculo de la pensión, sobre todo, porque aquellos no hacían parte los factores mencionados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Finalmente, el ad quem, condenó en costas a la actora de conformidad con el contenido del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte interesada presentó los siguientes argumentos: 1.2.1.- Las sentencias censuradas tuvieron en cuenta el régimen de los empleados oficiales contenido en la Ley 62 de 1985, a pesar de que los docentes son servidores públicos de régimen especial, cuyos asuntos se rigen por la Ley 115 de 1994.
Agregó que la determinación de las prestaciones a las que tienen derecho se encuentran establecidas en la Ley 91 de 1989, y resaltó que los docentes no hacen parte del régimen general de pensiones. 1.2.2.- Se configuró un defecto sustantivo por negar el ajuste solicitado, debido a que el argumento para ello era que no “acredit[ó] los factores salariales consagrados expresamente en la ley 62 de 1985”, decisión que califica como discriminatoria “e imposible de cumplir por parte de ella o cualquier otro educador”, puesto que a ningún docente le han sido reconocidos como factores salariales la prima técnica, los festivos o dominicales, la jornada nocturna, los gastos de representación o las primas ascensional y de antigüedad, los cuales están incluidos como tal en la Ley 62. 1.2.3.- Se incurrió en defecto fáctico porque no se valoró ni apreció el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Pasto, en el que constaban los factores salariales que había devengado durante el último año de servicios, entre los que se encontraban las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación. 1.2.4.- Citó la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 bajo el radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la que se dijo que los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por ello, las normas aplicables en temas pensionales serían las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 1.2.5.- Finalmente, resaltó que el Consejo de Estado ha manifestado que el régimen aplicable en materia prestacional para docentes es el que haya estado vigente al momento de su vinculación y no en la fecha de su reclamación, razón por la que su asunto debía ser resuelto teniendo en cuenta la Ley 91 de 1989. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó (i) el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar a las autoridades judiciales accionadas proferir una nueva sentencia en la que se concedan las pretensiones solicitadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho;
(ii) condenar al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio a reconocer y pagar el ajuste de la pensión de jubilación; y (iii) revocar las costas a las que fue condenada en segunda instancia. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 17 de mayo de 2022 el Ponente admitió la acción de tutela y ordenó las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones El Juzgado Quinto Administrativo de Pasto aseguró que la decisión censurada fue emitida con observancia de los criterios normativos y jurisprudenciales aplicables y de los elementos probatorios allegados al proceso.
Adicionalmente, solicitó negar las súplicas del amparo debido a que no se avizora la transgresión de los derechos fundamentales de la parte actora. II.- CONSIDERACIONES I.- Cuestión previa A pesar de que la tutela se interpuso en contra de las providencias proferidas el 18 de julio y del 24 de noviembre de 2021, en su orden, por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de radicado No. 52001-33-33-005-2020-00043-00/01, la Sala limitará su estudio a la sentencia de segunda instancia, en tanto fue esta la que resolvió de manera definitiva el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Lourdes Amparo Gómez Betancourt en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.
En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- Ab initio, para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el Tribunal Administrativo de Nariño, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 4.3.- La parte accionante sostuvo que (i) para resolver el asunto de nulidad y restablecimiento del derecho se aplicó el régimen de los empleados oficiales previsto en la Ley 62 de 1985, a pesar de que debían tenerse en cuenta las Leyes 115 de 1994 y 91 de 1989;
(ii) se configuró el defecto sustantivo al negar el reajuste de la pensión de jubilación con fundamento en que lo solicitado no hacía parte del listado previsto en la Ley 62 de 1985; y fáctico, en tanto no se valoró el certificado emitido por la Secretaría de Educación de Pasto en el que constaban los factores que había devengado durante el último año de servicios;
(iii) según la sentencia del 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que se debían aplicar las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985; y (iv) la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente al momento de su vinculación, por lo que debía ser esta norma la observable para resolver su caso concreto. 4.3.1.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la sentencia del 24 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, se dilucidan las siguientes conclusiones: “Conforme los lineamientos jurisprudenciales previamente transcritos [sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017)], que están en consonancia con las sentencias de la H. Corte Constitucional, el monto de la pensión se determinará con fundamento en el ingreso base de liquidación, que se conforma, según las Leyes 33 y 62 de 1985, con los factores percibidos durante el último año de servicios, como retribución de la labor, sobre los cuales se hubieran realizado cotizaciones al sistema pensional, tal como lo prevén las mencionadas normas.
En el caso bajo estudio no cabe duda, que la señora Lourdes Amparo Gómez Betancourt tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución No. 476 de 15 de mayo de 2008. En el acto administrativo de reconocimiento quedó establecido que a la demandante se le aplicó el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1973, Ley 71 de 1998, Ley 812 de 2003, Ley 1151 de 2007 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 3752 de 2003.
La pensión de vejez de la actora se calculó en el setenta y cinco por ciento (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que la beneficiaria devengó por concepto de salario y prima de vacaciones, durante el último año de servicios. Aunque del contenido del documento que reposa en el folio 22 del archivo digital No. 2 se deduce que, además de los factores que se enunciaron en la Resolución No. 476 de 15 de mayo de 2008 con la cual se liquidó la pensión, la docente también devengó prima de navidad y de alimentación, que no se incluyeron entre los factores salariales que servirían como base para reliquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que no se acreditó que sobre dichos factores se hayan efectuado aportes al Sistema General de Seguridad Social, por ello no se podían incluir en la base de cálculo de la prestación, pero más aún, los que se reclaman no hacen parte de aquellos que se prescriben para ello, en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, es evidente que, para liquidar la pensión de la demandante, la entidad accionada aplicó el régimen contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) con la inclusión de, entre otros, de aquellos factores sobre los cuales se probó que la beneficiaria realizó sus aportes, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.
En ese entendido, y con fundamento en las normas, y los lineamientos jurisprudenciales reseñados, respecto del acto demandado no se avizora causal de nulidad alguna, por lo menos en lo que se refiere a la demanda a través de la cual se incoó el medio de control”. 4.3.2.- En atención a lo anterior, la Sala advierte, de manera diáfana, que la discusión acerca de los factores que debían ser incluidos al determinar la pensión de jubilación de la actora, se suscitó y resolvió en el proceso ordinario.
Al respecto, el Tribunal Administrativo de Nariño analizó las normas aplicables al caso y trajo a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 para concluir que la Ley 91 de 1989 sí era aplicable pero en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, sin embargo, el ingreso base de liquidación debía ser calculado incluyendo los factores salariales mencionados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los que efectivamente hubiere la docente realizado cotizaciones.
Así, luego de revisado el material probatorio, se concluyó que la actora no demostró que sobre las primas de navidad y alimentación hubiera cotizado al Sistema General de Seguridad Social, por lo que no había lugar a ordenar la reliquidación. 4.4.- Resulta claro, entonces, que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la prohijada por el Tribunal Administrativo de Nariño. En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 4.5.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. 5.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente. 6.- Finalmente, frente a la solicitud de revocar las costas impuestas por el Tribunal Administrativo de Nariño, la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento al respecto, debido a que el pedimento no fue fundamentado en forma alguna.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Lourdes Amparo Gómez Betancourt, de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala