1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00740-00 Accionante: Macromed S.A.S. y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – No se ha agotado el recurso extraordinario de revisión. Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Macromed S.A.S. y otros contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.
El 15 de febrero de 2024, el abogado Bernardo Pacheco Maldonado, presentándose como apoderado judicial de la sociedad Macromed S.A.S., la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca -Comfacundi- y la Caja de Compensación Familiar del Huila - Comfamiliar-, integrantes de la unión temporal Medisan, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales2.
Pretende que se deje sin efectos la sentencia de 1 de marzo de 20233 proferida en el marco del proceso de controversias contractuales4 que dichas personas jurídicas promovieron contra la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad y el Hospital Militar Central, con el propósito que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se inició, adelantó y decidió sobre el 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Se invocan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3 Notificada el 19 de abril de 2023. 4 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00823-01.
Radicación:11001-03-15-000-2024-00740-00 Accionante: Macromed S.A.S. y otros Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la unión temporal en relación con la ejecución del contrato 075-DGSM-2012, así como las actas de aceptación de cesión de los contratos suscritos con las demandadas, entre otros. 2.
Las mencionadas entidades adelantaron una licitación conjunta para contratar a un operador logístico que se encargará de la compra, suministro, dispensación y control de medicamentos. En virtud de la misma, la Unión Temporal Medisan suscribió los contratos 075 con la Dirección General de Sanidad Militar y 475 con el Hospital Militar; los cuales posteriormente fueron cedidos a la unión temporal Medmfem 18. 3.
En sentencia del 17 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B accedió parcialmente a las pretensiones. Estimó que la Dirección General de Sanidad Militar le impuso una multa a la unión temporal Medisan por el incumplimiento del contrato 075 desde el 30 de diciembre de 2012 al 14 de enero de 2013, sin considerar que para ese período aún la demandante no se encontraba obligada a iniciar operaciones, debido a que no habían transcurrido los 30 días siguientes a la aprobación de las póliza, razón por la cual el valor de la multa no tenía ningún sentido y el Oficio por la cual se dio inicio a la actuación administrativa por el presunto incumplimiento carecía de motivación. Adicional a ello, consideró que la cesión de los contratos se dio por la presión o fuerza ejercida por las entidades demandadas. 4.
El Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B mediante sentencia de 1 de marzo de 2023 revocó la decisión del A quo y negó las pretensiones. Consideró que no existía prueba del ejercicio de la fuerza con la que supuestamente se vició el consentimiento de la demandante para la suscripción de las actas de cesión de los contratos 475 y 075.
Por ende, la unión temporal Medisan carecía de legitimación en la causa por activa, como consecuencia de la cesión de su posición contractual en los negocios jurídicos -475 y 075 de 2012-. 5. La parte demandante presentó solicitud de aclaración y adición, las cuales fueron negadas mediante auto de 7 de septiembre de 2023, pues el Consejo de Estado evidenció la resolución de todos los puntos del litigio, y la inexistencia de vicio u omisión en la sentencia. 6.
Como fundamento de derecho de las pretensiones de la tutela, la parte actora indicó que la autoridad judicial incurrió en los siguientes defectos: 7. Defecto sustantivo, debido a que no tuvo en cuenta el principio de congruencia. No existe correspondencia entre lo solicitado en el acápite de pretensiones y los temas jurídicos abordados y resueltos.
La accionada se abstuvo que realizar un pronunciamiento específico respecto del control de legalidad del acto de multa y se negó a acatar el precepto normativo del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que impone el deber de liquidar los contratos estatales, máxime cuando la controversia fue Radicación:11001-03-15-000-2024-00740-00 Accionante: Macromed S.A.S. y otros Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 sometida al poder judicial.
No fueron abordados ninguno de los problemas jurídicos planteados desde la fijación del litigio. 8. Decisión sin motivación, en la medida en que no se dijo nada respecto de si el acto de multa estaba o no viciado de nulidad. La accionada se abstuvo de pronunciarse respecto de cada una de las pretensiones invocadas y no tuvo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos relevantes en la ejecución contractual.
Cuestiona que se declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto la accionada se sustrajo de atender la súplica principal de la demanda consistente en que se liquidara el contrato, no el ejecutado por el cesionario sino el consolidado ejecutado por la unión temporal, tomando en cuenta la facturación ejecutada. 9.
Violación directa de la Constitución Política, por desconocer el artículo 229 Superior, toda vez que la decisión acusada no garantizó el acceso a la administración de justicia. Quedaron pendientes de resolver problemas jurídicos profundos, tales como la legalidad del acto de multa y la liquidación contractual, lo cual desconoce el debido proceso y el principio de congruencia. B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 10.
Por auto de 19 de febrero de 20245, se requirió al abogado Bernardo Pacheco Maldonado para que allegara (i) el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Macromed S.A.S, (ii) el poder que lo habilita para actuar en representación de la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca y la Caja de Compensación Familiar del Huila;
(iii) el acta de constitución de la unión temporal Medisan e; (iv) informara las personas naturales o jurídicas que integran la unión temporal Medmfem 18, así como su dirección de correo electrónico para notificaciones judiciales. 11. Por auto de 11 de marzo de 20246, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad, al Hospital Militar Central, a las sociedades Seguros Generales Suramericana S.A. y Seguros Comerciales Bolívar S.A., así como a los integrantes de la unión temporal Medmfem 18, en calidad de terceros interesados.
(i) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B7 12. Indicó que la presente acción es improcedente, en la medida en que la parte actora pretende una tercera instancia frente a una sentencia en que se realizó un adecuado análisis fáctico, probatorio y jurídico. 5 Notificado el 27 de febrero de 2024. 6 Notificado el 21 de marzo de 2024. 7 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 7 folios.
Radicación:11001-03-15-000-2024-00740-00 Accionante: Macromed S.A.S. y otros Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 13. Explicó que el estudio del expediente permitió establecer que no existe prueba del vicio en el consentimiento de la UT Medisan al suscribir las actas de cesión de los contratos celebrados con las demandadas.
Además, la demandante no tenía legitimación en la causa por activa, en la medida en que cedió su posición de contratista a la unión temporal Medmfem 18 en los referidos contratos. (ii) Dirección General de Sanidad Militar8 14. Adujo que los postulados traídos a colación por la parte actora no son ciertos. Sus argumentos son simples manifestaciones sin sustento, que evidencian el desacuerdo con la decisión judicial.
Por otra parte, indicó carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó su desvinculación. (iii) Hospital Militar Central9 15. Manifestó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado se ajusta a la Ley y a la Constitución, y con la misma no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. Con la tutela se busca una tercera instancia, a efectos de discutir nuevamente situaciones que ya fueron definidas, razón por la cual resulta improcedente.
Igualmente, alegó no tener legitimación en la causa por pasiva. (iv) Nación - Ministerio de Defensa Nacional10 16. Indicó que en el litigio ordinario se agotaron todas las etapas procesales, en debida forma. No se configuraron causales de nulidad de orden constitucional o legal que invalidaran las actuaciones de los operadores de primera y segunda instancia. Particularmente en la sentencia cuestionada, se realizó un análisis ajustado a las reglas de la sana crítica, que consideró todos los medios de prueba allegados, decretados e incorporados válidamente. 17.
Agregó que el presente asunto no supera el requisito de inmediatez, puesto que la providencia que puso fin al trámite judicial fue notificada el 19 de abril de 2023, por lo que la parte actora tuvo hasta el 19 de octubre de ese mismo año para interponer la respectiva acción de tutela. 18. Agregó que el auto de 7 de septiembre de 2023 no debe ser dejado sin efectos, pues lo que pretendía la parte demandante con su solicitud de adición y aclaración de sentencia era que se reformara la decisión adoptada en segunda instancia. 19.
Finalmente, solicitó compulsar copias para que se estudie la posible conducta temeraria del apoderado de la parte actora, pues radicó esta acción sabiendo que no le asiste derecho a su representada. 8 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 4 folios. 9 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 7 folios. 10 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 4 folios.
Radicación:11001-03-15-000-2024-00740-00 Accionante: Macromed S.A.S. y otros Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 (v) Seguros Comerciales Bolívar S.A.11 20. Expresó que se atiene a lo probado en la presente acción. (vi) Seguros Generales Suramericana S.A.12 21.
Indicó que la sentencia de segunda instancia no resolvió todos los aspectos sobre los cuales debía pronunciarse, por lo que se desconoció el principio de congruencia. 22. Hubo falsa motivación, pues se desconoció el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. El acto administrativo a través del cual se impuso la multa se fundamentó en unos supuestos fácticos y jurídicos equivocados.
No era procedente ni lógico “mover coactivamente a un contratista a desarrollar un objeto contractual, cuando ese mismo día dicha labor le fue encomendada a otro contratista diferente, y la decisión sobre la cesión claramente se había tomado con anterioridad a la imposición de la multa”. 23. La Dirección General de Sanidad Militar no demostró el incumplimiento del contrato, por ende, no podía imponer una multa, ni afectar el amparo de cumplimiento de la póliza.
Para imponer dicha sanción, la demandada se limitó a considerar sus “meros e incomprobables dichos”, sin cumplir con la carga probatoria que le asistía, con lo cual desconoció el ordenamiento que regía su actuación, el derecho de audiencia y defensa, así como las formas requeridas para la expedición de sus actos. 24. La metodología empleada para la tasación de la multa sólo vino a implementarse con la expedición del acto administrativo 1164 del 12 de febrero de 2013, en donde la Dirección General de Sanidad Militar “inventó” y aplicó un sistema de cuantificación que, independientemente de su razonabilidad o no, no tenía ningún antecedente o asidero, tanto en la normatividad que rige el contrato estatal en cuestión, como en los documentos constitutivos del mismo. 25.
Adicionalmente, adujo que no procedía la imposición de la multa, pues se sancionó unos presuntos incumplimientos que tuvieron lugar cuando no había empezado el período de operaciones del contrato. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa 26. La Sala no accederá a las solicitudes de desvinculación presentadas por la Dirección General de Sanidad Militar y por el Hospital Militar Central.
Su comparecencia al proceso en calidad de terceros con intereses, deviene del interés en lo que se resuelva en este trámite judicial, pues de adoptarse una decisión a favor de la parte actora, ello tendría una incidencia directa en el proceso ordinario de 11 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 4 folios. 12 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 40 folios.
Radicación:11001-03-15-000-2024-00740-00 Accionante: Macromed S.A.S. y otros Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 controversias contractuales en el cual ambas entidades fungen como demandadas. Razón por la cual es necesario que ejerzan su derecho de contradicción y defensa en el presente asunto y conozcan las decisiones aquí adoptadas. 27.
Por otra parte, aunque el abogado Bernardo Pacheco Maldonado radicó la presente acción presentándose como “apoderado de la unión temporal Medisan”13, únicamente allegó el poder otorgado por el gerente de Macromed S.A.S con los soportes respectivos. En esa medida, sólo se le reconocerá personería como apoderado judicial de esa sociedad. 28.
Si bien aportó un mandato concedido por el presunto director administrativo de Comfacundi, no anexó ningún tipo de soporte o documento en donde se pueda establecer con certeza que quien le otorgó poder tiene la facultad para ello. En cuanto a Comfamiliar, no allegó poder especial. 29. En consonancia con lo anterior, sería del caso vincular a Comfacundi y Comfamiliar a la presente acción constitucional; sin embargo, al revisar el proceso ordinario de controversias contractuales, se observa que esas dos personas jurídicas le cedieron sus derechos litigiosos a Macromed S.A.S. En auto de 4 de diciembre de 201414 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B aceptó esa cesión. En esos términos, no se estima necesaria la vinculación. D. Análisis del caso concreto 30.
En este caso la solicitud de amparo no supera el requisito de subsidiariedad. La sociedad actora no ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que la Ley establece para la defensa de los derechos invocados. 31. La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Los interesados deben hacer uso de todos los recursos -idóneos y eficaces- que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos. Ello evita el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección15. 32. En el asunto que nos ocupa, si bien la sociedad actora alega que al momento de proferir la providencia de 1 de marzo de 2023 la autoridad judicial incurrió en 3 defectos, todos van encaminados a cuestionar una presunta falta de congruencia. En síntesis, consideró que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se abstuvo de pronunciarse respecto de todas las pretensiones invocadas y los puntos de la litis, previamente delimitados. 13 Conformada por Macromed S.A.S., Comfacundi y Comfamiliar. 14 Información sustraída del expediente allegado en préstamo. 15 Lo anterior, tiene sustento en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Radicación:11001-03-15-000-2024-00740-00 Accionante: Macromed S.A.S. y otros Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 33. Frente a esos reparos procede el recurso extraordinario de revisión. Esta Corporación ha establecido que la causal de revisión consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, relativa a la nulidad originada en la sentencia, se configura en hipótesis como la carencia absoluta de motivación, la violación al principio de la non reformatio in pejus, la prueba obtenida con violación del debido proceso, la expedición de una sentencia condenatoria contra un tercero que no estuvo vinculado en el proceso, la falta de congruencia, la falta de votos necesarios para la aprobación de una sentencia y la expedición de un fallo inhibitorio injustificado, entre otras16. 34.
El Consejo de Estado ha señalado que el principio de congruencia “exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso”17.
En ese sentido, la falta de congruencia interna o externa se erige como una causal de nulidad de la sentencia, que le permite al juez de la revisión infirmar el fallo cuestionado. 35. Así las cosas, si la parte accionante considera que existe algún tipo de incongruencia en el fallo cuestionado, debe acudir al mencionado recurso extraordinario, y no hacer uso de este mecanismo constitucional. 36.
Ahora, si bien la sociedad actora impetró solicitud de adición y aclaración contra el fallo ahora cuestionado, y la misma fue negada mediante auto de 7 de septiembre de 2023, ello no la exime de ejercer el recurso extraordinario de revisión. Sumado al hecho que todavía se encuentra en tiempo de acudir al mismo, según lo establecido en el artículo 251 del CPACA18. 37.
De igual manera, se observa que la sociedad accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir en un asunto que no es de su competencia, pues no se hizo referencia alguna a ello y la Sala tampoco advierte la vulneración de algún derecho fundamental que conlleve a ese tipo de perjuicio. 16 Consejo de Estado – Sala Catorce Especial de Revisión, sentencia de 13 de octubre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV). 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, expediente: 760012324000199704345-01 (12668), Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013-00358-00(REV), Consejo de Estado – Sala Catorce Especial de Decisión, sentencia de 13 de octubre de 2020, expediente: 11001- 03-15-000-2019-00119-00(REV), entre otras. 18 “El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.
En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”.
Radicación:11001-03-15-000-2024-00740-00 Accionante: Macromed S.A.S. y otros Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 38. En los términos expuestos, la Sala declarará improcedente la presente solicitud de amparo. 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Bernardo Pacheco Maldonado, portador de la tarjeta profesional 79.618 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la sociedad Macromed S.A.S, en los términos y para los efectos del poder que obra en el expediente.
TERCERO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE19 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 19 VF