REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cinco (5) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Demandante: TERNIUM DEL ATLÁNTICO SAS Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: la actora cuestionó la providencia proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se negaron las pretensiones de una demanda. La Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora presentó una solicitud de nulidad con los mismos argumentos y el mismo fin que la acción de tutela de la referencia y dicho mecanismo judicial se encuentra pendiente de ser resuelto por el juez ordinario.

La Sala decide la acción de tutela presentada1 por la sociedad Ternium del Atlántico SAS, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia del 30 de agosto de 2024 proferida por esa autoridad judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 08001-23-33-000-2022-00311-01.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción de tutela, la demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito del 3 de octubre de 2024. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela 1) El 28 de febrero de 2022, la sociedad Ternium del Atlántico SAS presentó ante el ente territorial la declaración de impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros correspondiente al período gravable 2021, con valor a pagar $319.469.000, el cual fue cancelado a la cuenta corriente del municipio de Palmar de Varela (Atlántico). 2) La administración municipal expidió el Requerimiento Especial no. 20220001 del 18 de abril de 2022, en el que propuso modificar la declaración privada para desconocer el valor declarado por el incentivo tributario, por cuanto la demandante no acreditó ser beneficiaria de este. 3) El 15 de junio de 2022, la sociedad demandante corrigió la declaración inicial, para corregir un error aritmético y modificar el valor del renglón 16 correspondiente al total de ingresos gravables de $764.880.351.000 a $764.640.339.000. 4) El 7 de julio de 2022, la Secretaría de Hacienda del municipio de Palmar de Varela profirió la Liquidación Oficial de Revisión no. 202200013, en la cual aceptó la corrección, pero mantuvo el rechazo del valor declarado por el incentivo tributario, por incumplir los requisitos del Acuerdo 007 de 2017. 5) A raíz de ese rechazo, Ternium del Atlántico SAS interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 20220001 del 7 de julio de 2022 proferida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Palmar de Varela, y que, en consecuencia, se declarara que no hay lugar a la modificación de impuesto. 6) Mediante sentencia de 13 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión no. 20220001 del 7 de julio de 2022 y condenó al municipio de Palmar de Varela a otorgar firmeza a la declaración de corrección privada presentada por la sociedad actora, por cuanto se logró demostrar el cumplimiento de la exención tributaria. 7) Como consecuencia de lo anterior, el 4 de septiembre de 2023 el apoderado del municipio de Palmar de Varela radicó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia en el cual argumentó que existe una obligación formal de presentar la declaración del impuesto, y que la falta de documentación adicional invalida la posibilidad 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela de acceder a la exención pues, el tribunal confundió la obligación de presentar la declaración con el deber de acompañar los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acuerdo Municipal 007 de 2017. 8) El 13 de febrero de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado notificó el auto que admitió el recurso de apelación interpuesto por el ente territorial, motivo por el cual Ternium del Atlántico SAS presentó memorial de oposición frente al recurso. 9) Mediante sentencia de 30 de agosto de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda toda vez que Ternium del Atlántico SAS envió las pruebas documentales para ser beneficiario del incentivo fiscal de manera posterior a su declaración de impuestos con lo cual incumplió con el momento determinado en el artículo 3 del Acuerdo 007 de 2017.

Fundamentos de la vulneración Ternium del Atlántico SAS alegó que la sentencia de 30 de agosto de 2024 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado adolece de un defecto procedimental absoluto con fundamento en que la autoridad judicial demandada omitió valorar el memorial de oposición al recurso de apelación, pues, el auto admisorio le fue notificado el 13 de febrero de 2024, mientras que dicho memorial fue aportado oportunamente al proceso el 16 de febrero de 2024, motivo por el cual debía ser incorporado y valorado en el proceso.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, en la acción de tutela la demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Respetuosamente solicito a este Honorable Despacho que, por medio del mecanismo de tutela accionado: 1. Se sirva decretar la medida cautelar solicitada consistente en ordenar al Municipio de Palmar de Varela abstenerse de emprender o continuar cualquier acción de cobro coactivo en contra de TERNIUM con ocasión al proceso 08001- 23-33-000-2022-00311-01 (28291) hasta tanto el Consejo de Estado Sección Cuarta retrotraiga la actuación surtida en el proceso y se analicen los argumentos desarrollados por mi representada en el escrito presentado el 16 de febrero de 2024 electrónicamente. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela 2.

Se sirva de ordenar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de TERNIUM, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política Nacional, al haberse fallado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el proceso judicial identificado con el número de radicado 08001-23-33-000-2022-00311-01 (28291) sin considerar el memorial de oposición al recurso de apelación, el cual funge como materialización del derecho de defensa y contradicción en esta etapa procesal. 3.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado: a. Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia del 30 de agosto de 2024, proferida en el proceso con radicado No. 08001-23-33-000-2022-00311-01 (28291), que revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, del 13 de junio de 2023. b. Ordenar a la Sección Cuarta, del Consejo de Estado, retrotraer la actuación procedimental al 16 de febrero de 2024 (fecha en que se presentó el pronunciamiento al recurso de apelación presentado por el Municipio de Palmar de Varela) y proceder con el estudio y discusión de la sentencia en donde se valore debidamente la contradicción al derecho de apelación aportado al proceso y, a la luz de este, se interprete en debida forma la resolución de fondo del asunto.”.

(mayúsculas, del original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto del 18 de octubre de 2024 se admitió la acción de tutela, se negó la medida cautelar solicitada y se notificó al presidente y a los magistrados integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado; asimismo, se vinculó al presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico y al alcalde del municipio de Palmar de Varela, entregándoles copia de la demanda y los anexos, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de la autoridades demandadas y vinculadas El magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que Ternium del Atlántico SAS presentó una solicitud de nulidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 08001-23-33-000-2022- 00311-01 con los mismos argumentos esgrimidos en la presente acción de tutela, adicionalmente, manifestó que Ternium del Atlántico SAS contaba con el mecanismo de adición de la sentencia antes de acudir a la acción de tutela, lo cual también descarta el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela Finalmente, precisó que, si bien el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia los argumentos plasmados en el recurso de apelación, ello no supone que no se hayan considerado todos los términos del debate planteado por las partes y resueltos por la sentencia de primera instancia. El municipio de Palmar de Valencia, en primer término, manifestó que los abogados de Ternium del Atlántico SAS no acreditaron el respectivo poder, puesto que el certificado de existencia y representación legal aportado junto con la tutela corresponde a la sociedad Ternium del Cauca SAS en liquidación y no a la Sociedad Ternium del Atlántico SAS.

De igual manera, manifestó que el actor pretende que esta Corporación aborde competencias constitucionales a cargo de otro juez, pues está demostrado que se presentó un incidente de nulidad con los mismos argumentos planteados en la acción de tutela, motivo por el cual, a su juicio la sociedad Ternium del Atlántico SAS ha incurrido en temeridad y mala fe.

La Sociedad Ternium del Atlántico SAS en escrito de 31 de octubre de 2024 manifestó que la contestación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado representa una contradicción argumentativa, pues si en una primera medida indican la omisión en el estudio del pronunciamiento presentado el 16 de febrero de 2024 con posterioridad no pueden argumentar que se consideraron todos los términos del debate planteados por las partes, pues la misma sería una afirmación falsa que de ninguna manera subsana la falta de valoración probatoria.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia del 30 de agosto de 2024 proferida por esa autoridad judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 08001-23-33-000-2022-00311-01.

En los términos en que fue propuesta la controversia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad con fundamento en lo siguiente: 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida o para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) De entrada, la Sala advierte que es un hecho reconocido por las partes que, en contra de la providencia cuestionada, Ternium del Atlántico SAS formuló una solicitud de nulidad en contra de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2024 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 08001-23-33-000-2022-00311-01 con los mismos planteamientos que sustentaron la presentación de la acción de tutela aquí analizada. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela 2) En ese incidente de nulidad, la aquí demandante alegó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunció frente al memorial de oposición del recurso de apelación aportado de manera oportuna el 16 de febrero de 2024, motivo por el cual solicitó -en los mismos términos que aquí pretende- la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. 3) Ahora bien, en ejercicio de las facultades oficiosas de las cuales está investido el juez de la acción de tutela se constató en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI que, a la fecha de expedición de este fallo, se encuentra en trámite y pendiente de decisión la referida solicitud de nulidad presentada por Ternium del Atlántico SAS, pues, como se observa a continuación, se encuentra pendiente de notificar el auto que corrió traslado de la solicitud de nulidad del 28 de octubre de 2024: 4) Como se explicó anteriormente, la acción de tutela no procede ante la posibilidad con la que contó el actor de acudir a otros mecanismos judiciales para cuestionar la providencia que estimó trasgresora de sus derechos constitucionales fundamentales, como en efecto lo hizo. 5) Este mecanismo no puede ser utilizado como un medio para pretermitir el agotamiento de recursos ordinarios, especialmente cuando estos están en curso o pendientes de decisión y tienen el potencial de resolver la controversia de fondo, como en efecto ocurre en este caso, en el cual la controversia analizada en el proceso ordinario no ha concluido. 6) Ahora bien, para que la acción de tutela proceda como medida transitoria en los términos reclamados en la impugnación, la parte actora debe demostrar la inminencia, gravedad y urgencia del perjuicio irremediable, sin embargo, en este caso, Ternium del Atlántico SAS no acreditó un perjuicio irremediable o de urgencia que no pueda ser reparado a través de la solicitud de nulidad formuladas en el curso del proceso. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela 7) Por ende, la actora debe esperar a que se resuelva dicha solicitud para cuestionar esa decisión y, una vez resuelva, bien podría acudir nuevamente a este mecanismo constitucional si lo considera necesario, eventualidad en la que, en todo caso, el término de inmediatez deberá contarse desde la ejecutoria de la sentencia, como lo ha previsto la jurisprudencia de la Corte Constitucional2. 8) Finalmente, en relación con el argumento del municipio de Palmar Valencia frente al cual los apoderados de Ternium del Atlántico SAS no tenían el poder legal para representar a la parte actora pues, el certificado de existencia y representación legal aportado junto con la tutela corresponde a la Sociedad Ternium del Cauca SAS en liquidación y no a la Sociedad Ternium del Atlántico SAS, debe precisarse que este despacho inadmitió la acción de tutela el 3 de octubre de 2024 con el objetivo de que Ternium del Atlántico SAS aportara los documentos correspondientes, situación que se corrigió el 9 de octubre de 2024 (índice 8 SAMAI), en el cual los apoderados aportaron el certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Ternium del Atlántico SAS y las correspondientes escrituras públicas con lo cual quedó saneada dicha situación y por esa razón se admitió la demanda en su momento. 9) En consecuencia, se declarará improcedente el amparo por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque, como se indicó, la solicitud de nulidad presentada por Ternium del Atlántico SAS en contra de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado se encuentra en trámite y pendiente de decisión y versa sobre los mismos argumentos que la sociedad planteó en la tutela, de modo que cualquier determinación que se adopte en ese sentido supondría vaciar de contenido la competencia del juez ordinario, sin que en este caso ello sea necesario porque no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que requiera de medidas impostergables, improrrogables y urgentes para conjurarlo.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 2 Corte Constitucional, sentencia SU-184 de 2019. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05348-00 Actora: Ternium del Atlántico SAS Acción de tutela F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4°) Una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.