REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá, DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: ARACELLY DE LAS MISERICORDIAS LOPERA DE ZULUAGA Demandado: METROSALUD ESE Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - FALLA MÉDICA – FALTA DE ATENCIÓN ADECUADA Síntesis del caso: la parte actora pide que se declare patrimonial y extracontractualmente responsable a Metrosalud ESE por la muerte del señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández ocurrida el 27 de mayo de 2006, adujo que la entidad demandada incurrió en un error de diagnóstico por haber descartado una enfermedad coronaria que sufría el paciente y, por el contrario, ordenar exámenes para descartar una posible tuberculosis.
El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Metrosalud ESE y la aseguradora llamada en garantía apelan para que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Temas: responsabilidad extracontractual del Estado – responsabilidad del Estado – responsabilidad por la actividad médico – sanitaria – falla probada – error de diagnóstico – prueba pericial – probabilidad preponderante en materia médica – perjuicio moral reconocido en favor de la masa sucesoral del occiso.
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por Metrosalud ESE y La Previsora SA -aseguradora llamada en garantía- en contra de la sentencia de 12 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se resolvió lo siguiente: “FALLA PRIMERO. Declarar administrativamente responsable a la empresa social del Estado Metrosalud, por los daños ocasionados a los demandantes derivados de la muerte del señor Emilio de Jesús Zuluaga Hernández, ocurrida el 27 de mayo de 2006. 2 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la empresa social del Estado Metrosalud a reconocer y pagar a los actores las siguientes sumas: A. A favor de la masa sucesoral o quienes estén debidamente acreditados como herederos del señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández la suma de cinco (5) samarios mínimos legales mensuales vigentes.
B. Para los siguientes demandantes: Nombre Parentesco Condena Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Cónyuge 100 SMLMV Soranlly Maryori Zuluaga Lopera Hija 100 SMLMV Melisa Goez Zuluaga Nieta 50 SMLMV Jhorman Farley Zuluaga Lopera Hijo 100 SMLMV Alejandro Zuluaga Morales Nieto 50 SMLMV Jennifer Zuluaga Lopera Hija 100 SMLMV El salario mínimo legal a tener en cuenta al momento de cancelar la condena impuesta es el vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Por perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, la suma de doscientos veinticinco millones ciento ochenta y tres mil tres pesos en favor de la señora Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga.
TERCERO. La entidad accionada podrá solicitar el reembolso de lo pagado a la llamada en garantía Compañía de Seguros La Previsora SA, en virtud del contrato de seguro existente entre las partes, tal como se dejó expuesto en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. Dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.
SEXTO. No se condena en costas y agencias en derecho de conformidad con el artículo 171 del CCA.
SÉPTIMO. Notifíquese la decisión conforme a la ley y una vez en firme procédase al archivo” (fl. 374 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 3 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 6 de noviembre de 2007 (fls. 2 a 31 cdno. 1), los señores Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga; Soranlly Maryori Zuluaga Lopera quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Melissa Goez Zuluaga; Jhorman Farley Zuluaga Lopera quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Alejandro Zuluaga Morales y, Jennifer Zuluaga Lopera, por intermedio de apoderado judicial (fl. 1 cdno. 1) presentaron demanda de reparación directa en contra de Metrosalud ESE para que se acceda a las siguientes pretensiones: “1.
Que se declare que la muerte de Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández ocasionada el 27 de mayo de 2006, se produjo como consecuencia de las fallas en las que incurrió la Empresa Social del Estado Metrosalud, en la prestación del servicio médico asistencial en la forma y términos expuestos en los hechos de la demanda. 2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene administrativamente a la Empresa Social del Estado Metrosalud, a pagar todos los daños y perjuicios que dichas faltas y la posterior muerte produjo. 3.
Que se condene a pagar el equivalente en pesos a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o la suma mayor o menor que su señoría encuentre pertinente, como indemnización por daños en el patrimonio a la integridad afectiva, emocional y social, y que se clasifican como perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes. 4.
Se condene a pagar en pesos a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes o la suma mayor o menor que su señoría estime pertinente, como indemnización por modificaciones en el comportamiento de la vida familiar y social, y que se clasificación como perjuicios a la vida de relación, a favor de cada uno de los demandantes. 5.
Se condene a pagar la suma de ciento treinta y un millones trescientos cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta pesos ($131´359.680) o el mayor valor o menor que llegue a probarse dentro del proceso, como indemnización al perjuicio que se clasifica como lucro cesante a favor de la señora Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga, más el 5% sobre dicha suma correspondiente a la seguridad social. 6.
A la masa sucesoral de Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández en su condición de herederos, en virtud del derecho de trasmisión (1604 CC) (sentencia 12.009 de 10 de septiembre de 1998) que se repartirán entre 4 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia los herederos de acuerdo con la legislación sucesoral, las siguientes sumas de dinero o la mayor o menor que su señoría estime pertinente: 6.1 El equivalente en pesos a mil (1.000) salarios mínimos mensuales vigentes o la suma mayor o menor que su señoría encuentre pertinente, como indemnización por daños en el patrimonio a la integridad afectiva, emocional y social, y que se clasifican como perjuicios morales que sufrió Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández desde el día 18 de mayo de 2006 hasta su muerte. 6.2 El equivalente a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes o la suma mayor o menor que su señoría estime pertinente, como indemnización por modificaciones en el comportamiento de la vida familiar y social, y que se clasificación como perjuicios a la vida de relación o cambios a las condiciones de existencia o perjuicios del placer de la vida, que Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández sufrió desde el 18 de mayo de 2006 hasta su muerte. 7.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 8. Que se condene en costas al ente demandado, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 55 (…)” (fls. 12 y 13 cdno. 1 – negrillas del documento original).
Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 18 de mayo de 2006, el señor Emiliano de Jesús Zuluaga ingresó por consulta externa en la Unidad Doce de Octubre de Metrosalud en la ciudad de Medellín (Antioquia), porque, según afirmó, se sentía “enfermo de los pulmones”. 2) El médico que valoró al paciente diagnosticó enteritis viral, dolor toráxico y EPOC, motivo por el cual le ordenó imágenes de tórax y un electrocardiograma; además, dispuso que el paciente pudiera volver a su casa y retornara por consulta externa cuando tuviera los resultados de los exámenes médicos. 3) Ante la persistencia del dolor, el 22 de mayo del mismo año el paciente acudió nuevamente al centro médico para que fueran revisados los exámenes. 4) El señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández fue ingresado de inmediato como urgencia porque los medios diagnósticos evidenciaban una “isquemia de miocardio”; en la nota de ingreso se consignó: “EKG con sospecha de enfermedad 5 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia coronaria.
Dice paciente que tiene dolor precordial de más o menos 8 días de evolución y dolor en los pulmones con tos de más o menos 8 días de evolución y pérdida de peso” (fls. 2 a 31 cdno. 1). 5) A las 15:00 horas del mismo 22 de mayo de 2006, los médicos tratantes consignaron en la historia clínica que el paciente refería mejoría del dolor precordial, razón por la cual a las 16:22 se descartó la enfermedad coronaria, se ordenó control de TBC – tuberculosis- y se dispuso darle de alta. 6) Los exámenes de bacteriología y de esputo practicados los días 23, 24 y 27 de mayo de 2006 arrojaron resultados negativos para tuberculosis. 7) El 27 de mayo de 2006, el paciente reingresó por el servicio de urgencias de Metrosalud ESE pero no alcanzó a recibir atención alguna porque falleció a las 12:40 del medio día con diagnóstico de IAM, esto es, infarto agudo de miocardio.
Como fundamento jurídico de la demanda la parte actora invocó los artículos 90 de la Constitución Política; 16 de la Ley 446 de 1998, 10 de la Ley 23 de 1981 y todas las disposiciones relacionadas con el derecho a la salud contenidas en la Ley 100 de 1994; adujo que el daño es imputable a la entidad demandada por la falta de un diagnóstico adecuado que hubiera permitido advertir que el señor Emilio de Jesús Zuluaga Hernández sufría desde el 22 de mayo de 2006 una isquemia de miocardio, la cual desencadenó su muerte; agregó que la entidad demandada generó un diagnóstico errado por el hecho de descartar una enfermedad coronaria de fácil diagnóstico, para centrarse en descartar un proceso de tuberculosis que requería exámenes de laboratorio, muestras y cultivos. 2.
La admisión y la contestación de la demanda 1) El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto del 4 de diciembre de 2007 (fls. 109 y 110 cdno. 1) y ordenó su notificación a la demandada. 6 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 2) Metrosalud ESE contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas (fls. 115 a 119 y 138 a 174 cdno. 1), señaló que no todo dolor toráxico supone o implica una enfermedad coronaria, tanto así que cuando el paciente consultó los médicos consideraron que su estado de salud no ameritaba hospitalización sino, que era necesaria la práctica de exámenes complementarios; por último, llamó en garantía a las siguientes personas: i) doctora Maribel Mahecha Vásquez, médica general; ii) doctora Blanca Lorena Lindarte Sánchez, médica general; iii) Compañía de Seguros La Previsora SA (La Previsora SA), con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual no. 1002269, vigente para la fecha de los hechos y, iv) Íntegra Cooperativa de Trabajo Asociado, con fundamento en el contrato no. 008 de 2006, pues, con fundamento en este negocio jurídico la doctora Maribel Mahecha Vásquez prestaba sus servicios profesionales a Metrosalu ESE. 3) Por auto del 11 de octubre de 2010 (fls. 177 a 180 cdno. 1) se admitieron los llamamientos en garantía realizados por la entidad demandada. 4) La Previsora SA solicitó denegar las súplicas de la demanda (fls. 188 a 192 cdno. 1), manifestó que el paciente fue valorado y atendido en forma adecuada, tanto así que se estabilizó el día 22 de mayo de 2006, sin que la impresión diagnóstica tuviera que ser necesariamente de enfermedad cardíaca o que fuera previsible un infarto agudo de miocardio; en relación con el escrito de vinculación, propuso las excepciones de i) “límite del valor asegurado” y ii) “deducible pactado”. 5) Por su parte, Íntegra Cooperativa de Trabajo Asociado en Liquidación se limitó a señalar que no le constaban los hechos de la demanda y que todas las afirmaciones realizadas debían ser probadas por la parte actora (fls. 211 a 213 cdno. 1). 6) Las restantes llamadas en garantía no pudieron ser notificadas durante el término de suspensión del proceso. 7 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 3.
El trámite de primera instancia y alegatos de conclusión 1) Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 22 de abril de 2015 (fls. 223 y 224 cdno. 1), el tribunal de primera instancia por auto del 25 de enero de 2017 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 316 cdno. 2). 2) Metrosalud ESE adujo que no existe en el proceso prueba alguna que determine que el señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández falleció como consecuencia de un infarto agudo de miocardio (fls. 317 a 323 cdno. 1), pues, al cadáver no se le practicó necropsia con el fin de determinar cuál o cuáles fueron las causas del deceso; agregó que el paciente presentaba todos los síntomas asociados a la tuberculosis, motivo por el cual le fueron ordenados los exámenes requeridos para descartar esa patología, todo lo cual permite concluir que en este caso concreto no se demostró una falla del servicio imputable a la entidad demandada. 2) La Previsora SA replicó los argumentos de contestación de la demanda principal y del escrito de llamamiento en garantía (fls. 324 a 332 cdno. 1). 3) La parte actora adujo que el dictamen pericial elaborado por la Universidad CES de Medellín es concluyente en afirmar que la sintomatología que presentaba el 18 de mayo de 2006 el señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández estaba asociada a una enfermedad coronaria; agregó que la misma prueba es demostrativa de que los médicos que atendieron al paciente no interpretaron de manera adecuada el electrocardiograma (fls. 336 a 346 cdno. 1). 4) Por último, el Agente Delegado del Ministerio Público en primera instancia rindió concepto mediante el cual solicitó acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, sobre la base de considerar que del acervo probatorio se desprende que existió un “deficiente, ligero e inadecuado servicio médico asistencial suministrado por la ESE Metrosalud” (fls. 348 a 355 cdno. 1). 8 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 4.
La sentencia de primera instancia El 12 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia impugnada mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 360 a 374 cdno. ppal.) con sustento en el siguiente razonamiento: 1) De conformidad con las conclusiones del perito, el paciente presentaba varios signos y síntomas indicativos de enfermedad coronaria isquémica, los cuales fueron malinterpretados por el cuerpo médico. 2) Si bien el 18 de mayo de 2006 el cuerpo médico no realizó un adecuado interrogatorio al paciente, lo cierto es que sí ordenó la práctica de un electrocardiograma que, es la ayuda diagnóstica clave y fundamental para el diagnóstico de un síndrome coronario agudo. 3) El 22 de mayo de la misma anualidad, pese a contar con los resultados del electrocardiograma y tener certeza de la cicatriz de enfermedad coronaria, los médicos tratantes ordenaron suministrarle al paciente enzimas y la realización de una radiografía de tórax para iniciar a descartar una posible tuberculosis. 4) El nexo causal y la falla del servicio están acreditados, porque cinco (5) días después de la última atención por parte de la entidad demandada el paciente llegó al centro de salud sin vida por sufrir un infarto agudo al miocardio, tal como se consignó en la historia clínica; de allí que a pesar de no contar con un protocolo de necropsia, es factible concluir, en grado de probabilidad preponderante, que la causa de la muerte fue la enfermedad coronaria que el señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández sufría al menos desde el 18 de mayo de 2006. 5) En relación con la cooperativa de trabajo asociado llamada en garantía, se tiene que la valoración médica que hizo la médica general Maribel Mahecha Vásquez fue adecuada al ordenar la práctica de un electrocardiograma, motivo por el cual no es procedente condenar a Íntegra Cooperativa de Trabajo Asociado. 9 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 6) Por el contrario, sí procede la condena de reembolso en contra de La Previsora SA, de conformidad con la póliza no. 1002269, con el límite de cobertura establecido en el contrato. 7) En relación con la condena de perjuicios morales, se reconocen de manera directa en favor no solo de los familiares del señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández por la circunstancia de su muerte, sino también en favor de la masa sucesoral de este, pues, el paciente sufrió congoja y angustia durante el periodo comprendido entre los días 22 y 27 de mayo de 2006, tal como lo reconocieron los testigos, en tanto que a pesar de conocer el diagnóstico de enfermedad coronaria, de manera inexplicable la atención suministrada no fue acorde con el mismo. 5.
Los recursos de apelación Inconformes con la decisión, Metrosalud ESE y La Previsora SA interpusieron sendos recursos de apelación los cuales fueron concedidos mediante auto del 1º de septiembre de 2017 (fl. 408 cdno. ppal.) y admitidos por esta Corporación en providencia del 7 de noviembre de 2017 (fl. 413 cdno. ppal.). 5.1 Metrosalud ESE Los fundamentos del recurso de apelación (fls. 380 a 383 cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes: 1) No existe prueba en el proceso que determine, sin lugar a equívocos, que el señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández falleció como consecuencia de un infarto agudo de miocardio, pues, no se practicó necropsia al cadáver. 2) La jurisprudencia civil y administrativa han precisado que las obligaciones del médico son de medio y no de resultado, de tal manera que si el facultativo no logra alcanzar el objetivo propuesto con el tratamiento o con la intervención realizada, solo será responsable patrimonialmente si se demuestra culpa por no haber aplicado de manera correcta o idónea los conocimientos científicos. 10 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 3) Por último, no es procedente reconocer lucro cesante en favor de la señora Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga, por cuanto el señor Emiliano de Jesús Zuluaga estaba afiliado al SISBEN, lo cual da cuenta de que sus condiciones económicas eran precarias y, por lo tanto, percibía ingresos económicos por debajo del salario mínimo legal mensual vigente. 5.2 La Previsora SA Los argumentos de la impugnación de la sociedad aseguradora llamada en garantía (fls. 377 a 379 cdno. ppal.) son los siguientes: 1) El fallador no apreció correctamente la historia clínica, dado que las conclusiones de la sentencia carecen de sustento fáctico, científico y normativo, más aún si se tiene en cuenta que en el dictamen practicado no se hizo un juicio de culpa, debido a que no estableció si el actuar de los profesionales de la salud fue adecuado o no, lo cual requería verificar si un médico en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar habría llegado a las mismas conclusiones vertidas en la historia clínica. 2) El mismo auxiliar de la justicia que rindió la experticia afirma que el diagnóstico en este caso concreto era confuso y que las condiciones generales del paciente eran aceptables. 3) No se debió reconocer lucro cesante en favor de la señora Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga, porque no existe prueba que ofrezca certeza sobre la actividad económica que desarrollaba el fallecido ni los ingresos recibidos. 4) Finalmente, se equivocó el tribunal de primera instancia en condenar a la aseguradora sin hacer ningún tipo de valoración de la póliza, concretamente, del ámbito de cobertura, la naturaleza del siniestro, la fecha de reclamación, entre otros aspectos. 11 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 6.
El trámite de segunda instancia 1) Por auto de 26 de enero de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 415 cdno. ppal.). 2) En esta precisa oportunidad, la Previsora SA reiteró, literalmente, los argumentos del recurso de apelación (fls. 418 a 420 cdno. ppal.). 3) El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación rindió concepto mediante el cual solicitó confirmar la sentencia recurrida, en tanto que la entidad demandada se demoró en establecer el diagnóstico definitivo del paciente y, en consecuencia, fue tardía en brindarle un tratamiento integral, idóneo y oportuno, motivo por el cual se configuró una pérdida de la oportunidad en la medida en que se le impidió al señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández el acceso a un tratamiento especializado de mayor nivel y que, por cierto, requería con urgencia (fls. 421 a 431 cdno. ppal.). 4) Las partes actora y demandada guardaron silencio (fl. 436 cdno. ppal.).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La demanda fue presentada de manera oportuna1, por lo cual el centro de la controversia consiste en establecer si en este caso concreto se acreditaron los 1 La muerte del señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández ocurrió el 27 de mayo de 2006 y la demanda se presentó de manera oportuna el 6 de noviembre de 2007, antes del vencimiento del término de dos años de que trata el numeral 8 del artículo 136 del CCA. 12 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia elementos de la responsabilidad que se le atribuye a Metrosalud ESE o, si por el contrario, no quedó probada la falla del servicio alegada en la demanda, tal como se aduce en los recursos de apelación; adicionalmente, la Sala deberá establecer si es o no procedente la condena en contra de la sociedad aseguradora llamada en garantía. La Sala confirmará la decisión apelada, porque la experticia rendida en el proceso da cuenta del error de diagnóstico configurado el 22 de mayo de 2006, pues, a pesar de que los exámenes clínicos arrojaban claros indicios de una enfermedad coronaria, al paciente se le dio manejo de posible tuberculosis y, además, se permitió su salida del centro hospitalario sin ningún tipo de control, medicamento o remisión a especialista por parte de cardiología. 2.
Análisis del caso concreto 2.1 El daño El daño consistente en la muerte del señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández está debidamente probado con el registro civil de defunción aportado con la demanda (fl. 39 cdno. 1), documento según el cual el deceso se produjo el día 27 de mayo de 2006. 2.2 La imputación 1) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada el servicio; como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis ad hoc, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico para el caso concreto.
Sobre el particular, esta Sección ha puntualizado: “Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de 13 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.
Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes2, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad ‘… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas.
Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’3.
Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante4”5. Lo anterior no impide que la Sala reconozca la dificultad probatoria en punto del nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el 2 Cita del original.
“Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”. 3 Cita del original.
Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. 4 Cita del original. “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante ‘resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.
Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial’”.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192. 14 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello la jurisprudencia ha concluido lo siguiente: “Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.
No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)”6.
En ese orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico- sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez acudir a diversos medios probatorios (v gr la prueba indiciaria o la probabilidad preponderante)7 para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume. 6 Ibidem. 7 “En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad.
En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible.
Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante”.
DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño”, Ed Civitas, Madrid, 1995, pág. 78 y 79. 15 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 2) En este caso concreto, la Sala encuentra –al igual que lo hizo el a quo– que la entidad demandada comprometió su responsabilidad patrimonial extracontractual, porque, a pesar de conocer que el paciente presentaba síntomas y signos indicativos de una patología cardiaca, el manejo hospitalario que se le dio el día 22 de mayo de 2006 estuvo única y exclusivamente encaminado a descartar una posible tuberculosis, circunstancia por sí sola que constituye evidencia del yerro cometido en el diagnóstico y el consecuente tratamiento médico8.
En relación con la existencia del nexo causal y la falla del servicio en el asunto objeto de análisis, resulta relevante la prueba pericial decretada por el tribunal de primera instancia, rendida por el médico especialista en el manejo de urgencias (urgenciólogo) doctor Jorge Iván Cohen Cajiao, vinculado como docente en la Universidad CES de la ciudad de Medellín (Antioquia) quien, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar contenidas en la historia clínica del paciente, conceptuó lo siguiente: “(…) La ayuda diagnóstica clave y fundamental ante la probabilidad de un síndrome coronario agudo es el electrocardiograma de 12 derivadas, estudio que sí se le ordenó al paciente durante su proceso de atención, en caso de que el electrocardiograma no demuestre alteraciones de un infarto agudo de miocardio con elevación del segmento ST, es importante, necesario, realizar seguimiento seriado con biomarcadores enzimáticos de lesión miocárdica.
Al paciente se le tomó muestra para CK (creatin quinasa) y su fracción MB, aunque no de manera seriada, pero es importante anotar que aquí el electrocardiograma del paciente definía el diagnóstico de infarto agudo de miocardio con elevación del segmento ST y la conducta no dependía del resultado de 8 “Así pues, donde la razón humana aprecia la evidencia, tiene un criterio suficiente para afirmar que allí está la verdad (…).
La evidencia, más que la abundancia de los datos probatorios, se produce por la intimidad del nexo que los reúne y por la facilidad de aprehensión de la vinculación, en forma que permita valorar el hecho en modo rápido y seguro, y casi dominarlo (…). Tanto más evidente es la prueba, cuanto más grande es el número de los nexos, de las relaciones que tienen lugar entre los varios datos, no solo sino también cuanto más estrecho, positivo, definido, concreto, es el ligamen que los une a todos juntamente.
La prueba evidente, precisamente por ser tal, nos presenta la demostración de un hecho de un modo tan claro, tan rápido, tan explícito, ya sea en los elementos que lo componen, ya sea en la unidad lógica que lo reúne, que la demostración que de ello nace parece manifiesta a nuestro intelecto y al mismo tiempo fácil; facilidad que es una confirmación de la verdad del hecho emergente.
La prueba evidente, manifiesta, podría calificarse de prueba intuitiva, porque una prueba semejante permite a aquel que la debe valorar, captar la verdad con rapidez, con inmediata percepción y juicio y, por lo tanto, sin esfuerzo, sin vacilación, condensando en un solo acto de pensamiento el procedimiento que se desarrolla a través de un gran número de nexos intermedios, aunque la demostración particularizada de la verdad tenga lugar más tarde (…)” BRICHETTI, Giovanni “La evidencia en el derecho procesal penal”, Ed Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, Pág. 39, 41, 57, 61, 79. 16 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia biomarcadores cardiacos (…) En conclusión, al paciente sí se le realizó la ayuda diagnóstica clave para precisar el diagnóstico (electrocardiograma), ante los síntomas que presentaba. [PREGUNTA].
¿Cuáles deben ser las medidas terapéuticas o procedimientos que se deben adoptar y si las mismas fueron adoptadas con el señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández? RESPUESTA. Ante la posibilidad de un síndrome coronario agudo se debe iniciar antiagregación plaquetaria con aspirina y clopidrogel, iniciar anticoagulación con heparina y si se trata de un infarto agudo de miocardio con elevación del segmento ST definir de manera urgente la estrategia de reperfusión disponible (administración de un fibrinolítico o intervención coronaria percutánea primaria).
Ninguna de estas medidas terapéuticas y de decisión fueron adoptadas en el caso del paciente Emiliano Zuluaga Hernández (…) a pesar de que sí se realizó un electrocardiograma como medida diagnóstica fundamental, este no fue adecuadamente interpretado en el contexto del paciente y no se realizó el diagnóstico de infarto agudo de miocardio con elevación del segmento ST, por tanto las medidas terapéuticas y procedimentales no fueron adoptadas en este caso concreto (…)” (fls. 301 y 302 cdno. 1 – destaca la Sala).
Es importante precisar que la experticia no fue objetada por error grave o por falsedad, así como tampoco las partes pidieron su complementación o aclaración, lo que impide tener más elementos de juicio distintos a la historia clínica del paciente y la prueba técnica allegada al proceso. 3) Así las cosas, la Sala confirmará la declaración de responsabilidad de Metrosalud ESE por cuanto quedó establecido, en grado de probabilidad preponderante, que el señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández padecía un infarto agudo de miocardio al menos desde del día 22 de mayo de 2006 cuando acudió al centro de salud con los resultados del electrocardiograma ordenado el 18 de esos mismos mes y año; por consiguiente, el paciente debió recibir tratamiento y manejo inmediato para controlar la cardiopatía que padecía, sin embargo, los médicos tratantes descartaron una enfermedad coronaria, se centraron en descartar una posible tuberculosis y le diern de alta, tal como se desprende de la historia clínica allegada al proceso (fls. 55 a 63 cdno. 1).
Al respecto, la Sala pone de presente que la obligación de diagnóstico inherente al acto médico no puede ser considerada como de resultado, puesto que no se puede exigir de los galenos un deber de infalibilidad, de allí que el yerro en el diagnóstico solo se configura cuanto se advierte que este es grave, lo cual se determina con el 17 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia grado de evitabilidad y el juicio de realidad concreta al momento de la atención, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como los elementos técnicos y ayudas científicas de auscultación que se tenían a la mano. En este caso concreto el error de diagnóstico se materializó porque el examen idóneo para determinar si el paciente sufría o no una cardiopatía no fue idónea y adecuadamente valorado por el cuerpo médico que atendió al señor Zuluaga Hernández el 22 de mayo de 2006, tanto así que se descartó, por completo, la existencia de un infarto agudo de miocardio para centrarse en indagar si el cuadro correspondía a tuberculosis.
Por consiguiente, se impone declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de Metrosalud ESE en tanto se configuró una falla del servicio por error en el diagnóstico del señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández, lo cual impidió que la patología cardiaca que sufría fuera conjurada y, por lo tanto, se desencadenara su muerte. 4) En relación con la condena decretada en contra de la Compañía de Seguros La Previsora SA, llamada en garantía, la Sala mantendrá la decisión de primera instancia por cuanto obra en el expediente la póliza de responsabilidad civil no. 1002269 cuya vigencia estaba comprendida entre el 31 de diciembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2006, con un límite de valor asegurado por concepto de perjuicios morales de $50´000.000 (fl. 137 cdno. 1). 5) Finalmente, la Sala confirmará la liquidación de perjuicios reconocidos por el tribunal de primera instancia por cuanto se adecúan a los parámetros definidos jurisprudencialmente por esta Corporación. En efecto, en relación con los perjuicios morales la tasación se adecúa a los baremos y criterios contenidos en las sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 20149. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, MP Olga Mélida Valle de De La Hoz, expediente no. 31.172. 18 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 6) De otra parte, la Sala advierte que es procedente el reconocimiento de perjuicios morales en favor de la masa sucesoral del señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández, toda vez que sufrió angustia y congoja durante el lapso de tiempo comprendido entre el 22 y el 27 de mayo de 2006, pues, quedó establecido que no recibió la atención médica requerida para el cuadro clínico que padecía y, por el contrario, fue sometido a una serie de exámenes de laboratorio que no estaban asociados a la real causa de su malestar, esto es, la cardiopatía que sufría consistente en un infarto agudo de miocardio; el perjuicio moral alcanzó a ingresar al patrimonio del occiso, en la medida que fueron varios días de tristeza y sugestión durante los cuales su estado anímico se vio alterado y afectado, ante la falta de certeza de un diagnóstico claro y definido, más aún si el electrocardiograma practicado arrojaba la existencia de una enfermedad coronaria.
Lo anterior, por cuanto se comprobó otro daño consistente en la afectación a la integridad psicofísica del señor Emiliano de Jesús Zuluaga, dado que los días previos a su fallecimiento sufrió angustia y congoja, lo cual desencadenó que sufriera perjuicios morales por cuenta de esa afectación a su estabilidad psicológica, cuya indemnización fue solicitada expresamente en la demanda.
Por consiguiente, en este caso concreto es viable que los familiares del señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández reclamen el perjuicio moral del de cuius, a partir de la vía indirecta o hereditaria (iure hereditatis), por cuanto, el derecho a la reparación es de contenido patrimonial y, por lo tanto, cualquier perjuicio que se haya consolidado en cabeza del occiso es susceptible de ser trasmitido mortis causa; sobre la transmisibilidad del derecho a la reparación de perjuicios -materiales o inmateriales- en sentencia de 10 de septiembre de 1998 esta Sección concluyó: “La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños morales causados a la víctima directa, es procedente, por regla general.
En efecto, debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnización es de carácter patrimonial y por ende, la obligación indemnizatoria, se transmite a los herederos de la víctima, por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial, que se concreta en la facultad de exigir del responsable, la indemnización correspondiente, toda vez que en 19 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y por el contrario, la regla general, indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencia transmitible y por ende los sucesores mortis causa, reciben la herencia con íntegro su contenido patrimonial y, ya se observó́, que el derecho al resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado”10.
Finalmente, frente al perjuicio material -lucro cesante- reconocido por el a quo, se advierte que según el testimonio de la señora María Patricia Vélez Giraldo11, el señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández, para el momento de los hechos, desarrollaba actividades de reciclaje y de tejido de calzado, aunado al hecho de que se encontraba en edad productiva económica y no tenía una discapacidad física o psíquica que le impidiera ejercer una actividad lucrativa, con independencia de que el paciente estuviera inscrito y registrado en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN), por cuanto hacer parte de la población registrada no significa ni puede significar que la persona no percibe ningún tipo de ingresos económicos.
Por tal motivo, la Sala actualizará la condena (indexación) para reflejar su valor presente, para lo cual se empleará la siguiente fórmula: IPC final – (índice vigente a septiembre de 2023) RA = $VH x ---------------------------------- IPC inicial (índice vigente providencia de primera instancia) 136,11 RA = $225´183.000 x ------------------- 96,23 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente no. 12.009.
Tesis consonante con la sostenida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al respecto consultar: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 18 de octubre del 2005, rad. 14.491, MP Pedro Octavio Munar Cadena. 11 Testimonio recibido por el tribunal de primera instancia. La testigo afirmó conocer al señor Emiliano de Jesús Zuluaga Hernández y a su familia durante más de 30 años (fls. 277 y 278 cdno. 1). 20 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia RA= 318´504.189,oo 3.
Conclusión general La Sala confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por cuanto se acreditó una falla del servicio imputable a la entidad hospitalaria demandada consistente en la omisión de haber atendido con el sistema de referencia y contrarreferencia para el traslado o remisión del paciente Balmer Baquero Mieles a otro centro hospitalario donde pudiera ser intervenido quirúrgicamente de manera integral, oportuna y adecuada. 4.
Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En este caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que las partes no obraron de esa forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia de 12 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. El inciso final del numeral segundo de su parte resolutiva, en atención a la actualización de la condena queda así: “Por perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, la suma de trescientos dieciocho millones quinientos cuatro mil ciento ochenta y nueve pesos 21 Expediente No. 05001-23-31-000-2007-03206-01 (60.182) Actor: Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia (318´504.189,oo) en favor de la señora Aracelly de las Misericordias Lopera de Zuluaga”. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría de la Sección devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022