CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 25000-23-42-000-2018-00366-01 Nº Interno: 3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del precedente vinculante - sentencia de unificación de la sala plena de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018 – IBL de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Héctor José Gamba Macías, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: (i) La nulidad de la Resolución SUB 53427 del 5 de mayo de 2017, expedida por Colpensiones que negó la reliquidación de la pensión de vejez del accionante.

(ii) La nulidad de la Resolución SUB 123816 del 12 de julio de 2017, proferida por la entidad demandada, mediante la cual se rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución. (iii) La nulidad de la Resolución DIR 13095 del 14 de agosto de 2017, que revocó el numeral 1º de la parte resolutiva de la anterior resolución y confirmó en todas sus partes la Resolución SUB 53427 del 5 de mayo de 2017 Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada (i) reliquidar la pensión de vejez con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio conforme la Ley 33 de 1985;

(ii) pagar la diferencia que resulte de la reliquidación pensional ordenada en la sentencia; (iii) actualizar la sumas de dinero reconocidas producto de la reliquidación pensional; (iv) ajustar las sumas de dinero reconocidas con fundamento en el IPC; (v) reconocer y pagar los intereses moratorios; (vi) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos 2 Nº Interno:3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Colpensiones señalados en el artículo 192 del C.P.A.C.A, y;

(vii) condenar en costas y agencias de derecho a la entidad accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Héctor José Gamba laboró al servicio del Hospital Centro Oriente por más de 20 años. Mediante la Resolución No. 010828 del 13 de junio de 20031, el ISS le reconoció una pensión de vejez por valor de $1.527.776, a partir del 30 de diciembre de 2000.

El 20 de abril de 20172, la parte demandante solicitó a Colpensiones la reliquidación pensional con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Por medio de Resolución SUB 53427 de 5 de mayo de 20173, la entidad demandada negó la reliquidación pensional presentada por el actor.

Inconforme con la anterior decisión, el 20 de mayo de 2017 la parte actora interpuso recurso de apelación, que la entidad a través de Resolución No.123816 del 12 de julio de 20174, rechazó por extemporáneo. Colpensiones, mediante Resolución No. DIR 13095 del 14 de agosto de 20175, revocó el artículo 1º de la anterior resolución y confirmó en su totalidad la Resolución SUB 53427 de 5 de mayo de 2017. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos1,4,6,13,23,25,29,48,53,58, 228 y 230.

Ley 100 de 1993, inciso 2 del artículo 36. Ley 153 de 1987, artículo 8. Ley 62 de 1985. Ley 33 de 1985. Ley 100 de 1993, inciso 2 del artículo 36. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 20106 del Consejo de Estado. 1 Folios 2-4 del expediente digital- Índice 13 aplicativo SAMAI 2 Folios 5-9 del expediente digital- Ibidem 3 Folios 10-13 del expediente digital- Ibidem 4 Folios 18-22 del expediente digital- Ibidem 5 Folios 27-30 del expediente digital- Ibidem 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. 3 Nº Interno:3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Colpensiones 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, así:7 Indicó que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello, de la norma anterior solo conserva la edad, tiempo y monto (Ley 33 de 1985), de modo que el IBL aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994.

Como excepciones planteó las que denominó cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de mayo de 20218, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que el señor Héctor José Gamba Macías tiene derecho a la reliquidación pensional con el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en los últimos 5 años y 6 meses de servicio, incluyendo la asignación básica, prima técnica, gastos de representación y prima de antigüedad.

En relación con los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, indicó que “al comparar el IBC reportado por COLPENSIONES, se evidencia que no se tuvieron en cuenta la totalidad de factores salariales para realizar los correspondientes aportes pensionales, pues de haberlo hecho, el IBC sería superior y no habría arrojado la diferencia negativa de $4.547.138 que se encontró en el periodo de enero de 1999 a octubre de 2000.

Así, por ejemplo, en los meses de enero a julio de 1999 el IBC reportado por COLPENSIONES fue de $1.923.000, pero por concepto de asignación básica mensual, prima técnica, gastos de representación y prima de antigüedad percibió, en ese mismo periodo $2.268.942., faltando incluir un valor similar al de los gastos de representación y la prima de antigüedad” (sic).

Concluyó que el actor realizó cotizaciones en el periodo de liquidación que se no tuvieron en cuenta, y además se hicieron aportes inferiores a los que corresponde, lo que claramente incidió el IBL de su pensión de vejez. 4. El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que la decisión adoptada por el Tribunal en la sentencia recurrida desbordó el objeto de la demanda, en tanto que excedió “sus facultades al reliquidar la prestación pensional con parámetros por fuera de los solicitados o pedidos taxativamente en la demanda, aplicando facultades ultra y extra petita”. 7 Índice 13 aplicativo SAMAI. 8 Ibidem 4 Nº Interno:3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Colpensiones Consideró que, en virtud del principio de congruencia, es improcedente condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto de lo pretendido, conforme con lo previsto en el artículo 281 del CGP.

Indicó que la sentencia cuestionada al ordenar la reliquidación pensional del actor con el 75 % de todos los factores salariales devengados en los últimos 5 años y 6 meses de servicio con el Decreto 1158 de 1994 “se desvía de las pretensiones taxativas de la demanda que no eran otras que reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de factores salariales”.

La parte recurrente hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre la forma de calcular el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio. 6. El Ministerio Público no se pronunció. 7. Concepto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó dictar sentencia anticipada, comoquiera que en el presente proceso no quedan pruebas adicionales por practicar, al existir claridad fáctica sobre los supuestos del caso9.

Indicó que, conforme la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es improcedente ordenar la reliquidación pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio con todos los factores salariales, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron cotizaciones. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará, si el Tribunal desconoció el principio de congruencia entre lo pedido por el actor y lo decidido en la providencia, al ordenar la reliquidación pensional con fundamento en el 75% de la totalidad de factores salariales 9 Memorial electrónico radicado el 5 de noviembre de 2021 en la plataforma SAMAI. 5 Nº Interno:3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Colpensiones cotizados por el actor durante los últimos 5 años y 6 meses de servicio, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985, en consonancia con la Ley 100 de 1993.

Lo probado en el proceso El señor Héctor José Gamba Macías nació el 30 de diciembre de 1945 y adquirió el estatus pensional el 30 de diciembre de 200010. El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 010828 de 13 de junio de 200311, reconoció a favor del Héctor José Gamba Macías una pensión de vejez por valor de $1.527.776, a partir del 30 de diciembre de 2000.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. “Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 33 de 1985. el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad y un 75% como monto de la pensión”. 2.

El actor reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 3. La liquidación de la pensión de vejez obedece al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión al momento de entrar en vigencia el SGSSP. El 20 de abril de 201712, el actor solicitó a Colpensiones la reliquidación pensional con el propósito de que se le incluyera en el IBL el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Por medio de Resolución SUB 53427 de 5 de mayo de 201713, la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación pensional presentada por el accionante, al considerar que “una vez realizadas las operaciones aritméticas se pudo establecer que el valor arrojado por el sistema es MENOR al que viene percibiendo actualmente como mesada pensional, por lo tanto y en virtud del principio de favorabilidad se le mantendrá la misma.

Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación”. 10 Folio 2 expediente digital- índice 13 SAMAI 11 Folio 2-4 expediente digital- ibidem 12 Folios 5-9 del expediente digital- Ibidem 13 Folios 10-13 del expediente digital- Ibidem 6 Nº Interno:3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Colpensiones Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación que la entidad a través de Resolución No.123816 del 12 de julio de 201714, rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentado.

Colpensiones, mediante Resolución No. DIR 13095 del 14 de agosto de 201715, revocó el artículo 1º de la anterior resolución y resolvió confirmar en todas y cada una sus partes la Resolución SUB 53427 de 5 de mayo de 2017. Según certificado de 16 de marzo de 201716, expedido por el profesional especializado de Talento Humano de la Subred Integrada de Servicio de Salud Centro Oriente, el señor Héctor José Gamba Macías prestó sus servicios a la E.S.E Hospital Centro Oriente, Nivel II, desde el 6 de julio de 1979 al 24 de octubre de 2000, desempeñando el cargo de Jefe de Grupo, código 223, Grado 01, en calidad de empleado público de carrera administrativa.

Obra certificado de devengados para pensión emitido por la E.S.E Hospital Centro Oriente II y la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente17, en donde se informa que el actor en los años de 1991 a 1995, y desde enero de 1999 a octubre de 2000, devengó: asignación básica, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima técnica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones y quinquenio.

Reporte de semanas cotizadas en pensiones de 11 de mayo de 201818, expedido por Colpensiones. Según Oficio 20193300171641 de 10 de junio de 201919, expedido por la directora operativa de Talento Humano de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, expresó que la prima técnica devengada por el actor constituye factor salarial.

Caso concreto La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció al señor Héctor José Gamba Macías una pensión de vejez con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la parte demandante solicita en sede judicial que dicha prestación sea liquidada con fundamento en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

El Tribunal indicó que el actor no tiene derecho a la reliquidación con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. No obstante, 14 Folios 18-22 del expediente digital- Ibidem 15 Folios 27-30 del expediente digital- Ibidem 16 Folio 32 expediente digital 17 Folios 33,103 y 110. CD Folio 108 Archivo “GEN-REQ-IN-2017_3946261-20170502020633” Páginas 20 a 24 18 Folio 108 CD.

Archivo “GRP-SCHL-66554443332211_1223-20180511020314”. 19 Folio 109 expediente digital 7 Nº Interno:3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Colpensiones consideró que el señor Héctor José Gamba Macías sí tiene derecho a la reliquidación pensional con el 75% de los factores cotizados en los últimos 5 años y 6 meses de servicios.

Esto con fundamento en que Colpensiones no incluyó en el IBL la totalidad de factores salariales cotizados por el actor, tales como la asignación básica, gastos de representación, prima técnica y prima de antigüedad. Inconforme con esta decisión, la parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que la decisión adoptada por el Tribunal en la sentencia recurrida desbordó el objeto de la demanda, en tanto que ordenó la inclusión de factores salariales por fuera de lo solicitado en la demanda, emitiendo un fallo ultra y extra petita.

Lo que, en su criterio, desconoce el principio de congruencia, pues se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto de lo pretendido. Para resolver la censura de la accionada, se resalta que en materia pensional el juez está facultado para estudiar de forma integral el derecho pensional, sin que con ello se viole el principio de congruencia, tal como se indicó en la sentencia de 26 de octubre de 201720 así: “(…), a pesar de que en primera instancia se dispuso conceder el derecho deprecado con adopción de fundamentos normativos diferentes a los expuestos en el libelo, como lo fueron las Leyes 33 y 62 de 1985, tal decisión, a juicio de esta Corporación, fue producto del razonamiento juicioso y ponderado de la situación laboral de la demandante, al concluir que era acreedora del derecho pensional (pretensión esbozada) por los tipos de vinculación que ostentó como servidora pública (hechos plasmados) y por el análisis de los argumentos de defensa relacionados por la entidad demandada (excepciones), de tal manera que puede afirmarse en forma clara que la providencia recurrida se profirió de acuerdo con los argumentos, de hecho y de derecho, expuestos judicialmente, sin que se observe o deduzca algún tipo de pronunciamiento por fuera o más allá de lo solicitado en la demanda (extra o ultra petita) (…)”.

Asimismo, la mencionada providencia indicó que “el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión”.

Visto lo anterior, se advierte que el señor Héctor José Gamba Macías es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, conforme con lo previsto en la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho que no es discutido por la parte recurrente. 20 Sentencia del 26 de octubre de 2017.

MP. César Palomino Cortés. Radicado 25000-23-42-000-2014-01139- 01(2458-15). 8 Nº Interno:3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Colpensiones Ahora bien, el objeto del litigio formulado por el actor está encaminado a solicitar la reliquidación pensional con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio conforme con la Ley 33 de 1985.

El Tribunal consideró que el demandante no tiene derecho a la reliquidación con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. Sin embargo, indicó sí es procedente la reliquidación pensional con el 75% de los factores cotizados en los últimos 5 años y 6 meses de servicios, en tanto Colpensiones no incluyó en el IBL la totalidad de factores salariales cotizados por el actor, tales como la asignación básica, gastos de representación, prima técnica y prima de antigüedad.

Ciertamente, la Sala considera que si bien la pretensión formulada por el actor relativa a la reliquidación pensional con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio fue negada por el Tribunal, lo cierto es que dicha Corporación advirtió una inconsistencia en la liquidación del IBL del jubilado con la apreciación de las pruebas aportadas al expediente; de allí que, en virtud de los principios de la tutela judicial efectiva y pro homine en materia pensional, analizó de manera integral las pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación del IBL del accionante con los factores y el periodo de liquidación aplicables al caso particular, sin que tal circunstancia implique per se una transgresión del principio de congruencia y a un pronunciamiento extra y ultra petita, máxime cuando los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de Colpensiones fueron garantizados en el transcurso de las actuaciones administrativa y judicial.

En efecto, la Sala concluye que, contrario a lo expuesto por la parte recurrente, de un análisis del objeto de la demanda y de las razones expuestas en la sentencia recurrida existe congruencia entre lo pedido y decidido, en tanto que el análisis efectuado por el a quo obedeció a un estudio juicio y ponderado en la apreciación de las pruebas aportadas al expediente con el propósito de estudiar la legalidad de los actos administrativos censurados dentro de los cargos de nulidad propuestos por el actor.

De modo que, el análisis efectuado por el a quo se circunscribió a los elementos normativos y jurisprudenciales sobre los que se sustentó la decisión de la administración y que, a consideración de la parte accionante, resultan lesivos. Agotados los puntos de inconformidad alegados por la parte recurrente, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar 9 Nº Interno:3332-2021 Demandante: Héctor José Gamba Macías Demandado: Colpensiones temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se reconoce personería a la abogada Yeliseth Carreño Quintero, para actuar como apoderada sustituta de la entidad demandada, de conformidad con el memorial visible a índice 14 SAMAI.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA