CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 81001-23-33-000-2013-00108-01 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de jubilación docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Pedro Elías Vera Bohórquez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución núm. 1424 del 22 de abril de 2013, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente.

A su vez, solicitó que, de conformidad con la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, se declare que el tiempo que laboró al servicio del departamento de Arauca, desde el 2 de mayo de 1989 a 23 de noviembre de 1994, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes, sea contabilizado para completar los veinte años de trabajo 2 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio exigidos por la Ley 33 de 1985 para la adquisición de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado (i) reconocer y pagar una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 9 de septiembre de 2009, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus;

(ii) pagar todas las mesadas pensionales dejadas de recibir desde la fecha de constitución del derecho; las primas de la Ley 100 de 1993 y los incrementos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; (iii) dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y (iv) pagar los intereses moratorios generados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Adicionalmente, solicitó condenar en costas al demandado.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: El señor Pedró Elías Vera Bohórquez se desempeña como docente oficial al servicio del departamento de Arauca, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 9 de septiembre de 2009 cumplió 55 años de edad. Se ha desempeñado como docente oficial por espacio de 20 años así: ACTO DE VINCULACIÓN DESDE HASTA DÍAS Contrato de soluciones educativas, departamento de Arauca Mayo 2/89 Noviembre 23/94 2001 Decreto 674 de 1994 mediante vinculación legal y reglamentaria Noviembre 24/94 Mayo 3/08 5199 Total:7200 Manifestó que según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el demandante adquirió el estatus pensional el 9 de septiembre de 2009, fecha en la que 1 Folios 2 a 10. 3 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cumplió la edad requerida, en tanto ya había completado el tiempo de servicios como docente.

Sostuvo que la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin tener en cuenta el tiempo de servicio prestado por el docente bajo la modalidad de soluciones educativas o contratos de prestación de servicios. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243.

De la Ley 6 de 1945, artículo 17. De la Ley 33 de 1985, artículo 1. De la Ley 43 de 1945, artículos 11 y 12. De la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal a). Del Decreto 1950 de 1973, artículo 7 Del Decreto 2277 de 1979, artículos 1, 2 y artículo 36, literal f). En el concepto de la violación la parte demandante manifestó que las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios, no puede imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores, en tal virtud, no pueden desconocerse sus derechos a la seguridad social.

Así, basta con cumplir el tiempo de servicios con los elementos propios de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional. 2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el actor no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley para el reconocimiento de una pensión de jubilación2.

Como excepción de fondo planteó inepta demanda. 2 Folios 125 a 131 4 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio El departamento de Arauca se opuso a las pretensiones de la demanda en tanto el señor Pedro Elías Vera Bohórquez no cumple con los requisitos de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, pues cuando cumplió los 55 años, solo contaba con catorce años, nueve meses y dieciséis días de servicio3.

Argumentó que no se encuentra plenamente demostrado en los contratos de prestación de servicios la relación jurídica entre el departamento de Arauca y el demandante, toda vez que las certificaciones que se aportan como prueba se expidieron con base en una certificación previamente expedida por el secretario de educación del municipio de Arauquita, motivo por el cual la relación contractual existió con dicho municipio y no con el departamento de Arauca.

Aunado a lo anterior, manifestó que no se puede presumir la existencia de una relación laboral que nunca ha existido y que no ha sido declarada o reconocida de manera judicial, extrajudicial o administrativa. Sostuvo que era necesario llevar a cabo la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para reclamar el tiempo de vinculación por soluciones educativas, toda vez que ser alega la existencia de una presunta relación laboral.

Como excepciones de fondo planteó: la legalidad de los actos impugnados, el cobro de lo no debido, inepta demanda, inexistencia de la relación contractual entre el demandante y el demandado, inexistencia del negocio jurídico y falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. Audiencia inicial En la diligencia de audiencia inicial celebrada el 17 de julio de 2014 (i) se realizó el saneamiento del proceso, (ii) se resolvieron negativamente las 3 Folios 54 a 76. 5 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio excepciones previas formuladas por el departamento de Arauca y por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y (iii) se fijó el litigio. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 12 de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, bajo las siguientes consideraciones4: Sostuvo que, en el caso concreto, es posible concluir que las labores desarrolladas por el demandante como contratista eran las mismas que las de los docentes de planta y que, en efecto, se configuran los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio.

No obstante lo anterior, señaló que el actor no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, esto es, el 01 de abril de 1994, solo reunía aproximadamente cinco años de servicio y tenía menos de 40 años de edad. Por lo tanto, llegó a la conclusión que no le es aplicable la legislación anterior en materia pensional, es decir, no adquiere su derecho al reconocimiento de la pensión con 55 años de edad y 20 años de servicio.

Manifestó que, si bien, al momento en que el demandante solicitó la pensión cumplía con los requisitos para su reconocimiento bajo la Ley 33 de 1985, incluído el tiempo proveniente de los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que la norma aplicable al actor no es la referida Ley 33, sino la Ley 100 de 1993. Así las cosas, señaló que acorde con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, el actor debe acreditar, entre otros, el requisito de edad que ha sido aumentado a 62 años para los hombres, requisito con el que no cumple, pues a la fecha de expedición de la sentencia tiene 59 años.

En virtud de lo 4 Folios 202 a 224 6 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio anterior, consideró que no es posible declarar la nulidad del acto administrativo demandado. A su vez, instó a la parte demandada a que en el futuro, cuando el demandante reúna los requisitos y presente la debida reclamación de su pensión de jubilación, le sea tenido en cuenta, dentro del cómputo general, el tiempo mediante el cual laboró a través de contratos de prestación de servicios, toda vez que estos escondían una verdadera relación laboral. 5.

El recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia del 12 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, para que, en su lugar, se acceda de manera integral a las pretensiones de la demanda5. Precisó que los docentes tienen un régimen de excepción en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, no le es aplicable el régimen de transición de la referida Ley 100 endilgado por Tribunal, sino el consagrado en la Ley 91 de 1989 ya que su vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Reiteró que los contratos de soluciones educativas que suscribió deben tenerse en cuenta como tiempo de servicio computable para efectos pensionales. 6. Alegatos de conclusión El departamento de Arauca solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que el periodo laborado a través de contratos de prestación de servicios no es acumulable para efectos pensionales en tanto su reconocimiento debe derivarse de una declaratoria judicial o administrativa6. 5 Folios 233 a 239. 6 Folios 265 a 271. 7 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Reiteró que la certificación expedida por el secretario de educación del municipio de Arauquita fue reproducida literalmente por la oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Arauca, la cual no puede ser considerada vinculante en tanto no es el resultado de una declaración judicial, y en esa medida, los efectos de esa certificación irregular no se deben extender al departamento de Arauca.

Las demás partes guardaron silencio. 7. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, solicitó revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones y se declare la nulidad del acto acusado con el fin de que se reconozca la pensión de jubilación del demandante a partir del 9 de septiembre de 20097.

Precisó que la vinculación del demandante es anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo cual, le es aplicable el régimen de los docentes oficiales anterior, lo que implica que en materia pensional se encuentra cobijado por la Ley 91 de 1989, en virtud de la exclusión que estableció el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el demandante tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 9 de septiembre de 2009, cuyo pago se deberá condicionar a que demuestre su retiro definitivo del servicio, en tanto las pruebas allegadas al proceso no acreditan que ello haya ocurrido.

En cuanto al tiempo que el demandante laboró por medio de contratos de prestación de servicios, manifestó que dicha vinculación no obsta para desconocer la obligación de la entidad beneficiada de asumir el pago de los 7 Folios 272 a 276. 8 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio aportes para pensión. En ese sentido, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene derecho a repetir en contra de las entidades que intervinieron, a prorrata, por el tiempo que hubiere aportado de conformidad con el artículo 2 de la Ley 33 de 1985.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará: (i) El régimen pensional aplicable al docente Pedro Elías Vera Bohórquez y (ii) el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación docente. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco jurisprudencial del régimen pensional de docentes oficiales; 2.2.

Marco jurisprudencial del reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos de la pensión ordinaria de jubilación; 2.3 Hechos probados; y 2.4. Solución al caso concreto. 2.1 Régimen pensional de docentes oficiales Mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 20198, con ponencia de este Despacho, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 8 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 9 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 10 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.2. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 11 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 20169, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales". 2.3.

Hechos probados 9 Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a). Edad del demandante: El señor Pedro Elías Vera Bohórquez nació el 9 de septiembre de 1954, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 9 de septiembre de 200910. b).

Vinculación laboral y tiempo de servicios: El 26 de noviembre de 2012 la coordinadora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Arauca certificó que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez prestó sus servicios al Magisterio por la modalidad de solución educativa departamental11: Tipo de vinculación Tiempo de vinculación Contrato de prestación de servicios 02 de mayo a 30 de noviembre de 1989 Contrato de prestación de servicios 18 de enero a 30 de noviembre de 1990 Contrato de prestación de servicios 01 de enero a 31 de diciembre de 1991 Contrato de prestación de servicios 01 de enero a 31 de diciembre de 1992 Contrato de prestación de servicios 01 de enero a 31 de diciembre de 1993 Contrato de prestación de servicios 02 enero a 24 de noviembre de 1994 Por otra parte, de acuerdo con la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral expedido el 13 de septiembre de 2013 (fecha para la que se encontraba activo) por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante presenta las siguientes vinculaciones (ff. 17-18): NOVEDADES TIPO DE A.A. Nro. de A.A. FECHA DESDE 1 Tipo de novedad Ing. y Reing.

Decreto 674 05/12/1994 24/11/1994 Plantel Educativo Col. Dptal José María Carbonell 10 Registro civil y cédula de ciudadanía visibles en folios 14 y 15. 11 Folios 29 y 92. 13 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Municipio Arauquita (Ara) 2 Tipo de novedad Asig. de funciones Resolución 261 26/06/2003 26/06/2003 Plantel Educativo Col.

Dptal José María Carbonell Municipio Arauquita (Ara) 3 Tipo de novedad Encargo Resolución 275 08/04/2005 11/04/2005 Plantel Educativo Col. Dptal José María Carbonell Municipio Arauquita (Ara) c) Factores salariales: En el certificado expedido el 30 de septiembre de 2013 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante a folios 19 y 20 del expediente, aparece que el demandante se encuentra activo y que entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008 devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, asignación adicional coordinador 20%, auxilio de movilización, prima de navidad y prima de vacaciones; entre el 1° de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2009 devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, asignación adicional coordinador 20%, auxilio de movilización, prima de navidad y prima de vacaciones12. d) Se encuentra acreditado que el 11 de febrero de 2013 el señor Pedro Elías Vera Bohórquez solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Arauca el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber laborado como docente por más de 20 años y tener 55 años de edad13. 12 Folios 19 y 20. 13 Folios 21 a 26 (Fecha de radicación visible en el acto administrativo demandado a folio 12). 14 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Reconocimiento pensional e) Mediante Resolución núm. 472 del 12 de febrero de 2015, la Secretaría de Educación del departamento de Arauca reconoció a favor del señor Pedro Elías Vera Bohórquez una pensión de jubilación docente por la suma de $2.553.478, por el tiempo de servicio laborado al departamento de Arauca desde el 24 de noviembre de 1994 hasta el 23 de noviembre de 2014, a partir del 24 de noviembre de 201414. 2.4.

Solución al caso concreto (i) Del régimen pensional aplicable al señor Pedro Elías Vera Bohórquez El Tribunal Administrativo de Arauca consideró que al señor Pedro Elías Vera Bohórquez le era aplicable integralmente la Ley 100 de 1993, en consideración a que no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de ese mismo cuerpo normativo.

En virtud de lo anterior, concluyó que el demandante no contaba, de acuerdo con la norma referida, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Cuestiona el apelante de manera puntual que el Tribunal incurrió en error, en consideración a que el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el previsto en la Ley 91 de 1989.

Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 201915, expuso el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del 14 Memorial electrónico radicado en la plataforma SAMAI el 28 de enero de 2021, en respuesta al auto de pruebas emitido por el ponente el 24 de noviembre de 2020. 15 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 15 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Esta sentencia expuso que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente; las reglas que se fijaron fueron las siguientes: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. En el sub lite el señor Pedro Elías Vera Bohórquez acredita tener la calidad de docente desde el 24 de noviembre de 1994, nombrado mediante el Decreto 674 del 5 de diciembre del mismo año, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, según la Ley 91 de 1989 goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, de acuerdo con el régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y la sentencia de 25 de abril de 2019, citada ut supra, el demandante debe acreditar: a. 55 años de edad b. 20 años de tiempo de servicio 16 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio c. Tasa de remplazo: 75% (ii) El cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. En el caso concreto, se encuentra demostrado que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez nació el 9 de septiembre de 1954, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 9 de septiembre de 2009, probando con ello el requisito de la edad para efectos pensionales.

En cuanto al tiempo de servicio, se tiene que, si bien al presentarse la demanda el demandante no contaba con 20 años de servicios, y por este hecho estaba pidiendo que se tuviera en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, lo cierto es que durante el proceso alcanzó los 20 años de servicios y como resultado la Secretaría de Educación del departamento de Arauca, en la Resolución núm. 472 del 12 de febrero de 2015 le reconoció una pensión de jubilación docente por el tiempo de servicio laborado al departamento de Arauca desde el 24 de noviembre de 1994 hasta el 23 de noviembre de 2014, a partir del 24 de noviembre de 2014.

Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y 17 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos estan obligados16.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente17: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas 16 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00012- 02 (4163-2014). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio complementarias.

Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales. En síntesis, debe resaltarse que el accionante en la actualidad supera los 20 años de servicios docentes y le fue reconocida una pensión de jubilación docente mediante Resolución núm. 472 del 12 de febrero de 2015.

En tal virtud, y como quiera que ya tiene derecho a la pensión, mal puede considerarse el tiempo no cotizado para efecto del reconocimiento, pues lo cierto es que las cotizaciones efectivamente realizadas ya dieron lugar al reconocimiento pensional, por lo cual pierde objeto el proceso. Condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Pedro Elías Vera Bohórquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, excepto el numeral cuarto, que se revoca en cuanto condenó 19 Nº Interno: 4784-2014 Demandante: Pedro Elías Vera Bohórquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en costas a la parte demandante.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Se reconoce personería a la abogada Fernanda Adriana Ávila Pérez, identificada con cédula 52.701.241 y tarjeta profesional 136.797 del Consejo Superior de la Judicatura para que represente al departamento de Arauca en atención al poder conferido visible en el folio 259 del expediente.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) SALVAMENTO DE VOTO