05001233300020190182301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2019-01823-01 (1042-2023) Demandante: Juan Miguel Rivas Gómez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Temas: Reliquidación pensión de jubilación de docente vinculado legal y reglamentariamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, compatibilidad entre pensión y salario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Miguel Rivas Gómez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 201850097723 del 19 de diciembre de 2018 (nulidad parcial), emitida por el secretario de Educación del municipio de Medellín, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Juan Miguel Rivas Gómez, en cuantía de $ 4.361.412, efectiva a partir de la fecha en que se acreditara el retiro definitivo del servicio emitida; y ii) 201950053501 del 4 de junio de 2019, proferida por la ugpp a través de la cual se desató el recurso de reposición contra la anterior resolución, confirmando su contenido.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante fomag, a lo siguiente: i) reconocer el derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario devengado por el actor, en calidad de docente del municipio de Medellín, desde la adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, el 6 de agosto de 2018 hasta la fecha en que se desvincule del servicio; ii) pagar los valores de las mesadas pensionales adeudadas desde la fecha de adquisición del derecho debidamente indexados y con los incrementos anuales ordenados por la ley; y iii) pagar los intereses moratorios causados sobre las mesadas atrasadas desde la fecha de consolidación del derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 6 de agosto de 1963, nació el señor Juan Miguel Rivas Gómez. ii) Desde el 24 de marzo de 1995, el señor Rivas Gómez ha laborado como docente del orden municipal, en la ciudad de Medellín, vínculo que, a la fecha de presentación de la demanda, continua vigente. iii) El 6 de agosto de 2018, el actor adquirió el estatus jurídico de pensionado, en los términos de la Ley 33 de 1985. iv) El 19 de diciembre de 2018, mediante la Resolución 201850097723 se reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante en cuantía de $ 4.361.412, condicionada al retiro del servicio.

Para tal efecto, se tuvo en cuenta una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de los factores devengados en el último año de servicio. v) El actor, en calidad de docente del municipio de Medellín, ha percibido salarios y prestaciones sociales legales y extralegales entre el 6 de agosto de 2018, fecha en la que adquirió el estatus jurídico de pensionado hasta la fecha de la presentación de la demanda; sin embargo, no ha recibido en forma concomitante el pago de la pensión de jubilación a la que tiene derecho. vi) El 17 de enero de 2019, el señor Rivas Gómez interpuso recurso de reposición contra la Resolución 201850097723 de 2018, con el fin de que se reconociera la compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario desde la fecha de consolidación del derecho. vii) El 4 de junio de 2019, el secretario de educación del municipio de Medellín expidió la Resolución 201950053501, por medio de la cual desató el recurso referido en el anterior numeral, en el sentido de confirmar el contenido de la Resolución 201850097723 de 2018. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 25, 48, 53 y 128 de la Constitución Política; 1.° de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 19 de la Ley 4 de 1992; 279 de la Ley 100 de 1993; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 81 de la Ley 812 de 2003; 5 del Decreto 224 de 1972; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; y el Decreto 196 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El contenido de los actos acusados está afectado por falsa motivación y de desviación de poder, comoquiera que se fundamentan en una situación jurídica que no es sustentable legalmente dando a las normas jurídicas un alcance que no tienen, pues omitieron que desde la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional existe compatibilidad del salario y el pago de la pensión de jubilación. Igualmente, se advierte que se configura «un desajuste entre el fin querido por la ley y el fin del acto; en conclusión, existe desviación de las atribuciones propias del que los profiere». ii) El Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Antioquia han señalado que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de acceder a una pensión de jubilación y seguir percibiendo salario, en concordancia con las Leyes 4 de 1992 y 115 de 1994 y los artículos 6 de la Ley 60 de 1992 y 279 de la Ley 100 de 1993. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) El régimen jurídico aplicable al actor corresponde al de los docentes vinculados en el nivel municipal con recursos propios de Medellín, luego es dable concluir que debe observarse el artículo 8 de la Ley 71 de 1988. ii) «La prerrogativa de compatibilidad de la pensión y el salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal». iii) Los argumentos del actor carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, detrimento patrimonial del Estado, buena fe y la genérica. 1.2.2 El municipio de Medellín, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) La Secretaría de Educación del municipio de Medellín expidió la Resolución 201950053501 del 4 de junio de 2019, a través de la cual no repuso la resolución inicial de reconocimiento pensional, indicándose que el municipio al negar la posibilidad de doble asignación se ajustaba a las disposiciones legales y constitucionales e hizo alusión a la Ley 4 de 1992.

Igualmente, el condicionamiento del pago de la mesada pensional hasta la acreditación del retiro definitivo del servicio docente, se encuentra acorde con las diferentes normas que regulan el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo son las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994 y el Decreto 196 de 1995 y demás normas concordantes. ii) En consideración a que el demandante es un docente territorial financiado con recursos propios, además que fue vinculado a la planta de cargos del municipio de Medellín, se puede concluir que el régimen prestacional aplicable no le permitía obtener el pago de la mesada pensional sin el retiro definitivo del servicio, considerando que fue nombrado por la entidad territorial del referido municipio sin el requisito previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 y con cargo a sus propios recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989. iii) Los argumentos del actor carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, caducidad y la genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) En el expediente está acreditado que el demandante empezó a laborar al servicio del municipio de Medellín el 24 de marzo de 1995, momento para el cual no se encontraba vigente la Ley 812 de 2003, de manera que en materia pensional se le aplica lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dispone que los vinculados a partir del 1° de enero de 1990 tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para la época era la Ley 33 de 1985.

Por su parte, se demostró que el 6 de agosto de 2018 adquirió el estatus jurídico de pensionado. ii) El Consejo de Estado ha sostenido que el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes vinculados al servicio público desde antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, esto, teniendo en cuenta que el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de Ley 4a de 1992 no restringe dicha compatibilidad. iii) La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín está llamada a prosperar, porque los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes nacionalizados y nacionales tramiten el reconocimiento y pago de su pensión, la cual, por ley, se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues, si bien estos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de pensión de los mencionados docentes y posteriormente, con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del citado fondo, los suscriben en representación de dicho fondo por mandato de la ley. iv) Respecto de los intereses moratorios por el pago tardío de la mesada pensional solicitado en la demanda, se advierte que en el presente asunto no se puede hablar de mora en el pago de las mesadas, pues si bien la Resolución 201850097723 del 19 de diciembre de 2018, reconoció la pensión al demandante, el pago se encontraba supeditado al retiro del servicio, es decir que aún no se había incluido en nómina y en ese sentido, la entidad no incurrió en moras en el pago de las mesadas, haciendo necesario negar dicha pretensión. v) En el presente caso la exigibilidad del derecho pensional surgió el 6 de agosto de 2018 y el actor elevó petición de reconocimiento pensional el 8 de octubre de 2018, dando lugar a la interrupción del fenómeno jurídico de la prescripción por un lapso de tres años y como aquel acudió a la jurisdicción el 19 de julio de 2021, resulta forzoso concluir que no se presentó el fenómeno extintivo de la prescripción trienal de mesadas pensionales. vi) Por lo expuesto, se impone declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.

A título de restablecimiento del derecho, se condenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al señor Juan Miguel Rivas Gómez la pensión de jubilación a partir del 7 de agosto de 2018, día siguiente a la fecha de adquisición del estatus de pensionado, previa deducción de los valores correspondientes para la seguridad social.

Las sumas adeudadas serán actualizadas. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: i) Conforme con el artículo 61 del cgp es imperioso vincular a la Secretaría de Educación municipal de Medellín como litisconsorcio necesario por pasiva, porque fue la entidad que negó al actor el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con la pensión de jubilación. En consecuencia, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio está en imposibilidad material de cumplir la orden impartida por el a quo. ii) Los docentes a partir de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005, sólo se diferencian del régimen ordinario laboral en temas taxativamente expuestos, en los cuales no cabe la doble asignación proveniente de recursos del patrimonio público, patrimonio que es deber del juez administrativo proteger. iii) Ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, ni la Ley 115 de 1994, habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo.

La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la «pensión gracia» y del sueldo, aspecto que tiene sentido tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, toda vez que la pensión gracia es una dádiva del Gobierno nacional. iv) La Ley 344 de 1996 no mantuvo la vigencia de lo estatuido por el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 como tampoco lo ha hecho ninguna otra norma de las muchas que posteriormente se han expedido y que al unísono han reiterado que es incompatible el disfrute de la pensión y del sueldo, lo cual es coherente con la situación de desempleo que afecta a economías estructuralmente deficitarias como la nuestra. v) La sentencia de primera instancia pasa por alto que el Decreto 224 de 1972 nunca cobijó a los docentes territoriales, sino que únicamente a los docentes de carácter nacional. 1.5.

Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia Las partes y el ministerio público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 4 de mayo de 2023, se les informó que contaban con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia y hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para sentencia, respectivamente. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, i) i) si el señor Juan Miguel Rivas Gómez tiene derecho a percibir la pensión de jubilación sin condicionamiento al retiro del servicio como docente oficial; y ii) si es necesario vincular a la Secretaría de Educación municipal de Medellín como litisconsorcio necesario por pasiva. 2.2.

Marco normativo Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 6 de agosto de 1963, nació el señor Juan Miguel Rivas Gómez. El 13 de febrero de 1995, el municipio de Medellín expidió el Decreto 188, a través del cual nombró para «desempeñar el cargo de maestro T.C. en el Departamento de Nuclearización Educativa y Cultural», entre otros, al señor Rivas Gómez.

El 19 de diciembre de 2018, el secretario de Educación del municipio de Medellín expidió la Resolución 201850097723, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Juan Miguel Rivas Gómez, en cuantía de $ 4.361.412, efectiva a partir de la fecha en que se acreditara el retiro definitivo del servicio, en los siguientes términos: […] 5.

Que según registro civil de nacimiento, se establece que el docente nación el día 06-ago-1963 y cuenta con cincuenta y cinco (55) años de edad. 6. Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio allegados con la petición, se establece que el educador ha venido prestando sus servicios así: 7. Que la fecha de status (sic) 06-ago-2018. […] 9.

Que los factores salariales a tener en cuenta para esta liquidación son los devengados por la (sic) docente en el Escalafón grado 14, según resolución Nro. 08154 del 10 de junio de 2011, los cuales fueron debidamente certificados por la entidad nominadora así: Así mismo, el acto referido señaló para la liquidación de la prestación se tomó una tasa de reemplazo del 75 % del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio a la fecha que adquirió el estatus jurídico pensional, conforme las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.

El 17 de enero de 2019, el señor Rivas Gómez interpuso recurso de reposición contra la Resolución 201850097723 de 2018, con el fin de obtener su revocatoria parcial y, en su lugar, se ordenara el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación en compatibilidad con el salario devengado, a partir de la fecha de adquisición del estatus de pensionado conforme las disposiciones de la Ley 33 de 1985, sin la exigencia del retiro definitivo del cargo y teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, «incluida la prima de servicio».

Finalmente, solicitó el pago de intereses moratorios sobre las mesadas pensionales atrasadas desde la referida fecha. El 4 de junio de 2019, el secretario de Educación del municipio de Medellín emitió la Resolución 201950053501, a través de la cual desató el recurso de reposición descrito líneas atrás, en el sentido de confirmar el contenido de la Resolución 201850097723 de 2018.

Dicha decisión tuvo fundamento en que el ingreso en nómina de pensionados a partir de la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional no era aplicable para los «docentes vinculados como territoriales de carácter municipal financiados con recursos propios del Municipio de Medellín, conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de estas particulares formas de vinculación al servicio docente». 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala En el presente asunto no está en discusión el régimen jurídico pensional aplicable al demandante, comoquiera que las partes no lo reprochan; por el contrario, en sede administrativa, a través del acto administrativo de reconocimiento pensional, se determinó que la prestación se liquidó en los términos de la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto de reproche de la entidad apelante, la Sala confirmará la decisión del a quo que accedió al pago de la pensión de jubilación del demandante sin condicionamiento al retiro del servicio. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: La Constitución Política de 1886 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador.

Textualmente, el artículo 64 dispuso lo siguiente: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. Posteriormente, el Decreto Ley 1317 de 1960, reiteró la mentada prohibición; no sin antes establecer algunas excepciones de la siguiente manera: Artículo 1º.

Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

En cuanto al ejercicio de la docencia, como una de las excepciones aludidas, el Decreto 224 de 1972 dispuso en el artículo 5º, lo siguiente: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.

Por su parte, el Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, entre otras cosas, prorrogó la excepción en los mismos términos referidos, como se ilustra a continuación: Artículo 32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del erario, en los siguientes términos: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público hace referencia i) al desempeño de dos empleos de forma simultánea y/o ii) a recibir más de una asignación del tesoro público.

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha indicado que el contenido del precepto ejusdem, al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debe entenderse de manera irrestricta. En ese entendido, el artículo 128 Superior tuvo que ser desarrollado por la Ley 4.ª de 1992, que respecto de las mentadas restricciones dispuso lo siguiente: Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, ello con base en los siguientes planteamientos: Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

Advierte la Sala que la excepción a la prohibición en comento también fue planteada por el legislador en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279, inciso 2°, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes de la siguiente forma: Artículo 279.

Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

En ese orden, para la Sala reviste suficiente claridad el hecho de que el goce de la pensión de vejez de los educadores vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del demandante, no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Dicho de otra manera, legalmente les está permitido a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario, simultáneamente.

Al respecto, en sentencia del 14 de agosto de 2009, esta Corporación expresó lo siguiente: Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. [Resalta la Sala].

Vale la pena recordar que la única disposición legal que de forma textual estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de vejez fue el Decreto 1278 de 2002, por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente, que estableció lo siguiente: Artículo 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares No obstante, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1157 de 2003, declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: […] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.

Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.

La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible.

Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, denota que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública.

En armonía con todo lo expuesto, deben tenerse en cuenta, además, los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a su fecha de vinculación al magisterio oficial debido a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues la determinación de tal punto es esencial en el sub judice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular del demandante es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia del derecho pensional, así como los elementos que podrían constituirlo.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. De suerte que, el personal docente vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto en el artículo 279 ibidem, situación que ha permanecido en el tiempo desde la promulgación del Decreto 224 de 1972, inclusive; en ese orden, aquellos pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir, además, su mesada pensional.

Así las cosas, descendiendo al caso particular, el señor Juan Miguel Rivas Gómez tiene la posibilidad legal de continuar en ejercicio de la plaza como maestro estatal, y al mismo tiempo percibir una pensión de jubilación, toda vez que dicha atribución se deriva directamente de lo preceptuado en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 19 de la Ley 4ª de 1992, y 279 inciso 2° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan el anterior supuesto al menos hasta la edad de retiro forzoso, como excepción a la regla plasmada en el artículo 128 de la Constitución Política.

En suma, la pensión de jubilación del demandante no debe estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio de aquel, sino que debe hacerse efectiva sin restricción alguna desde la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, el 6 de agosto de 2018, tal como lo determinó el a quo, momento en el que cumplió los 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, bajo el entendido de que ya tenía acumulados los 20 años de servicio público y que se vinculó al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (concretamente en 1995).

Finalmente, la entidad recurrente manifiesta que es necesario vincular a la Secretaría de Educación municipal de Medellín como litisconsorcio necesario por pasiva, porque fue la entidad que negó al actor el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario. Pues bien, la Sala halla la razón al a quo al declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín, comoquiera que la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión a favor del actor.

Aunado a lo anterior, se destaca que esta corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, únicamente es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, indican: Artículo 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]. La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de 1989, así como el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal y económica.

Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Por su parte, respecto del manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Textualmente, señaló: Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]. Con posterioridad, el presidente de la República mediante Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990, en sus artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la siguiente manera: Artículo 5º Recepción de solicitudes.

Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Resaltado fuera del texto original). Sobre el asunto, esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021, sostuvo: […] Por lo tanto, puede afirmarse que en los actos administrativos en los que se reconocen prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es a la fiduciaria que lo administra a la que le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución. Lo expuesto en virtud de los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal, tal como se reitera en la línea de interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Este postulado se sintetiza en que las consecuencias económicas que se derivan de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración funcional radicada en los entes certificados, se consolidan única y exclusivamente bajo la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM. Como sustento de lo afirmado, es destacable el hecho de que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, (el cual fue derogado por la Ley 1955 de 2019, y posteriormente modificado por el artículo 57 ejusdem), señala que las pensiones de los docentes oficiales serán reconocidas y pagadas por el aludido fondo mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien la administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente.

Empero, a pesar de la referida conjugación de intervinientes en el íter administrativo descrito, resulta imperioso precisar que ello no despoja a la mentada entidad de previsión de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los educadores estatales, aun ante la suscripción de encargos fiduciarios para la administración y pago material de tales prestaciones, pues ello es constitutivo de una situación externa que determina un procedimiento para materializar un derecho, pero no desplaza las obligaciones impuestas legalmente a una autoridad para garantizarlo.

Por lo expuesto, es posible asentir que frente a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en efecto existe una legitimación material en la causa por pasiva que la conmina, no solo a estar vinculada al presente proceso, sino a responder por el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho la demandante al estar dicha obligación dentro de su competencia y rango de funciones constitucional y legalmente previstas.

A contrario sensu, tal como lo esgrimió el Departamento de Arauca en su recurso de apelación, este no es responsable ni se encuentra legitimado para asumir la carga económica de la referida prestación, así como tampoco para concurrir parcialmente en ella, debido a que su actuar de trámite en la actuación administrativa no lo sujeta a lo decidido y menos a sus efectos cuando ello normativamente está asignado al FNPSM en virtud de su naturaleza jurídica.

Por lo expuesto, el recurso de apelación impetrado por la entidad demandada no tiene vocación de prosperidad. 3. De la condena en costas El artículo 188 del cpaca establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del cpaca, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del cpaca para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor Juan Miguel Rivas Gómez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin condicionar su goce a la demostración del retiro definitivo del servicio docente.

En ese orden se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el7 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Juan Miguel Rivas Gómez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.