CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2016-00236-00 N.º interno: 1407-2016 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión de vejez del actor con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio.
En efecto, revocó el fallo del 31 de enero de 2013, dictado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Leoncio Moreno (q.e.p.d) contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Leoncio Moreno (q.e.p.d) presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición de 19 de abril de 2011, mediante el cual se negó la reliquidación de una pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como asignación básica, horas extras, bonificación por servicios, recargo nocturno, sobresueldo, primas de 2 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo navidad, de vacaciones “y demás que resulten probados dentro del proceso”, conforme lo previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.
Con fundamento en la demanda se sostuvo que el actor nació el 13 de enero de 1960 y prestó sus servicios como dragoneante del INPEC del 31 de mayo de 1982 al 31 de diciembre de 2009. Indicó que la extinta Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 09706 de 6 de marzo de 2008, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del actor por valor de $536.295, con el 75% de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio (1997-2007), a partir del 1 de julio de 2007 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
El 19 de abril de 2011, el señor Leonicio Moreno (q.e.p.d) solicitó a la entidad demandada la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme lo previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978. La autoridad administrativa guardó silencio frente a la referida petición1. 2.
La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 20132, negó las pretensiones de la demanda. Señaló que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no acreditó tener más de 40 años de edad o 15 años de servicio, razón por la que es improcedente liquidar la pensión de vejez del actor con el régimen pensional anterior. 3.
Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La parte actora presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que los funcionarios del INPEC se rigen por el régimen especial del 1 Vale la pena aclarar que en el expediente está acreditado que la entidad demandada, mediante Resolución UGM 048328 de 30 de mayo de 2012, ordenó la reliquidación de una pensión de vejez por valor de $1280.686, con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio (2009), a partir del 1 de enero de 2010. 2 Folios 153-168 3 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, de allí que es improcedente aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.
Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de octubre de 20143 decidió revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar: (i) declarar la nulidad del acto administrativo acusado; (ii) condenar a la entidad accionada a reliquidar la pensión de vejez del actor con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, a saber, asignación básica, subsidios de transporte y de alimentación, prima de riesgo y las doceavas partes de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad.
Indicó que el señor Leoncio Moreno tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% de la totalidad factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. 5. El recurso extraordinario de revisión4 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.5 Solicitó se infirme la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 15 de octubre de 2014, que revocó la providencia de 31 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Primero del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las prietensiones de la demanda en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Leoncio Moreno (q.e.p.d) contra la UGPP.
En su lugar, pidió que se declare que no le 3 Folios 156-178 4 Folios 201-214 5 Folios 1-6 4 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo asiste el derecho a la señora Carmen Moreno Tapiero, en calidad de cónyuge supérstite, a la reliquidación de la pensión sobreviviente del causante con la inclusión del factor salarial de la prima de riesgo.
Frente a la causal invocada, indicó que en el presente asunto el señor Leoncio Moreno (q.e.p.d) no tiene derecho a que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluya el factor salarial de la prima de riesgo, toda vez que no aparece como emolumento enlistado en el Decreto 1045 de 1978. Señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de calcular el IBL de la pensión de vejez reconocida al señor Leoncio Moreno, conforme lo previsto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994. 6.
Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido por este Despacho mediante auto del 1 de noviembre de 20196. Por medio de auto de 20 de mayo de 20217, se ordenó el decreto y practica de unas pruebas documentales. 7. Oposición al recurso extraordinario de revisión8 7.1. El apoderado judicial de la parte demandada se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, al considerar que la señora Carmen Moreno Tapiero, en calidad de cónyuge de supérstite, tiene derecho a la inclusión del factor salarial de prima de riesgo en la pensión de sobreviviente, en tanto que la liquidación ordenada en la sentencia cuestionada se encuentra ejecutoriada, goza del principio de cosa juzgada y tiene como fundamento la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado.
Como excepciones propuso las que denominó como vulneración al principio de seguridad jurídica, afectación al principio de autonomía judicial y cosa juzgada. 8. Concepto del Ministerio Público 6 Folios 217 y 218 7 Folios 227 y 228 8 Folios Índice 10 SAMAI 5 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 7 de abril de 20169, pues conforme al inciso 4º del artículo 251 del CPACA10, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza en el presente caso a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia cuestionada.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como 9 Folio 19 reverso 10 ARTÍCULO 251.
TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia: (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio (…)”. 6 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo función de la UGPP “6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna (7 de abril de 2016), pues la sentencia de 15 de octubre de 2014 quedó debidamente ejecutoriada el 1º de diciembre de la misma anualidad11. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó el fallo del 31 de enero de 2013, dictado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda.
Para el efecto, la Sala debe determinar si la referida sentencia incurrió en la causal de revisión alegada por la UGPP, esto es, si la cuantía del derecho reconocido a la señora Carmen Moreno Tapiero excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de una pensión de vejez con la inclusión de la prima de riesgo.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron 11 Folio 134 y vuelto.
Art. 251 del CPACA: “(…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. 7 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios12.
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “(…)
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 8 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite13 y sus causales generales14 le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis15, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia16”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar17.
Así mismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de la causal invocada por la entidad recurrente La causal invocada es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 13 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 14 Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 16 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 9 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, argumentando que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Leoncio Moreno (q.e.p.d), con la inclusión de la prima de riesgo, pese a que dicho concepto no constituye factor salarial para la liquidación de la pensión. De modo que la señora Carmen Moreno Tapiero, en calidad de cónyuge supérstite, no tiene derecho a que como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes se le incluya dicho factor salarial.
La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la extinta Caja Nacional de Previsión Social a favor del señor Leoncio Moreno, a través de la Resolución No. 09706 de 6 de marzo de 200818, sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se incluyó la prima de riesgo como factor para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Leoncio Moreno (q.e.p.d) por haber trabajado en el INPEC.
Se observa que en la sentencia recurrida el Tribunal consideró, entre otras cosas, lo siguiente: 18 Folios 63-65 10 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo “[…] En cuanto a la "prima de riesgo", cabe precisar que el régimen especial de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, regulado por la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no contempla tal factor salarial en la liquidación de las pensiones, es así como el Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, en su artículo 11, dispone:
ARTÍCULO
11. PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser interior al actualmente vigente. (Negrilla y subrayado fuera de texto) No obstante, lo dispuesto en la norma precedente, la Sala trae a colación una sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, que en un caso similar consideró procedente la inclusión del factor de la prima de riesgo en la liquidación de una pensión especial del DAS, en los siguientes términos: (…) En consideración a lo anterior, esta Sala al establecer que los empleados de Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, al igual que los Detectives del DAS, ejercen labores en los que se ven expuestos al peligro, acoge el anterior criterio jurisprudencial en aras de la prevalencia del principio de favorabilidad en materia pensional a favor del demandante.
Así entonces, si bien es cierto, en el Decreto 446 de 1994, en su artículo 11, se indicó expresamente, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que esta prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, en razón a que de acuerdo al Decreto 1848 de 1969, la pensión vitalicia debe liquidarse con el promedio de los salarios y las primas de toda especie.
Por lo tanto, la entidad accionada deberá incluir en la liquidación pensional del señor LEONCIO MORENO, el factor de la prima de riesgo (…)”. Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, el señor Leoncio Moreno estuvo vinculado como funcionario del INPEC entre 31 de mayo de 1982 al 31 de diciembre de 200919; razón por la cual, para efectos del reconocimiento pensional, es beneficiario del régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciara Nacional – INPEC, es decir, a las normas consagradas en la Ley 32 de 1986, en concordancia con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros de dicho Cuerpo, que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios al referido Instituto, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.
Pues bien, la Sala resalta que, para el momento en el que se dictó la decisión recurrida, 15 de octubre de 2014, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en el régimen de la Ley 33 de 1985 sobre los factores salariales a incluir en el 19 Folio 89 vuelto 11 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo ingreso base de liquidación, era la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201020, que sobre el asunto señaló textualmente: “En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978.
(…) Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”.
Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional”.
De suerte que, conforme a la referida sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, los factores a incluir en el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación a quienes les fuere aplicable la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, eran todas aquellas sumas percibidas habitual y periódicamente por el trabajador como contraprestación directa por sus servicios, 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000- 23-25-000-2006-07509-01. 12 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo las cuales no se definieron de forma taxativa en dichas normas, sino de forma meramente enunciativa.
Empero, se precisa que dicha postura fue superada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201821, en la que se dispuso que, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional son aquellos sobre los que proceden los aportes al Sistema de Seguridad Social.
De acuerdo con el recurso extraordinario interpuesto, la UGPP señaló que el Decreto 446 de 1994 excluye los factores que no están contenidos en el Decreto 1045 de 1978, como la prima de riesgo, razón por la cual la inclusión como factor salarial para la liquidación de la pensión es lesiva para el erario, al desbordar el marco normativo.
Ahora bien, se precisa que esta Corporación en diferentes pronunciamientos consideró que la prima de riesgo debía ser incluida en la liquidación pensional, dado el carácter habitual, periódico y remuneratorio de tal prestación con fundamento en la tesis adoptada en la sentencia del 4 de agosto de 201022, interpretación que se extendió a las pensiones de los servidores del DAS, mediante la sentencia de unificación del 1º de agosto de 201323.
Adicionalmente, al encontrar identidad entre la prima devengada por los servidores del DAS y el INPEC, en razón del riesgo al que están sometidos en su labor, el Consejo de Estado, a través de sentencia del 7 de noviembre de 201324, indicó: “(…) La actividad de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, así́ como los detectives del DAS, está catalogada como actividad de alto riesgo; se tratan de regímenes especiales y, en el evento de ser beneficiarios del régimen de transición conforme el inciso 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, no les aplica la Ley 33 de 1985, por expresa disposición del inciso 2o del artículo 1o de esta ley, por ello se remite directamente al marco general anterior que aplica a los empleados públicos del orden nacional.
Al igual que para los del DAS, el Decreto 446 de 1994 creó para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC-, una prima de riesgo sin carácter salarial, pero, la misma fue reconocida y pagada 21 Núm. de radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. M.P. César Palomino Cortés 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Expediente: 440012331000200800150 01. Demandante: Enrique Duque Blanco. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación: 68001233100020100083101 (0527-2013). 13 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo al actor, mes a mes, durante el último año de servicio, es decir, en forma habitual y periódica, y como contraprestación directa del servicio.
Así́ las cosas, no encuentra la Sala una justificación constitucionalmente válida y razonable, que –mutatis mutandis- inhiba aplicar las mismas consideraciones hechas en la sentencia del 7 de abril de 2011, al caso objeto de la presente controversia; es más, la Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 10 de noviembre de 2010, ya había tenido oportunidad de precisar que, si bien es cierto el marco legal señaló expresamente que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.
En este orden de ideas y vistos los supuestos de hecho y de derecho del asunto objeto de análisis, estima la Sala que es procedente aplicar por analogía la ratio decidendi de la sentencia mencionada, aunado que las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se hallan en los artículos de la Constitución y la legislación interna, sino que es necesario recurrir a herramientas de derecho internacional que se encargan de abordar materias laborales y que, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad25, por lo tanto la noción de salario ha de entenderse en los términos amplios que lo concibe el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo -relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992 (…)”.
(Resaltado fuera de texto) A su vez, en algunos pronunciamientos en sede de tutela26 se consideró que debía computarse la referida prima, pese a lo ordenado por el artículo 11 del Decreto 446 de 1994; así en la sentencia del 16 de julio de 201427, la Subsección B reconoció que no había un pronunciamiento unificado en torno a la inclusión de la prima de riesgo para los servidores del INPEC, en los siguientes términos: “(…) Quiere decir entonces, que no es válida la afirmación realizada por el accionante en el presente caso, referida a que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente judicial proferido por el Consejo de Estado relacionado con la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los empleados del INPEC, pues como ya se indicó al no haberse unificado la posición sobre este tema por parte de la Sección Segunda del Consejo, no es posible que a través de este mecanismo constitucional se establezca cuál es el criterio que sobre este tema debe adoptarse, so pena de invadir la competencia otorgada al juez natural del proceso”.
Visto lo anterior, la Sala considera necesario destacar que la interpretación sobre este emolumento no ha sido pacífica al interior de la Jurisdicción de lo 25 Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 7 de mayo de 2015, radicación: 11001-03-15- 000-2015-00729-00 (AC) y de la Sección Primera, sentencia del 2 de marzo de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2015-03263-00(AC). 26 Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 7 de mayo de 2015, radicación: 11001-03-15- 000-2015-00729-00 (AC) y de la Sección Primera, sentencia del 2 de marzo de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2015-03263-00(AC). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2014, radicación: 11001-03-15-000- 2014-01145-00. 14 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo Contencioso Administrativo, para el caso específico de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC.
De suerte que, el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a la prima de riesgo del INPEC, en la sentencia del 15 de octubre de 2014, resultaba compatible con la tesis adoptada en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1 de agosto de 2013, a partir del concepto amplio de salario. Por tanto, a juicio de esta Sala, tal posición guardó armonía con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo para la fecha, razón por la cual debe mantenerse incólume, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada.
Adicionalmente, la Sala precisa que recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, en la cual se unificó la jurisprudencia con las siguientes reglas28: “1. Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.
Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. 28 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (NI 2656-2014). 15 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.
Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia”.
Asimismo, en el numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior decisión, sobre los efectos de las reglas de unificación fijadas, se estableció: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA”.
La sentencia de unificación citada hace referencia propiamente a las normas personales de los servidores del DAS, en cuanto a actividades de alto riesgo. Ahora bien, frente al régimen del INPEC, esta Sala en reciente pronunciamiento, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2022, declaró infundado un recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP, en el caso de un exfuncionario29, al considerar que: “(…) el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a la prima de riesgo del INPEC, en la sentencia del 22 de octubre de 2013, resultaba compatible con la tesis adoptada en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1 de agosto de 2013, a partir del concepto amplio de salario.
Por tanto, a juicio de esta Sala, tal posición guardó armonía con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo para la fecha, razón por la cual debe 29 Sentencia de 22 de septiembre de 2022. MP. César Palomino Cortés. Radicado 11001-03-25-000-2016-01021-00 16 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo mantenerse incólume, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada (…)”.
Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la UGPP en el recurso extraordinario de revisión no alega la configuración de abuso del derecho, ni la existencia de una vinculación precaria que evidencie un incremento desproporcionado ajeno a la vida la laboral del señor Leoncio Moreno (q.e.p.d). En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima30.
En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente. III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 30 Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943- 00(REV), demandante: UGPP. 17 Número interno: 1407-2016 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Moreno Tapiero Fallo SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.
Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA