Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Accionante: Leonardo Augusto Torres Calderón Accionado: Presidencia de la República y otros Temas: Aplicación del derecho de preferencia de los notarios de carrera para ocupar, en la misma circunscripción político-administrativa, una notaría vacante / Cosa juzgada.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 1.° de septiembre de 2022 mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, negó por temeridad la solicitud de protección constitucional.
ANTECEDENTES El señor Leonardo Augusto Torres Calderón promovió acción de tutela contra el presidente de la República y los señores Guillermo Enrique Escolar Flórez y Rafael Giovanni Guarín Cotrino, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo en condiciones dignas, al libre desarrollo de la personalidad, a escoger profesión y oficio, y a la honra.
HECHOS Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Narró que mediante decreto presidencial 2134 del 22 de diciembre de 2016 el señor Leonardo Torres Calderón fue nombrado en propiedad en la Notaría 74 de Bogotá, cargo en el cual se posesionó el 8 de marzo de 2017 y desde donde reside hasta donde queda ubicada la notaría a su cargo, le toma entre una hora y hora y media llegar a causa de las distintas obras que se adelantan en la ciudad.
Que por derechos de petición del 3 y 17 de junio de 2022 -reiterados el 25 de julio- dirigidos al Consejo Superior de la Carrera Notarial, en virtud del derecho de preferencia solicitó su traslado a alguna de las notarías identificadas con los números 23, 24, 32, 61, 64, 75, y 76 del Círculo de Bogotá, las cuales se encontraban vacantes por distintos motivos Que, no obstante, se nombró por Decreto 1415 del 29 de julio de 2022 en interinidad al señor Rafael Giovanni Guarín Cotrino en la notaría 64, sin resolver su solicitud previa y del mismo modo, en la vacante de la notaría 32 se designó por Decreto 1417 del 29 de julio de 2022 en interinidad, al señor Guillermo Enrique Escolar Flórez.
Trajo a colación diferentes casos de notarios, entre ellos su predecesora, que en ejercicio del derecho de preferencia lograron su traslado a distintas notarías vacantes y agregó que desde el año 2016 no se convoca a concurso de méritos para ocupar los más de 150 cargos de notarios que actualmente se encuentran en interinidad en todo el país, por lo que afirmó, no se ha superado el estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 913 DE 2009.
PRETENSIONES Solicitó se tutelen sus derechos fundamentales y en ese sentido, se revoquen los Decretos 1415 1417 del 29 de julio de 2022, mediante los cuales el presidente de la República designó en interinidad como notarios 64 y 32 del Círculo de Bogotá a los señores Rafael Giovanni Guarín Cotrino identificado con cédula de ciudadanía 79.658.272 y Guillermo Enrique Escolar Flórez identificado con cédula de ciudadanía 79.786.664 expedida en Bogotá ciudadanía 79.658.272, respectivamente; sin haber tramitado las peticiones de derecho de preferencia formuladas por el actor.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Solicitó igualmente, que se revoquen todos los decretos de nombramiento en interinidad que expida o llegue a expedir el presidente de la República en las notarías 61, 76, 23, 75, 69 y 24 del Círculo de Bogotá y se advierta al señor presidente que “en el futuro, antes de proceder a realizar un nombramiento en interinidad de notarios, debe solicitar a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, adelantar el procedimiento de derecho de preferencia establecido en el Acuerdo 003 de 2014, para evitar la vulneración del derecho de carrera de preferencia establecido en el numeral 3.° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970”.
Expuso que de conformidad con el numeral 3.° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, los notarios en carrera tienen la posibilidad de ser nombrados, de manera preferente, en otra notaría que se encuentre vacante dentro de la misma circunscripción y categoría, norma declarada exequible en la sentencia C-153 de 1999 y, aunque aquella prerrogativa trató de ser limitada mediante el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2014, dicha disposición fue anulada por el Consejo de Estado en providencia de 13 de mayo de 2021.
Que actualmente, el trámite del ejercicio del derecho de preferencia debe entenderse regulado por el Acuerdo 003 de 2014 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, disposición que contiene un protocolo para tramitar solicitudes de este tipo, atendiendo que lo dispuesto sobre el particular en el Acuerdo 001 de 2021, expedido por el mismo Consejo a fin de regular el ejercicio del derecho de preferencia, fue revocado por el Acuerdo 001 de 2022, lo que generó la reviviscencia de la norma anterior; por lo que no hay lugar a excusar su cumplimiento.
Que en la actualidad solo cuenta con la acción de tutela para procurar la protección de sus derechos de carrera, conculcados por la Presidencia de la República al desconocer sus peticiones de aplicación del derecho de preferencia; teniendo en cuenta que dicha autoridad se ha apartado del deber de convocar el concurso respectivo para seleccionar en propiedad los notarios de carrera y además impide que aquellos que ya se encuentran en esta condición puedan ejercer su derecho de preferencia. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A-QUÓ Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por auto del 8 de agosto de 2022, se admitió la demanda y se ordenó notificar como demandados al presidente de la República y a los señores Guillermo Enrique Escobar Flórez y Rafael Giovanni Guarín; vincular a los notarios 64, 32, 61, 76, 23, 75, 69, 52 y 24 del Círculo de Bogotá, al Consejo Superior de la Carrera Notarial, a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Superintendencia de Notariado y Registro.
Así mismo, si resolvió negar la solicitud de medida provisional. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,6 Oscar Mauricio Ceballos Martínez, adujo la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y que la tutela debía ser declarada improcedente al contar el actor con los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011, por lo que, previo a incoar la acción de tutela debió superar el requisito de subsidiariedad.
Propuso falta de legitimación en la causa por pasiva, tanto del presidente de la República como del Departamento Administrativo de la Presidencia, en tanto que el procedimiento para el nombramiento de un notario de primera categoría lo tramita primero el Ministro de Justicia con la información que aporte el Consejo Superior de la Carrera Notarial y luego se confirma por la Superintendencia de Notariado y Registro.
En consecuencia, concluyó que dichas entidades deben evaluar las particularidades propias de cada caso concreto, sin que el primer mandatario tenga competencia u oportunidad para discutirlas. La jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro y secretaria técnica del Consejo Superior de Carrera Notarial, se opuso a las pretensiones y, al efecto, aclaró que el derecho de preferencia consagrado en la Ley 930 de 1970 ha sido objeto por el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de la Carrera Notarial de lineamientos estrictamente operativos para adelantar el trámite de dicha figura; sin embargo, tales disposiciones fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, al considerar que dichos organismos carecían de competencia para «reglamentar Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 los aspectos relacionados con el nombramiento de los notarios, o asunto alguno derivado de la carrera notarial, tales como los derechos, como lo es el caso del derecho de preferencia».
En ese sentido, afirmó que no es cierto que actualmente exista alguna disposición vigente sobre el trámite del derecho de preferencia pues el Acuerdo 003 de 2014- citado por el actor-, se basaba en lo dispuesto en el Decreto 2054 de 2014, norma que al ser declarada nula torna inaplicable el referido acuerdo, en virtud de lo cual, ante la falta de regulación del ejercicio del derecho de preferencia, la actividad notarial no puede suspenderse y, por lo tanto, debe darse aplicación al artículo 2.° de la Ley 588 del 2000, acudiendo a la figura de la interinidad.
Al referirse al caso en concreto manifestó, que si pretendía la revocatoria de los nombramientos en interinidad, bien podía solicitar su revocatoria directa, o, en su defecto, demandarlos a través de los medios de control de nulidad electoral o de nulidad y restablecimiento del derecho. De la misma forma, si buscaba obtener la aplicación directa de la Ley 930 de 1970, contaba con la acción de cumplimiento.
Respecto de los casos referidos por el actor en los que se aplicó el derecho de preferencia, señaló que ello ocurrió en vigencia de las disposiciones pertinentes, que luego fueron anuladas o suspendidas por el Consejo de Estado. Finalmente, acusó un actuar temerario y de mala fe por parte del actor, en tanto que esta acción de tutela duplica la solicitud de amparo que impulsó el señor Torres Calderón ante el Juzgado 33 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, con el radicado 11001 31 05 033 2022 00361 00.
El notario 42 del círculo de Bogotá, Juan Carlos Vargas Jaramillo, quien además afirmó hacer parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, consideró que lo expuesto por el actor es acertado, en tanto que el precepto legal que brinda a los notarios en carrera el derecho de optar por una vacante de manera preferente se encuentra vigente y su desconocimiento, a través de nombramientos en interinidad vulnera los derechos de quienes fueron vinculados en propiedad.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.5.4. El notario 75 del círculo notarial de Bogotá,9 Ramón Alberto Lozada de la Cruz, manifestó que se encuentra vinculado en propiedad en la referida oficina, sin que haya cumplido edad de retiro forzoso, por lo que no entiende por qué el actor pretende ser trasladado allí. 1.5.5.
El notario 52 del círculo de Bogotá,10 Eugenio Gil Gil, señaló estar a favor de lo planteado por el actor, resaltó que el régimen de carrera notarial es de naturaleza constitucional y que el derecho de preferencia se encuentra consagrado en la ley sin necesidad de reglamentos intermedios para su ejercicio, por lo que la provisión de notarías en interinidad sin resolver primero las peticiones de traslado trasgrede el fuero notarial en propiedad.
A su juicio, la Ley 960 de 1970 establece un término de cinco días para que el nominador informe al Consejo Superior de la Carrera Notarial sobre la existencia de una vacante, y este, a su vez, debe informar al Gobierno Nacional sí hay listas de elegibles vigentes o solicitudes de aplicación del derecho de preferencia para proveer el cargo en propiedad; además, la Ley 1437 de 2011 contiene suficientes normas de procedimiento administrativo que suplen todo vacío normativo para cumplir con el mandato legal. 1.5.6.
Los demás notarios y el Ministerio de Justicia y del Derecho,11 a pesar de haber sido notificados del presente trámite para que rindieran el informe correspondiente, guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado, Sección Quinta en sentencia del 1.° de septiembre de 2022, con fundamento en la información suministrada el 19 de agosto de 2022 por el Juzgado 33 Laboral de Bogotá acerca de la existencia de otra acción de tutela interpuesta por el aquí accionante -radicado núm. 11001 31 05 033 2022 00361 00- de contornos similares a los planteados en esta sede y luego de recabar la información necesaria, evidenció que se estaba en presencia de una actuación temeraria por parte del actor.
Tal conclusión la sustentó como sigue: Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Expresó que bien las partes no coinciden exactamente en las dos demandas de tutela, por cuanto en el presente proceso el amparo se dirigió contra el presidente de la República y los particulares designados en las notarías 32 y 64 del Círculo de Bogotá, mientras que en el otro proceso los accionados fueron el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial y los mencionados particulares, lo cierto es que ambas acciones pretendían lo mismo, esto es, que se decretara la revocatoria de los nombramientos de los notarios 32 y 64, o que se ordenara a las autoridades administrativas abstenerse de posesionarlos y confirmarlos; sin embargo, a pesar de los sutiles cambios incorporados en las demandas, sustancialmente se configura un actuar temerario.
Que en el presente proceso, desde el auto admisorio se advirtió que así la tutela tuviera como única entidad accionada al presidente de la República, era clara la necesidad de vincular a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y al Ministerio de Justicia y del Derecho en atención a su participación en el trámite de postulación, nombramiento, posesión y confirmación de notarios, por lo que, al margen de la variación de demandados que realizó el actor, era evidente que las entidades que debían concurrir en este proceso eran las mismas convocadas por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá. Que la causa de ambos procesos es exactamente la misma, pues de hecho, la narración fáctica que sustenta ambas acciones de tutela es idéntica y las pretensiones en los dos procesos resultan ser las mismas, así hubiera querido el actor presentarlas como algo distinto; en efecto, mientras que en esta tutela invocó la «revocatoria» de los actos administrativos expedidos por el presidente de la República, en el proceso 2022-00361 solicitó «abstenerse de posesionar y confirmar».
De este modo, desde la perspectiva del juicio de temeridad, ambos escenarios buscaban lo mismo: que los señores Guillermo Enrique Escobar Flórez y Rafael Giovanni Guarín Cotrino no pudieran ejercer como notarios interinos y que las vacantes continuaran para ser provistas mediante la figura del derecho de preferencia. Argumentó además la primera instancia que ambos escritos de tutela fueron radicados en la misma fecha -3 de agosto de 2022- lo que implica que no puede Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 alegarse la existencia de un hecho nuevo y determinante entre la interposición de una y otra.
Que los días 10 y 18 de agosto de 2022 el actor radicó dos memoriales donde aporta, entre otros documentos, el escrito de impugnación contra la sentencia proferida por el Juzgado 33 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, con la finalidad de que sus argumentos fueran tenidos en cuenta en este proceso. Que en dicho memorial el accionante aseguró que no existe un actuar temerario por cuanto: a) los escritos tienen pretensiones diferentes y se dirigen contra autoridades distintas y ii) no era posible presentar una sola tutela pues la disparidad de pretensiones y autoridades accionadas hacía imposible la acumulación objetiva, en tanto que los jueces laborales no pueden conocer de acciones dirigidas contra el presidente de la República, de conformidad con el Decreto 333 de 2021, que modificó el Decreto 1069 de 2015.
Al respecto, consideró el a quo que si el motivo para iniciar dos acciones de tutela era lo dispuesto en las reglas de reparto, esto no explicaba por qué no interpuso una sola solicitud de amparo dirigida contra todas las autoridades accionadas ante esta corporación, teniendo en cuenta que las reglas contenidas en el Decreto 333 de 2021 establecen en el numeral 11 de su artículo 1° que en caso de que la acción se promueva contra más de una autoridad, esta será asignada al juez de mayor jerarquía. Con fundamento en lo anterior concluyó que el señor Leonardo Augusto Torres Calderón había utilizado indebidamente la acción de tutela, en tanto inició dos procesos judiciales con el mismo fin y ante autoridades judiciales distintas, poniendo en riesgo la seguridad jurídica y la cosa juzgada, incurriendo en una actuación temeraria al iniciar acciones paralelas que pueden conducir a que dos autoridades judiciales constitucionales emitan decisiones sobre un mismo caso eventualmente contradictorias.
De otra parte, evidenció que el intento del actor de hacerlas aparecer como solicitudes de amparo distintas, da cuenta de su actuar de mala fe, en virtud de lo cual remitió copias de todo el expediente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, a fin de que en ejercicio de sus funciones y dentro de su actuar autónomo, estudie si la conducta del señor Torres Calderón debe ser investigada.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 LA IMPUGNACIÓN El accionante considera que el fallo impugnado desconoció normas de raigambre constitucional, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional puesto que el fallo se presumió la mala fe a pesar de que el mismo reconoce que las autoridades y pretensiones de una y otra tutela son diferentes.
Asegura que no se encuentran cumplidos los requisitos para configurar la temeridad pues en su criterio existe plena justificación para la interposición de dos acciones de tutela, pues los sujetos accionados son diferentes y en virtud de dicha normatividad, las mismas debían intentarse ante autoridades distintas. Que las pretensiones son diferentes, pues las formuladas ante el Consejo de Estado están orientadas a revocar los nombramientos efectuados en interinidad, esto es, los decretos 1415 y 1417 del 29 de julio de 2022, así como los que posteriormente se efectuaran en las notarías 23, 24, 61,69, 75 y 76, mientras que las incoadas ante el Juzgado 30 Laboral de Bogotá, perseguían que la Superintendencia de Notariado y Registro se abstuviera de confirmar los nombramientos de Guillermo Enrique Escolar Flórez y Rafael Giovanni Guarín, así como de darles posesión en interinidad en dichas notarías, sin antes resolver las solicitudes elevadas en virtud del derecho de preferencia. Que los hechos de las dos tutelas pueden ser iguales, pero las autoridades en razón a las diferentes funciones a ellas asignadas son diferentes y así mismo, reglas de reparto y competencia atribuyen el conocimiento de las acciones de tutela a autoridades diferentes.
Discute la compulsa de copias ordenada por el Consejo de Estado, Sección Quinta al operador disciplinario, bajo el entendido de que se vería abocado a una suspensión de su tarjeta profesional de abogado, cuando está previniendo una situación injusta. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De la temeridad en la acción de tutela El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, lo siguiente: ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar». Esta disposición normativa pretende proteger el principio de buena fe contemplado en la Constitución, que se ve perjudicado en el evento en que se presentan varias acciones de amparo idénticas, sin motivo justo expresamente probado y sin que medie un hecho nuevo que justifique acudir nuevamente a la administración de justicia. Así las cosas, en el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección, y la jurisprudencia constitucional17 ha determinado que, para que se configure una actuación de este tipo deben concurrir los siguientes elementos: i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; iii) identidad del sujeto demandado; y iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. La cosa juzgada constitucional Ha dicho la Corte Constitucional que la presentación sucesiva o múltiple de acciones de tutela puede configurar una actuación temeraria y, además, comprometer el principio de cosa juzgada constitucional y que constituye un ejercicio desleal y deshonesto de la acción, que compromete la capacidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 judicial del Estado como también los principios de economía procesal, eficiencia y eficacia1.
De igual manera, ha sostenido que se predica la existencia de cosa juzgada constitucional cuando se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo de tutela y, entre el nuevo proceso y el anterior, se presenta identidad jurídica de partes, objeto y causa2. Al efecto, un fallo de tutela queda amparado por la figura de la cosa juzgada constitucional en los eventos en los que la Corte Constitucional decide excluir de revisión un fallo o, si el mismo es seleccionado, esta se configura cuando queda ejecutoriada la providencia que expida este Tribunal.
Ahora, de acuerdo con el Alto Tribunal, la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela sobre un mismo asunto, puede tener las siguientes situaciones: i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre una causa decidida previamente en otro proceso de la (sic) igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la tripe (sic) identidad a la que se ha 1 Ver, entre otras, las sentencias T-529 de 2014 y T-380 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 2 Mediante sentencia T-380 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) que citó la sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) la Corte recordó los elementos a tener en cuenta para analizar la cosa juzgada constitucional, los cuales coinciden con aquéllos que deben identificarse para estudiar la temeridad, estos son: Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.
Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada3.
Caso concreto La Sección Quinta de esta corporación, con fundamento en los informes rendidos por la jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro y la Secretaría Técnica del Consejo Superior de Carrera Notarial, así como en las pruebas obrantes en el expediente, llegó a la conclusión de que el accionante impetró otra acción de tutela por idénticos hechos a la que es objeto de estudio.
Al efecto, efectuó el siguiente cuadro comparativo: Proceso 2022-04220-00 Consejo de Estado Proceso 2022-00361-00 Juzgado Laboral Partes: Leonardo Augusto Torres Calderón contra Presidencia de la República, Guillermo Enrique Escobar Flórez y Rafael Giovanni Guarín Cotrino Partes: Leonardo Augusto Torres Calderón contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, Guillermo Enrique Escobar Flórez y Rafael Giovanni Guarín Cotrino Causa: En 26 hechos expone lo atinente a su acceso como notario en carrera, las solicitudes que ha realizado en ejercicio del derecho de preferencia, la falta de trámite de estas, los casos en los que sí se ha permitido el traslado y que no se ha convocado a concurso.
Incluyendo que no se tramitó su solicitud de ejercicio del derecho de preferencia Causa: En 26 hechos expone lo atinente a su acceso como notario en carrera, las solicitudes que ha realizado en ejercicio del derecho de preferencia, la falta de trámite de estas, los casos en los que sí se ha permitido el traslado y que no se ha convocado a concurso.
Incluyendo que no se tramitó su solicitud de ejercicio del derecho de preferencia Objeto: (i) la revocatoria de los actos administrativos con los cuales se nombró en interinidad a los notarios 64 y 32 del Círculo de Bogotá; (ii) la revocatoria de los nombramientos en interinidad que se hagan en otras notarías vacantes (23, 24, 61, 69, 75 y 76) y;
(iii) se advierta al presidente sobre la necesidad de agotar el trámite respectivo para proveer dichos cargos. Objeto: (i) que la Superintendencia de Notariado y Registro se abstenga de confirmar los nombramientos en interinidad de las notarías 64 y 32 del Círculo de Bogotá; (ii) que el Ministro de Justicia se abstenga de posesionar a Guillermo Enrique Escobar Flórez y Rafael Giovanni Guarín Cotrino en las mencionadas notarías y;
(iii) que aquellas autoridades se abstengan de confirmar y posesionar a quienes lleguen a designarse en interinidad para otras notarías vacantes (23, 24, 61, 69, 75 y 76) Ambos escritos fueron radicados el 3 de agosto de 2022 3Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En efecto, el Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá aportó al presente trámite el expediente de tutela con radicado 11001310503320220036100, donde es demandante el señor Leonardo Augusto Torres Calderon de donde se puede constatar la identidad de partes, hechos y causa petendi de la solicitud de tutela aquí presentada con la tramitada en dicho juzgado.
Se aportó fallo de 16 de agosto de 2022, (Actuación nro 29, 19/08/2022, expediente primera instancia) proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. Advierte la Sala, que el señor Leonardo Augusto Torres Calderón en el escrito de impugnación señaló que existía plena justificación para la interposición de dos acciones de tutela, pues los sujetos accionados eran diferentes y, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021, debían intentarse ante dos autoridades distintas; en igual sentido, manifestó que si bien los hechos eran los mismos, las pretensiones eran diferentes, pues las formuladas ante el Consejo de Estado (objeto de litis) estaban orientadas a revocar los nombramientos efectuados en interinidad, esto es, los Decretos 1415 y 1417 del 29 de julio de 2022, así como los que posteriormente se efectuaran en las notarías 23, 24, 61, 69, 75 y 76, mientras que las incoadas ante el Juzgado 30 Laboral de Bogotá se concretaban a que la Superintendencia de Notariado y Registro se abstuviera de confirmar los nombramientos de Guillermo Enrique Escobar Flórez y Rafael Giovanni Guarín, así como de posesionarlos en interinidad en dichas notarías, sin antes revisar sus solicitudes en virtud del derecho de preferencia. Es cierto que acorde con las normas de reparto, lo indicado era radicar una sola solicitud de amparo contra todas las autoridades accionadas, lo que implicaba que la autoridad judicial que debía asumir su conocimiento en este caso, era el Consejo de Estado, en su calidad de juez de mayor jerarquía. Se constata entonces que si bien las partes no son exactamente las mismas en ambos casos, pues la presente tutela se dirigió solo contra el presidente de la República y las personas designadas en las notarías 32 y 64 del Círculo de Bogotá, mientras que en el proceso conocido por el Juzgado 33 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá aparecen como accionados el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial y los mencionados ciudadanos, lo cierto es que la Sección Quinta advirtió en el Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 auto admisorio de esta acción de tutela la necesidad de vincular de manera obligatoria a estas últimas entidades, dados los trámites a su cargo en los procesos de postulación, nombramiento, posesión y confirmación de notarios. ii) Existe identidad de objeto y causa petendi, pues los hechos en una y otra acción son los mismos y lo pretendido era suspender y hacer cesar los nombramientos en interinidad en las notarías 32 y 64, así como impedir la expedición de los actos administrativos de nombramiento de los notarios interinos y su posesión en las notarías 23, 24, 61, 69, 75 y 76 del Círculo de Bogotá. De ello se concluye que la acción interpuesta por el accionante contra el presidente de la República y los señores Guillermo Enrique Escobar Flórez y Rafael Giovanni Guarín Cotrino, tiene identidad de partes, de objeto y de causa con la tutela de la cual conocieron el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral con radicación 11001 31 05 033 2022 00361 00 en la que se profirieron las providencias del 12 de agosto y 20 de septiembre de 2022, respectivamente.
No obstante, considera la Sala, acorde con lo argumentado por el accionante, que de ello no puede deducirse sin más, la mala fe del señor Leonardo Augusto Torres Calderón y con ello la temeridad en su actuar. Lo que sí se constata en este caso es la cosa juzgada, pues la acción de tutela en la que se resolvió el mismo asunto aquí planteado y contra las mismas autoridades aquí vinculadas, hizo tránsito a cosa juzgada al haber sido excluida de revisión por la Corte Constitucional; lo cual puede constatarse en la página de la Corte con el radicado T9098205.
En tal sentido, la Sala procederá a revocar la sentencia objeto de impugnación, para en su lugar, declarar la cosa juzgada conforme a las razones aquí expresadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-04220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 FALLA Primero: Revocar la sentencia del 1° de septiembre de 2022 proferida por la sección Quinta del Consejo de Estado.
Segundo: En su lugar, declarar la cosa juzgada, conforme a lo expresado en la parte motiva. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.