Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-01115-01 (4026-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional.

Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de junio de 2022, proferida por el Tribunal de Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. El señor Gustavo Adolfo Camacho Guerrero por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, solicitó que se declare la nulidad del oficio núm. 20180042360070891 del 24 de febrero de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas, y los perjuicios causados por dicho retardo. 3.

Y a título de restablecimiento del derecho, sin renunciar al régimen especial de la fuerza pública, peticionó: i) la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías equivalente a 186 días de mora y la cancelación de los perjuicios causados por conceptos de intereses del crédito solicitado a la entidad bancaria BBVA ii) la indexación de la condena impuesta y entre otras pretensiones.

Hechos 4. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 1 Folio 19 del expediente digital. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. El señor Gustavo Adolfo Camacho Guerrero ingresó a la Armada Nacional el 1° de diciembre de 1989 y su derecho a percibir la asignación de retiro se hizo efectivo a partir del año 2017. 6.

La entidad demandada profirió la Resolución núm. 0278 del 22 de marzo de 2017, ejecutoriada el 27 de marzo del mismo año, que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en favor del actor, equivalentes $140.991.645 COP. 7. El 28 de marzo de 2017 el beneficiario solicitó se le informara la fecha en la cual le sería desembolsado el pago de la prestación y explicó que tenía compromisos financieros para poder obtener su vivienda nueva. 8.

El demandante adquirió un crédito con el banco BBVA por valor de $140.000.000 COP, y canceló la primera cuota en el mes de julio de 2017 por valor de 2.692.912 COP, montos iguales fueron pagados mes a mes hasta el 30 de noviembre de 2017 2, consignando a título de deuda $136.351.163 COP. 9. Con dicho préstamo el señor Camacho Guerrero asumió intereses avaluados en $12.508.635 COP, que pudieron haber sido evitados de habérsele pagado sus cesantías definitivas dentro del término legal. 10.

El 30 de noviembre de 2017 y el 6 de diciembre de 2017 fueron canceladas las cesantías definitivas y su indexación, respectivamente. 11. Los días 16 de febrero de 2018 y 20 de febrero de 2018 el interesado peticionó ante la entidad demandante el pago de la sanción moratoria por no cancelación oportuna de las cesantías y los perjuicios causados, solicitud que fue negada por medio de oficio núm. 20180042360070891 del 24 de febrero de 2018.

Fundamentos de derecho y concepto de violación 12. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 2 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 13. Tras invocar sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concluyó que es acreedor de la sanción por retardo en el pago de las cesantías definitivas y, conforme a los fundamentos normativos expuestos, la parte demandada no puede evadir la responsabilidad. 14.

Añadió que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es posible solicitar que se reparen daños. Contestación de la demanda 2 Dicho así en la demanda. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.

La Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional3, al contestar la demanda se pronunció sobre los hechos y se opuso a todas las pretensiones, para ello expuso que: 16. Aunque el demandante manifiesta que el pago de las cesantías fue ordenado mediante la Resolución núm. 0278 del 22 de marzo de 2017, este no podía ser realizado dentro de los 45 días, ya que para esa fecha aún se encontraba activo disfrutando de los 3 meses de alta y continuaba percibiendo su mesada salarial, subsidios, primas y bonificaciones.

Por lo que solo quedó cesante desde agosto de 2017 y el pago de la prestación se realizó el 30 de noviembre de 2017, de modo que la entidad jamás estuvo en mora por el pago tardío de las cesantías. 17. Propuso la excepción de “pago total de la obligación”. Sentencia de primera instancia 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 2 de junio de 20224, emitió las siguientes órdenes: «Primero. - Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2.018- 0042360070891 de 24 de febrero de 2.018 por medio del cual la Armada Nacional le denegó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción de mora en el pago de las cesantias definitivas al señor Gustavo Adolfo Camacho Guerrero.

Segundo. - A título de restablecimiento del derecho se ordena al Ministerio de Defensa Nacional - Amada Nacional a reconocer y pagar al señor Gustavo AdolfoCamacho Guerrero identificado con la cédula de ciudadania No. 73.133.412 un día de salario de año 2017 por cada día de retardo en el pago de las cesantias definitivas conforme los dispone la Ley 1071 de 2006 desde el 21 de junio de 2.017 hasta el 29 de noviembre de 2.017, vale decir, un total de ciento setenta y seis (162) días.

Al valor total de la sanción deberá descontarse los $18.217.950 de pesos reconocidos y pagados por concepto de indexación de las cesantias.»5 19. Expuesta la normativa atinente a la sanción moratoria por el no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, precisó lo siguiente: 20. El demandante prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 1° de diciembre de 1989 hasta el 17 de marzo de 2017.

Con ocasión a dicho periodo, le fueron reconocidas de manera oficiosa sus cesantías definitivas en Resolución núm. 0278 de 22 de marzo de 2017, por valor de $140.991.645 COP. Suma que fue pagada el 30 de noviembre de 2017, conforme documento expedido por el banco BBVA. 21. El 28 de marzo de 2017 el interesado solicitó se le informara de la fecha en que le serían pagadas las cesantías definitivas, teniéndose notificado en esa fecha del acto que reconoció las cesantías por conducta concluyente. 3 Folios 44 al 52 del expediente físico. 4 Folios 62 al 70 de expediente físico. 5 Transcrito con los errores que ahí aparecen.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. Así las cosas, el acto de reconocimiento adquirió firmeza a los 10 días siguientes a su notificación, esto es, el día 11 de abril de 2017. Por lo que, el plazo de 45 días hábiles para efectuar el pago venció el 20 de junio de 2017.

Causando 162 días de mora desde el 21 de junio de 2017 hasta el 29 de noviembre de 2017. 23. Respecto de la indexación de las cesantías consideró: «Ahora bien, como la entidad indexo el valor de las cesantías definitivas reconociendo y pagando al demandante el 6 de diciembre de 2.017 la suma de $18,217,950, este valor deberá ser descontado de la suma total que debe reconocer la entidad por los 162 días de mora en el pago de las cesantías, toda vez que no se puede indexar las cesantías y pagar por el mismo periodo la sanción moratoria, pues sería un doble pago por un mismo concepto.» 24.

No halló procedente ordenar el pago de los intereses moratorios, pues ello equivaldría a un doble pago por el retardo en la cancelación de las cesantías. Recursos de apelación 25. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación6 en contra de la decisión y solicitó sea revocada y en su lugar se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Para ello expuso que: 26. La petición del pago de los intereses moratorios causados con ocasión del crédito con el banco BBVA, se realizó como un «perjuicio» y no como un doble pago de la sanción moratoria. 27. Reiteró que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es posible solicitar que sea reparado un daño. El retardo en el pago de las cesantías perjudicó patrimonialmente al demandante, pues se vio obligado a solicitar un préstamo, lo cual fue plenamente demostrado a través de: i) copia del extracto bancario de diciembre de 2017 y ii) desprendibles de pago de CREMIL de los meses de julio a noviembre de 2017. 28.

Por otra parte, le fue realizado el pago de la indexación de las cesantías el 6 de diciembre de 2017, antes de que fuera proferida la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, de la que se sirve el tribunal para afirmar que no hay lugar a la indexación de la prestación. 29. Por lo que aplicó la sentencia de manera retroactiva a una situación en la que el beneficiario había actuado de buena fe, y por lo tanto no estaba en deber de soportar un error de la administración, que debió dar lugar una investigación o una eventual acción de repetición. 6 SAMAI. 25000234200020180111500.

Índice: 00024. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trámite correspondiente a la segunda instancia 30. Mediante auto del 20 de octubre de 20237 se admitió el recurso de apelación. 31.

Dentro de la oportunidad legal, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 32. Control de legalidad. La Sala observa que el proceso se ha tramitado en legal forma, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se resolverá la apelación, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES Competencia 33.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8. 34. De igual forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo la parte demandante presentó recurso de apelación, el análisis se limita a los argumentos expuestos en este.

Problema jurídico 35. Le corresponde a la Subsección determinar si es procedente modificar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; para, en su lugar, ordenar el pago de los perjuicios correspondientes a intereses moratorios causados con ocasión a un crédito suscrito por el demandante como consecuencia del retardo en el pago de sus cesantías definitivas. 36.

Y si corresponde revocar el ordinal que ordenó descontar de lo reconocido por concepto de sanción moratoria el valor de la indexación de las cesantías cancelada por la entidad. 37. A fin de dar respuesta a los problemas jurídicos, la Sala abordará los siguientes temas: I) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, II) Hechos probados y III) Caso concreto.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 7 SAMAI. 25000234200020180111501. Actuación: “ Auto que admite recurso de apelación”. Índice 00006. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38. El artículo 138 del CPACA consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que el administrado que se ha visto lesionado en sus derechos subjetivos con ocasión a la expedición de un acto administrativo particular o general, pueda no solo demandar su nulidad9 para que este sea eliminado del ordenamiento jurídico, sino también obtener restablecimiento del derecho y/o la reparación del daño causado. 39.

Para que proceda la eventual reparación de un daño pretendido en ejercicio del anterior medio de control el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo10. Hechos probados 40. Del material probatorio allegado en legal forma al expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes: 41. Mediante la Resolución núm. 0278 del 22 de marzo de 201711 la dirección de prestaciones sociales de la Armada Nacional reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas equivalentes a $140.991.645 COP en favor del señor Gustavo Adolfo Camacho Guerrero con ocasión a los tiempos de servicios comprendidos entre el 1° de diciembre de 1989 y el 17 de enero de 2017. 42.

El 28 de marzo de 201712 el interesado solicitó información acerca de la fecha de pago de sus cesantías, a fin de programar la atención de compromisos financieros para adquirir vivienda. 43. Las cesantías fueron canceladas mediante abono a cuenta de ahorros el 30 de noviembre de 201713. 44. Posteriormente, el 1° de diciembre de 2017 fue cargado a su cuenta por concepto de «préstamo» el valor equivalente a $136.351.163 COP. 9 Procederá por las causales previstas en el artículo 137 del CPACA: 1.

Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.

Cuando la ley lo consagre expresamente. 10 El daño –a efectos de que sea indemnizable– requiere estar cabalmente estructurado, razón por la cual se torna imprescindible acreditar que satisface los siguientes requisitos: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura (…)» Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 23 de septiembre de 2015.

Radicación núm. 76001-23-31-000- 2008-00974-01(38522). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 Folio 3 del expediente físico. 12 Folio 4 del expediente físico. 13 Conforme se aprecia de los extractos de cuenta de ahorros cuyo titular es señor Camacho Guerrero correspondiente a los lapsos: «DESDE: 01-11-2017 HASTA 30-11-2017» y «DESDE: 1-12-2017 HASTA 31-12- 2017» Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.

El 6 de diciembre de 2017 le fue abonada la suma de $18.217.950 COP por concepto de «ABONO DOMI.800141644 CC CAJA CENTRAL», suma que se consideró por el tribunal, corresponde a la indexación de las cesantías. 46. De igual forma, se encuentra acreditado que, al demandante entre los meses de julio a noviembre de 2017, le realizaron descuentos en su nómina con destino al banco BBVA por valor de $2.692.912 COP14. 47.

Finalmente, a las peticiones incoadas el 16 de febrero de 2018 y el 20 de febrero de 201815, la entidad demandada profirió oficio núm. 20180042360070891 del 24 de febrero de 201816, que negó la penalidad aludida y la cancelación de intereses moratorios. Caso concreto 48. Expone el señor Gustavo Adolfo Camacho Guerrero que el retardo en el pago de las cesantías reconocidas mediante la Resolución núm. 0278 del 22 de marzo de 2017, lo indujo a la necesidad de adquirir un crédito a fin de asumir obligaciones dinerarias, el cual causó intereses moratorios avaluados en $12.508.635 COP, que deben serle reconocidos a título de indemnización por el perjuicio causado, además de la sanción moratoria contenida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 49.

Desde ya advierte la Sala que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es posible solicitar el pago de perjuicios, para su reconocimiento debe acreditarse la causación de un daño que de origen a la obligación de reparar, carga que no cumplió el demandante, pues no basta con afirmar la existencia de un daño para que se origine dicha obligación. 50.

Considera la Sala que no se encuentra demostrado que el crédito adquirido haya sido consecuencia directa e inminente de la mora en el pago de la prestación, pues si bien existe en el proceso extracto bancario que da cuenta de la existencia de un «préstamo», se desconoce el tipo de producto financiero adquirido, su contenido o finalidad, así como los intereses causados, y pese a que obran desprendibles de pago de nómina de CREMIL de los meses de julio a noviembre de 2017 de los que se aprecian descuentos mensuales con destino al BBVA se ignora el concepto por el cual se realizan. 51.

En atención al segundo problema jurídico planteado, encuentra la Sala que los argumentos del apelante no están dirigidos a controvertir las razones de hecho y de derecho que llevaron al tribunal a considerar incompatible el pago de la indexación de las cesantías con la sanción moratoria por el retardo en su cancelación. En tanto, se 14 Folios 8 al 12 del expediente físico. 15 No reposa en el expediente. 16 Folio 17 del expediente físico.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co limitan a confrontar la aplicación en el tiempo de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, usada por el a quo para referirse a la no indexación de la sanción moratoria y cuyas reglas deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial17. 52.

Precisa la Sala que «la indexación o corrección monetaria a las prestaciones sociales procede solo si la ley no ha considerado otro mecanismo de compensación de los perjuicios ocasionados por la mora en el pago»18. Y en el caso de las cesantías, la normativa citada previó la sanción moratoria contenida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 con el fin de que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación. Por lo que resulta desacertado conceder en una misma oportunidad el pago de la indexación del auxilio y la penalidad. 53.

Y si bien la parte actora alega haber actuado de buena fe ante un error de la administración al concederle la indexación de sus cesantías definitivas19, lo cierto es que, dicho pago, correspondió a la cancelación a una suma unitaria y no una prestación periódica, por lo que no le es extensivo lo dispuesto literal c) numeral 1° del artículo 164 del CPACA20. 54.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 2 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Condena en costas 55. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo expresado, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica. 56.

En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte recurrente. 17 Conforme se indicó en la sentencia CE-SUJ2-012-18. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 4 de julio de 2019.

Cp. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación núm. 73001-23-33-000-2014-00018-01 (4608-2014). Posición compartida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1072-2021. 19 En los hechos de la demanda se hizo alusión a que el pago realizado el 6 de diciembre de 2017 por la entidad correspondió a la indexación de las cesantías, aspecto que no fue controvertido por la contraparte. 20 Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…). Radicado: 25000-23-42-000-2018-01115-01 Demandante: Gustavo Adolfo Camacho Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida sentencia del 2 de junio de 2022 por el Tribunal de Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ consejero de Estado Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.