CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 7 de abril de 2022. Radicación: 05001-23-33-000-2016-01784-01 Nro. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Asunto: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación ex servidor de la Aeronáutica Civil – ingreso base de liquidación (IBL) - congruencia de la apelación – falta de motivos de inconformidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandado contra la sentencia del 9 de diciembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Luis Fernando Velásquez Palacio demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Auto ADP 109 del 9 de enero de 2015, por medio del cual la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP ordenó el archivo de su solicitud tendiente a la reliquidación de su pensión de jubilación. 1 En adelante UGPP. 2 El expediente ingresó al Despacho el 16 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 219.

Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 2 2. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene al ente de previsión demandando reliquidar su pensión de jubilación con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, de agosto de 1998 a septiembre de 2008, con la inclusión como factores salariales la asignación básica, el sobresueldo, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios y la diferencia de horario. 3.

Además, pide el pago de las diferencias que se causen, debidamente indexado, el reconocimiento de los intereses moratorios a que haya lugar, el cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas. Hechos 4. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda. 5.

El accionante nació el 7 de julio de 19643 y prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años, así4: Entidad Desde Hasta Aeronáutica Civil 05-12-1984 30-09-2008 Novedad Desde Hasta Licencia 06-01-2005 15-01-2005 Licencia 05-02-2005 06-03-2005 Licencia 16-08-2005 30-08-2005 Licencia 31-08-2005 14-09-2005 6.

A través de la Resolución 36029 del 6 de agosto de 20085, el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)6, hoy UGPP, le reconoció al actor la pensión de jubilación de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 10 años (1º de octubre de 1994 al 30 de septiembre de 2004), conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 3 Según registro civil de nacimiento, visible a folio 31. 4 Conforme a la certificación del 12 de diciembre de 2008, expedida por el jefe del grupo de situaciones administrativas de la Aeronáutica Civil, visible a folio 32. 5 Visible a folios 26 a 30. 6 En lo que sigue CAJANAL.

Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 3 de 1993, junto con los factores de asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y diferencia de horario, señalados en el Decreto 1158 de 1994, resultando una cuantía de $3.477,606,83, desde el 8 de julio de 2008.

No obstante, su efectividad quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. 7. Mediante el Auto ADP 109 del 9 de enero de 20157, la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP ordenó el archivo de la solicitud del demandante tendiente a la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que el ente de previsión ya se había pronunciado en el sentido de negar ello a través de la Resolución RDP 22424 del 16 de mayo de 20138.

Normas vulneradas y concepto de violación 8. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 13 del Decreto 1835 de 1994 y 21 y 150 de la Ley 100 de 1993. 9. Al respecto, sostiene que el ente de previsión demandado desconoció que, al haber laborado en la Aeronáutica Civil hasta el 30 de septiembre de 2008, le asiste el derecho a que su pensión de jubilación se liquide en consideración al promedio de los salarios devengados en los 10 últimos años, esto es, de octubre de 1998 a septiembre de 2008, con la inclusión de la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y diferencia de horario, emolumentos ya reconocidos. 10.

Así, entonces, la UGPP erró al haber negado la reliquidación de la pensión de jubilación, toda vez que la liquidó hasta el año 2004, tal y como se desprende de la Resolución 36029 del 30 de julio de 2008, por medio de la cual se le otorgó la prestación. Contestación de la demanda 11. El ente de previsión accionado se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que el acto acusado conserva incólume la presunción de validez y surte plenamente sus efectos, en cuanto no 7 Visible a folios 22 a 25. 8 Visible a folios 171 y 172.

Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 4 ha sido desvirtuada al no contener vicio alguno que conlleve a su anulación. Asimismo, es consistente y congruente con las normas superiores en las que se erige, por lo que los vicios que se le imputan carecen de fundamento de acuerdo con los preceptos del ordenamiento jurídico. 12.

Manifiesta, que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contaba con más de 40 años. También, que este reúne los requisitos para ser beneficiario de una pensión especial de los funcionarios de la Aeronáutica Civil. 13.

Aclara, que la liquidación de la pensión se efectúa con el tiempo que le hiciere falta para cumplir con el estatus jurídico de pensionado o los 10 últimos años y los factores base para calcular la prestación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. La sentencia apelada 14. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad del acto administrativo acusado y ordena a la UGPP, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores al retiro del servicio, esto es, de septiembre de 1998 a septiembre de 2008, a partir del 5 de septiembre de 2011 por prescripción. 15.

Lo anterior, en atención a que conforme a la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación (IBL) es ajeno a la transición y, por tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

En consecuencia, este es el señalado en el inciso 3º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores cotizados enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 16. Así las cosas, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y haber laborado en la Aeronáutica Civil del 5 de diciembre de 1984 al 30 de septiembre de 2008, le asiste derecho a Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 5 la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores al retiro del servicio. 17.

En cuanto a la condena en costas, determina su improcedencia, toda vez que el tema del ingreso base de liquidación (IBL) pensional no ha sido pacífico. Recurso de apelación 18. El ente de previsión demandado recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, por cuanto a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. 19.

Así las cosas, a fin de establecer el ingreso base de liquidación (IBL) se aplican las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, entre otras, y el Consejo de Estado en fallos del 13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-1334) y 5 de mayo de 2016 (Exp. 2015-03135), con los factores salariales sobre los que efectivamente se cotizó, que en todo caso son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 20.

Por lo anterior, establece que la liquidación de la pensión de jubilación del accionante debe efectuarse con el tiempo que le hiciere falta para completar el estatus o los 10 últimos años y los factores base para calcular son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 21.

Las partes presentas alegatos de cierre en los que reiteran sus argumentos de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, respectivamente. Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 6 22. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronuncian en la instancia procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problemas Jurídico 23. Considerando el recurso de apelación interpuesto, la Sala deberá determinar si: ¿es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia cuando los argumentos de la alzada son ajenos al fallo recurrido, o no lo atacan? Análisis de la Sala 24. De antemano, la Sala anuncia que el problema jurídico ha sido resuelto en oportunidades anteriores9, para lo cual, acudirá a tales precedentes, reiterando las ideas que a continuación se expresan. 25.

El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria10. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia11. 26.

En este punto, se analiza el contenido del recurso de apelación que interpuso el ente de previsión demandado contra la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia, encontrando que en esta providencia el a quo se pronunció sobre el fondo del asunto acogiendo parcialmente las pretensiones de la demanda al considerar que al actor, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y haber laborado en la Aeronáutica Civil del 5 de diciembre de 1984 al 30 de septiembre de 2008, le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del 9 Sentencias del 6 de julio de 2017 (N.I. 3949-2014), del 9 de noviembre de 2017 (N.I. 1050-2017), 22 de abril de 2021 (N.I. 0610-2018), 29 de julio de 2021 (N.I. 1745-2020), con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Artículo 320 Ley 1564 de 2012. 11 Artículo 31 Constitución Política.

Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 7 promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores al retiro del servicio y con los factores ya reconocidos, que en todo caso son los del Decreto 1158 de 1994. 27. Lo anterior, toda vez que el ingreso base de liquidación (IBL) debe calcularse según los postulados de la Ley 100 de 1993, ya sea en su artículo 36 o 21, según el caso, y con los emolumentos señalados en el Decreto 1158 de 1994 o sobre los que haya cotizado. 28.

Por su parte, el ente de previsión demandado en su recurso de alzada hace alusión a que la liquidación de la pensión de jubilación del accionante debe efectuarse con el tiempo que le hiciere falta para completar el estatus o los 10 últimos años y los factores base para calcular son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, pues a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. 29.

Para la Sala, el recurso de apelación interpuesto no manifiesta motivo alguno de inconformidad frente a la decisión adoptada por el a quo, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto lo pedido en este fue lo decidido por aquel, es decir, no se esta controvirtiendo la decisión, la cual es la finalidad de la apelación. 30.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: «Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 8 demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).».12 (Negrilla fuera de texto) 31.

En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia de la alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: «Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo.

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”.

(…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la 12 C.E, SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, 4 de marzo de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328).

Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 9 sentencia apelada.».13 (Negrilla y subraya fuera de texto) 32. El criterio descrito, ha sido reafirmado por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2016, dentro del proceso con radicación interna 0529-15 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en el que se analizó una situación similar y se dijo lo siguiente: «(…) En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) El recurso de apelación presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas.».14 33.

En consecuencia, ante la falta de motivos de inconformidad del recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandado con lo decidido en la sentencia de primera instancia, la Sala se relevará de analizarlo y confirmará la sentencia de primera instancia sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de diciembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las 13 C.E., SECCIÓN SEGUNDA, Sub. A, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 14 Criterio reiterado por esta Sala en múltiples pronunciamientos, como lo son: sentencia del 15 de agosto de 2019, radicación 2015-00203 (01322017); sentencia del 8 de agosto de 2019, radicación 201601106 (33312017); sentencia del 3 de abril de 2016, radicación 201301959 (2655-2014); entre otros.

Expediente No. 05001-23-33-000-2017-01784-01 No. Interno: 0951-2021 Demandante: Luis Fernando Velásquez Palacio Demandado: UGPP 10 pretensiones de la demanda, conforme a lo dicho en las consideraciones de la presente providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador