50001233100020060053101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: LUISA FERNANDA ACEVEDO TORRES Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Tema: Relación laboral subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Decreto 01 de 1984. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por ambas partes, en contra de la providencia del 29 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Luisa Fernanda Acevedo Torres, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto derivado de la «declaración de insubsistencia» como bacterióloga de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta que se expidió el 31 de octubre de 2005; así como el acto proferido el 5 de enero de 2006, por medio del cual dio respuesta negativa a la petición realizada el 20 de diciembre de 2005, en la que solicitó el reintegro y pago de cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos, recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemniza ciones y demás emolumentos derivados de la relación laboral que la unió 1 Folios 1 a 4 del expediente.

Adicionalmente, solicitó que se reintegre a la demandante con efectividad desde el 31 de octubre de 2005, a un cargo semejante o de superior categoría al que venía ocupando sin solución de continuidad, y que se paguen los perjuicios morales que se demuestren en el proceso. 4. Así mismo, que se condene a la demandada al ajuste de las sumas objeto de condena de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2.2.

Hechos relevantes 5. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Luisa Fernanda Acevedo Torres prestó sus servicios desde el 22 de junio de 2001, primero al ISS y después a la ESE Policarpa Salavarrieta en la clínica “Carlos Hugo Estrada Castro” (a partir del 1° de julio de 2003, en virtud del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que escindió el ISS y creó la E.S.E), en la ciudad de Villavicencio, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, hasta el 31 de octubre de 2005, fecha en la que terminó el contrato entre la entidad demandada y la cooperativa de trabajo asociado. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por las mismas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Sostuvo que el 30 de abril de 2004, se llevó a cabo una reunión entre el gerente de la ESE y las personas vinculadas a través de contratos de prestación de servicios en la que se les informó que para continuar desarrollando labores en la clínica tendrían que estar afiliados a una Cooperativa llamada SISPRO. 2 Folios 4 a 11 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.4. El 7 de marzo de 2005 le informó a la coordinadora de la Cooperativa SISPRO de su estado de embarazo. 2.2.5.

El 15 de abril de 2005 terminó el contrato entre SISPRO y la ESE Policarpa Salavarrieta, y en esa misma fecha se ordenó reunir a las personas vinculadas a través de esta y se les informó que a partir de dicha fecha serían vinculados a través de la cooperativa Coolvivir, con quien la entidad demandada suscribió un contrato de prestación de servicios. 2.2.6.

La demandante estuvo incapacitada entre el 28 de julio de 2005 y el 5 de septiembre de 2005, fecha del parto, por lo que la licencia de maternidad habría culminado el 28 de noviembre de 2005, conforme a la normativa vigente. 2.2.7. La señora Acevedo no recibió sus honorarios desde el 28 de julio, y el 31 de octubre de 2005 le fue informado que el contrato entre la cooperativa Coolvivir y la ESE concluyó, motivo por el cual se terminaría su contrato con la referida cooperativa. 2.2.8.

Por medio de derecho de petición de 20 de diciembre de 2005, solicitó el reintegro y el pago de cesa ntías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos, recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemnizaciones, aportes a salud y pensión, salarios, dotaciones, subsidios y demás emolumentos que considera se le adeudan. 2.2.9.

A través de la comunicación de 5 de enero de 2006 recibida el 10 de enero de 2006, la directora de la clínica Carlos Hugo Estrada le indicó que en los archivos de la entidad no aparecía constancia de que hubiera laborado en esta, ya que no había ningún acto de nombramiento ni de insubsistencia del mismo, por lo que manifestó que había lugar a despachar negativamente sus pretensiones. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación. 6. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 125, 209, 277. Ley 15 de 1959. Ley 4 de 1990: artículo 8. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Decreto 1250 de 1970: artículos 5 y 71.

Decreto 1660 de 1978. Decreto 2400 de 1968: artículos 26 inc. 2, 40, 46 y 61. Decreto 3135 de 1968: artículo 21, inc. 2. Decreto1848 de 1969: artículo 40. Decreto 1950 de 1973: artículo 108, 180, 215, 240, 241 y 242. Ley 790 de 2002. Decreto 1333 de 1986. 7. El señor apoderado de la parte demandante indicó que en el acto administrativo demandado se incurrió en falsa motivación y se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades pues la señora Acevedo Torres tuvo una verdadera relación laboral con la ESE Policarpa Salavarrieta, ya que desempeñó las mismas funciones que el profesional asistencial de apoyo III de la clínica Carlos Hugo Estrada Castro. 8.

Así mismo, puso de presente que se reunieron los 3 elementos de la relación laboral, puesto que los servicios fueron prestados directamente por Luisa Fernanda Acevedo Torres; bajo una continuada subordinación y dependencia, y en este sentido afirmó que debía cumplir órdenes impartidas por la coordinadora del servicio de bacteriología, cargo que durante su vinculación fue desempeñado por las señoras María del Pilar Romero y Liliana Chacón; y, por último, porque recibía un salario como contraprestación por sus servicios. 9.

Por otra parte, manifestó que la terminación de la relación laboral se presentó cuando la demandante estaba amparada por el fuero de maternidad, ya que desde el 7 de marzo de 2005 dio noticia de su embarazo y, por cuanto el parto se produjo el 5 de septiembre de 2005, por lo que resultaba procedente su reintegro. 2.4. Contestación de la demanda 10.

La ESE Policarpa Salavarrieta contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos: 11. Para comenzar, propuso la excepción de inexistencia del acto administrativo, puesto que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de unos emolumentos derivados de una relación laboral que jamás fue entablada entre las partes, y al respecto puso de presente que no existe un acto de nombramiento, a lo que agregó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993 las entidades estatales pueden recurrir a la celebración de 3 Folios 158 a 183 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 contratos de prestación de servicios cuando el personal de planta no sea suficiente para cubrir las necesidades. 12.

Además, señaló que la calidad de servidor público se debe adquirir de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y la Ley, y que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede llevar a desconocer los elementos esenciales para el acceso a la función pública. 13. Por otra parte, manifestó que en el caso concreto no existió continuada subordinación o dependencia, puesto que tan solo se dio una necesaria distribución de tareas o coordinación de labores con el fin de que la ESE le proporcionara a los particulares una eficiente y adecuada prestación del servicio público de salud. 2.5.

La sentencia apelada 14. El Tribunal Administrativo del Meta 4, por medio de la sentencia proferida el 29 de octubre de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 15. Para comenzar, señaló que los argumentos expuestos como excepciones, tienen como fin contradecir lo señalado por la demandante o negar su dicho, por lo que no habrían de ser estudiados como tales sino que serían analizados en el debate de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del CCA. 16.A continuación señaló que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han indicado que la diferencia entre un contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral se encuentra en la continuada subordinación que se presenta en esta última forma de vinculación. 17.

A lo anterior agregó que el simple hecho de que se haya enmascarado una verdadera relación laboral no convierte al contratista en un servidor público, pues es necesario que se cumpla con los requisitos de nombramiento y posesión, y, por lo tanto, cuando se demuestra la continuada subordinación no se tiene derecho a la adquisición de la calidad de empleado público. 18.

Más adelante, indicó que el Consejo de Estado ha señalado que en los casos en los que se desnaturalice el contrato de prestación de servicios, el contratista tiene derecho a las prestaciones de un servidor de planta a título de indemnización. 4 Folios 472 a 479 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 19.

Al analizar el caso concreto, puso de presente que, por medio de la sentencia de 2 de febrero de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio dictó sentencia en la que señaló que se presentó un verdadera relación laboral entre Luisa Fernanda Torres y el Instituto de Seguros Sociales, y condenó a esta entidad a pagarle las cesantías, intereses de las cesantías prima de navidad, vacaciones, prima de servicios e indexación entre el 22 de junio de 2001 y el 25 de junio de 2003, y esta providencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Villavicencio por medio de la sentencia de 22 de agosto de 2007. 20.

En ese orden de ideas, debido a que ya existió un pronunciamiento judicial respecto de los servicios prestados en el lapso comprendido entre el 22 de junio de 2001 y el 25 de junio de 2003, señaló que solo se habría de analizar la configuración de una relación laboral con posterioridad a esta última fecha. 21. En cuanto a los elementos de la relación laboral, señaló que se demostró que la señora Acevedo Torres celebró con la demandada los siguientes contratos: Contrato de Prestación de Servicios V.A. 016131, del 14 de junio de 2003, cuyo plazo era de cinco (5) meses, contados a partir del 1 de julio de 2003, hasta el 30 de noviembre de 2003.

Adicional 02, al Contrato de Prestación de Servicios V.A. 016131, de 1 de julio de 2003, por un término de ejecución de 1 mes y 15 días más, hasta el 14 de febrero de 2004. Contrato de prestación de servicios 033 por un lapso de 1 mes y 16 días, contados a partir del 15 de febrero de 2004. Contrato de prestación de servicios 232 por un plazo de un mes, contados a partir del 1 de abril de 2004. 22.

Por otra parte, indicó que en el expediente se encuentran los convenios de asociación de la demandante con las cooperativas de trabajo asociado SISPRO y COOLVIVIR, la primera desde el 1 de mayo de 2004, y la segunda entre el 16 de abril de 2005 y el 31 de octubre de 2005, en los que se especificó que prestaría sus servicios en calidad de bacterióloga en la ESE Policarpa Salavarrieta.

Sin embargo, señaló que no se allegaron los contratos de las cooperativas con la demandada. 23. Además, puso de presente que en los testimonios de las señoras Naydú Parrado León e Irma Forero M elgarejo se señaló de manera coincidente que la señora Torres Acevedo sirvió como bacterióloga en la entidad demandada; bajo continuada subordinación y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 dependencia ya que tenía que reportarle a la doctora María del Pilar Romero, coordinadora del laboratorio, y que era esta quien concedía los permisos.

Adicionalmente, que las labores se desarrollaban en el horario asignado y que recibía una remuneración como contraprestación, por lo que consideró que se reunieron los elementos de una verdadera relación laboral. 24. Así mismo, sostuvo que en los referidos testimonios se manifestó que la demandante quedó en estado de embarazo y que prestó sus servicios hasta el mes de julio de 2005. 25.

Pese a las declaraciones que se encuentran en el expediente, el Tribunal Administrativo del Meta consideró que estas eran extremadamente generales y que esto no suple la falta de los contratos como elemento para demostrar una verdadera relación laboral. 26. Por lo anterior, indicó que se demostró la relación laboral entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de abril de 2004, pero que no era posible amparar la estabilidad laboral reforzada de la señora Acevedo Torres ya que se echan de menos los contratos posteriores al 30 de abril de 2004. 27.

En ese orden de ideas, declaró que la demandante tiene derecho a que se le pague una indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados así como los porcentajes a salud y pensiones, pues son consecuencia del vínculo laboral, pero dispuso que no hay lugar a condenar al pago de sanción moratoria alguna, puesto que la sentencia es constitutiva. 28.

Además, indicó que no hay lugar al pago de horas extras, recargos nocturnos; trabajo en días de descanso obligatorio y perjuicios morales por cuanto no fueron demostrados. 2.6. Los recursos de apelación. 29. El apoderado de la ESE Policarpa Salavarrieta apeló la anterior decisión 5, con base en los argumentos que se resumen a continuación: 30.

Para comenzar, señaló que no se demostró que se haya entablado una relación laboral entre su defendida y la señora Acevedo Torres, y que entre estas hubo una relación de 5 Folios 481 a 487 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 coordinación, tal como se definió en la sentencia de unificación de 18 de noviembre de 2003. 31.

Al respecto, precisó que las actividades que ofreció la demandante, por su especialidad, requerían ser desempeñadas dentro de las instalaciones hospitalarias destinadas para la atención de usuarios del servicio de salud. A lo anterior agregó que no es comprensible que un médico, enfermera, odontólogo u otro profesional de la salud ejecute actividades asistenciales desde un sitio diferente al del usuario del servicio. 32.

Por último, señaló que no existen pruebas que demuestren la existencia de una verdadera relación laboral. 33. El apoderado de Luisa Fernanda Acevedo Torres 6, por su parte, consideró que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del Meta llegó a las conclusiones correctas en lo relacionado con la existencia de la relación labora l, debió haber accedido al reintegro con base en la protección constitucional de la maternidad, toda vez que la demandada tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante, desde el 7 de marzo de 2005. 34.

Así mismo, considera que con los testimonios rendidos en el proceso se demostró la continuada subordinación hasta el 31 de octubre de 2005, y que en la demanda se solicitó la copia de los contratos, pero que la ESE no los aportó, cuando era su deber hacerlo. 35. En ese orden de ideas, solicitó que se acceda al reintegr o y se tenga para todos los efectos salariales y prestacionales que no ha existido solución de continuidad. 2.7.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 36. Durante el término de traslado ninguna de las partes se pronunció. 37. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 38. De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso 6 Folios 488 a 496 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 39. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como es el caso concreto. 3.3.

Problema jurídico. 40. De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación, lo primero que se deberá determinar es si: ¿entre Luisa Fernanda Acevedo Torres y la ESE Policarpa Salavarrieta se presentó una verdadera relación laboral? En caso de que la respuesta sea afirmativa: ¿a qué prestaciones sociales tiene derecho y en qué fechas?, y, por último: ¿resulta procedente el reintegro de la demandante y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 1 de junio de 2003? ¿Se demostró que durante la relación laboral se dio aviso oportuno a la demandada del estado de embarazo de la señora Acevedo Torres? 3.4.

De la Relación laboral encubierta o subyacente 41. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 42.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del 7 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos exp uestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Convenio 111 de la OIT, 8 constituye, junto con otros principios convencionales, 9 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 43.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas c on la administración o func ionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con per sonal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 44. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constituc ional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 45.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de serv icios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 46.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 47.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad s e puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovac iones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o impos ición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 48.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 10. 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 49. Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 50.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestac ión del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sis tema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devoluc ión de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 51. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 52. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuenc ia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 53.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda d el Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 11, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 12, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 13. 54.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 55.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguri dad Social en 11 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 12 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corres ponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 13 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sen tido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 56.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5. Cooperativas de Trabajo Asociado 57. De conformidad con la Ley 79 de 1988 14 y el Decreto 4588 de 2006 15, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 58.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 16 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribuc ión equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. S ólo en casos excepcionales y en forma trans itoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislac ión laboral v igente». 14 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 15 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económi camente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general ». 16 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 59. Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Const itución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de ex igir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere dec ir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación s istemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 60.

Igualmente, esta Subsección en sentencia de 15 de julio de 2019 17, indicó que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su r esponsabilidad ante las autoridades correspondientes », razón por la cual, cuando «[…] el 17 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». 3.6.

De lo efectivamente probado. 61. Es de resaltar que en el caso concreto ya existió un pronunciamiento respecto de los servicios prestados por la demandante ante el ISS comprendidos entre el 22 de junio de 2001 y el 25 de junio de 2003, contenido en la sentencia de 2 de febrero de 2007, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio (Folios 400 a 423 del expediente) y cuyo recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Superior de Villavicencio Sala Civil, Laboral, Familia el 22 de agosto de 2007 (folios 424 a 446) 62.

Así mismo, se advierte que el apoderado de Luisa Fernanda Acevedo Torres pretende que se declare la existencia de una verdadera relación laboral desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2005, y que se ordene la protección del fuero de maternidad de la demandante y su reintegro al cargo que desempeñaba, además del pago de salarios y prestaciones sociales, desde esa fecha hasta aquella en la que efectivamente sea nombrada nuevamente. 63.

Al respecto, en el expediente se encuentran los siguientes contratos suscritos entre Luisa Fernanda Acevedo Torres y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta: Con tr at o Des de Hast a Fol io s Obj et o V.A. 01 613 1, del 14 d e j unio de 200 3 1 de julio d e 200 3 30 d e novie mb re de 200 3 49 y 50 EL CON TRAT ISTA s e o blig a par a c on EL INS TIT UT O a pres ta r los se rvicio s req ue rido s por la En tida d y que s e co ncr eta n e n: 1.

Análisis d e m ues tra s inhe re ntes al se rvicio en la s tres f ases anal ítica s (pr ea nalíti ca, a nal ítica, post anal ítica ). 2. Cola bo ra r con los en tes d e investi gaci ón o co ntr ol d el Segu ro Soci al o del Est ad o cuan do as í s e req uie ra. 3. Colab or ar y p ro pen de r en el cuida do y de l as p ropi ed ade s del Se gu ro Social, in cluid a l a pro pie dad in tele ctu al (Pro pied ad I ndu stri al y Dere cho s de Au tor ). 4.

Cumpli r c on l as e xige ncia s legal es y étic as p ara el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 adec ua do ma nej o d e l a histo ria clíni ca de lo s pacie nte s. 5.

Ej erc er s u pro fesió n den tr o d e Est ad o de la Téc nica rec ono cida, con Mor al y Étic a. 6. E miti r conc ept os té cnic os so br e sumi nistr os, m ate rial es y equi pa men to, cu and o s e l o solicite po r escri to l a Ger enci a de la clíni ca. 7. Lleva r los regi str os d e aten ción dia ria d e proc edi mie ntos, obli gaci one s e int erv enci on es a sí c om o man ten er a ctu aliza dos lo s infor me s est adí stico s defini dos p or la n or mativi da d vigen te. 8.

Pa rticip ar e n comit és téc nicos de calid ad. 9. Pa rtici pa r e n eq uipo s inter disci plina rios a soli citu d de la in stitu ción. 10. Partici par en es tudi os d e caso. 11. Par ticip ar e n la s pro gr am acio nes d e dispo nibili dad qu e p udi er e org aniz ar el Se gu ro S ocia l. 12. Pa rticip ar en lo s Prog ra mas D oce nte s Asistenci ales qu e des ar roll a la Clínic a s egú n lo s conv enio s res pectiv os co n las U nive rsid ad es qu e esta blezc a el Seg ur o Socia l. 13.

Pr ep ara ción y elab or ación d e in for me s analí ticos par a el m an ejo d e insu mos y fa ctu raci ón d el servici o. 14. Re aliza r oblig acio nes pr opia s d el pro fesio nal en bac teri olo gía. 15. R endi r lo s inf or mes qu e el Segu ro Soci al exija den tr o de los plaz os d et er mina dos, colab or and o co n l a Adminis tr ación. 16.

Resp ond er i nt erc ons ultas. 17. Llev ar los r egist ros d e aten ción dia ria d e proc edi mie ntos, ac tivid ade s e inte rve ncio nes a sí co rn o man ten er a ctu aliza dos lo s Info rm es est adí stico s defini dos p or la n or mativi da d vigen te y t odo s aq uello s regis tr os n ece sari os par a el Cumpli mie nto d e lo s proc eso s de f act ur ación y cont rol d el co sto. 18.

Resp onsa biliza rse d el inven tari o qu e le asi gn e él Segu ro Soci al P ara el desa rr ollo de su s oblig acio nes. 19. Revis ar, imple me nta r y eval ua r técnic as en el pro ces amie nt o de mu est ras e n el la bo rat ori o clínico. 20. Resp onsa biliza rse d el inven tari o q ue le asig ne E L INSTI TUT O par a el desa rr ollo de su s oblig acio nes; m ant ene r l a debi da res erv a y di scr eció n de los asu ntos qu e con ozc a en r azó n de s us acti vida des; man eja r ad ecu ada me nte lo s elem ent os qu e el Ins titut o l e Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 ent reg ue p ar a el des ar roll o de sus a ctivid ad es y devol verl as a l a t er min ació n del co ntr ato; cu mpli r opo rtu na me nte c on lo s Info rm es de ac tivid ade s a nt e el in te rven to r del co ntr ato; cum plir l as obli gaci one s desc ritas en los nu me rale s ante rio res, d e co nfo rmi da d con l a p ro gr am ació n esta bleci da po r E L INSTI TUT O - CLIN ICA CARLOS HU GO ES TRADA CASTRO - ME TA.

A dicion al 2 14 d e f eb rer o de 2 00 4 51 y 52 033 15 d e f eb rer o de 2 00 4 31 d e ma rzo de 2 00 4 53 a 5 7 EL CON TRATIS TA, s e o blig a par a con l a EMPRESA a brin da r ases orí a en mat eri a BACTERIOL OGO (8) HO RAS, a la Em pr esa d el Est ad o "Policar pa S alava rri eta " conf or me su p erfil. pro fesio nal.

L o a nte rio r d e conf or mida d co n l a ofe rt a pres ent ad a po r el CONTRA TIS TA, l a c ual fo rm a par te i nte gral del p rese nt e cont rat o. 232 1 de a bril de 200 4 30 d e abril de 2 00 4 58 a 6 1 EL CON TRATIS TA, s e o blig a par a con l a EMPRESA a brin da r ases orí a en mat eri a BACTERIOL OGO (8) HO RAS, a la Em pr esa d el Est ad o "Policar pa S alava rri eta " conf or me su p erfil. pro fesio nal.

L o a nte rio r d e conf or mida d co n l a ofe rt a pres ent ad a po r el CONTRA TIS TA, l a c ual fo rm a par te i nte gral del p rese nt e cont rat o. 64. Dentro del trámite del proceso se decretó el tes timonio de la señora Irma Mari Forero, quien señaló: «Ella trabajó como bacterióloga desde junio del 2001 hasta el 2005, desempeñando las misma funciones hasta julio de 2005, porque estando allí quedó en embarazo entonces se incapacitó en julio de 2005 y aproximadamente en septiembre tuvo sus bebés y no regresó a la Clínica porque fue despedida, ella no se reintegró a trabajar como lo normal cuando uno sale a una licencia de maternidad.

PREGUNTADO: Indique al Despacho qué funciones desarrollaba la señora LUISA FERNANDA ACEVEDO y si estas eran las mismas que usted también desarrollaba como bacterióloga en la Clínica CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO de esta ciudad, CONTESTÓ: Si señora las mismas funciones como procesar exámenes en el laboratorio, dentro del horario que nos asignaban, básicamente eso.

PREGUNTADO: Cuál era el horario que se les asignaba para realizar estas funciones. CONTESTÓ: Turnos diurnos, nocturnos y dominicales según la agenda programada, teníamos que cumplir 204 horas en el mes, sin distinción entre horas diurnas o nocturnas. desarrollábamos la lab or en las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 instalaciones de la clínica, PREGUNTADO: se afirma en la demanda que para el 30 de abril de 2004 se le indicó al personal asistencial de la Clínica del Seguro Social que sus directivas habían resuelto no continuar suscribiendo directamente contratos de prestación de servicios con el personal asistencial sino que en adelante debían continuar con la Cooperativa de trabajo asociado llamada SIPRO indique al Despacho si conoció usted sobre esta decisión en caso afirmativo informe lo que le conste.

CONTESTÓ: Sí hicieron una reunión donde nos dijeron que nos iban a afiliar o que el trabajo de nosotros iba a ser a través de la cooperativa y que si no nos afiliábamos no tendríamos más trabajo, eso no los informó la Gerente de la Clínica ADRIANA PLATA seguimos trabajando con las mismas condiciones que veníamos antes. LUISA FERNANDA continuó trabajando con nosotros en las mismas condiciones, no me consta que se hubiese afiliado a la Cooperativa, (…) PREGUNTADO: Conoció usted las razones por las cuales la señora LUISA FERNANDA ACEVEDO no continuó prestando sus servicios para la clínica del ISS, CONTESTÓ: por lo que ella nos manifestó que fue despedida, hasta ahí me acuerdo ya no hablamos más; ya no nos vimos más sus bebés ya habían nacido, no me dio razones sobre su despido.

En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte actora, quien procedió a preguntar así: PREGUNTADA. Dígale al Despacho si usted sabe si la demandante tenía la opción de cambiar el horario de trabajo que le era asignado por la ESE POLICARPA SALAVARRIETA por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal, CONTESTÓ: No podía cambiar el horario asignado por la Coordinadora no está permitido, PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted sabe si durante el cumplimiento de las jornadas laborales que le establecía la ESE a la demandante, a esta se podía retirar cuando ella quisiera como en el caso de una calamidad doméstica, o si para ello tenía que pedir permiso, CONTESTÓ: No lo podía hacer tenía que haber solicitado, PREGUNTADO.

Díganos si había algún funcionario de la ESE que le controlara a la demandant e el cumplimiento del horario, y que eventualmente le hiciera llamados de atención por llegar tarde, CONTESTÓ: Si la Dra. PILAR ROMERO bacterióloga coordinadora del laboratorio, los llamados de atención eran verbales »18. 65. Así mismo, se encuentra el testimonio de María del Tránsito Forero Melgarejo 19 quien manifestó lo siguiente: «… CONTESTÓ: Ella comenzó a trabajar con una vinculación de contrato ese contrato era consecutivo aparentemente tenían una 18 Folios 234 a 236 del expediente. 19 Folios 238 a 241 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 terminación. Cada vez que se terminaba el contrato lo renovaban nunca hubo una suspensión o interrupción yo también estaba en esa modalidad, las funciones que cumplía era las de bacterióloga igual que las de planta recibía ordenes, teníamos un jefe era una coordinadora llamada PILAR ROMERO, teníamos varios horarios de trabajo normalmente de 7 a 4 otros de 7 a 3, de 7 a 1, noches de 7 de la noche a 7 de la mañana.

A veces hacíamos mañana a noche, los fines de semana de 7 a 1 o de 1 a 7 o también de noche, a nosotras a veces cumplíamos 206 horas depende de la agenda del mes, nosotras las de contrato trabajamos más horas que las de planta las cuales trabajaban 184 horas con la diferencia que ellas si hacía un turno nocturno le daban el compensatorio, les pagaban las horas extras, a nosotras nos quedábamos más tardes y no nos podíamos ir hasta que termináramos nuestro trabajo, entonces estábamos como en una desventaja, PREGUNTADO: Indique al Despacho cual es la modalidad con la que usted se vinculó a la clínica del ISS y si actualmente presta sus servicios para ella, CONTESTO: la modalidad fue de un contrato de prestación de servicios pero a mi modo de ver era un contrato aparentemente porque cumplíamos las mismas funciones de una persona vinculada, actualmente no me encuentro vinculada con el seguro social.

(…) PREGUNTADO: Conoció usted las razones por las cuales la señora LUISA FERNANDA ACEVEDO no continuó prestando sus servicios para la clínica del ISS. CONTESTÓ: Ella no siguió restando sus servicios a la EPS a raíz de que ella quedó embarazada y le tocó incapacitarse porque su embarazo fue de alto riesgo. Fueron 2 incapacidades largas ella después de la incapacidad no volvió a regresar a ella la llevaron a Bogotá de urgencia porque sufría de cáncer en un seno, tuvo mellizos.

Entonces yo me enteré por que la estábamos esperando ella nos comentó que a partir del 31 de octubre había dejado de trabajar. Ella nos comentó eso y ella se extrañó porque fue a solicitar una tarjeta de crédito y según la certificación ya estaba desvinculada, ella seguía enferma por su licencia, supimos que no regresaba más. A ella se le cumplía su licencia en septiembre y ella antes de los 84 días solicitó una certificación y ella nos contó que a partir del 31 de octubre había dejado de trabajar en la certificación se le dijo eso, ella no regresó a trabajar desde julio, a ella le tocó cumplir turnos de noche bien avanzado su embarazo hasta que estando trabajando presentó su problema y la llevaron de urgencia a Bogotá a ella no le pagaron su incapacidad». 66.

Por otra parte, constan los convenios de asociación suscritos entre Luisa Fernanda Acevedo Torres y las cooperativas Sispro (folio 63 del expediente) de 26 de abril de 2004 en el que no se precisa el lugar de prestación de servicios y también entre esta y Coolvivir (folios 64 y 65 del expediente), de 16 de abril de 2005 en el que tampoco se precisa el lugar de prestación de servicios.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 67. Además, obran la certificación expedida por la asistente de coordinación de la Cooperativa Colvivir, en la que consta que la demandante en calidad de asociada prestó sus servicios como bacterióloga a favor de la ESE Policarpa Salavarrieta desde el 16 de abril de 2005 hasta el 31 de octubre de 2005 (folio 74) y la certificación expedida el 21 de febrero de 2005 por la coordinadora de operaciones de la cooperativa Sispro en la que consta que en condición de asociada prestó sus servicios a la ESE Policarpa Salavarrieta desde el 1 de mayo de 2004 hasta la fecha de expedición del documento. 68.

De conformidad con lo anterior, para la Sala se encuentra acreditada la prestación personal del servicio por parte de la demandante entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de abril de 2004. 69. Adicionalmente, se demostró el elemento de continuada subordinación y dependencia entre la ESE Policarpa Salavarrieta y la señora Luisa Fernanda Acevedo Torres, pues los relatos de las deponentes dan cuenta de la ausencia de independencia, ya que la hoy demandante estaba sometida a constantes órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Así mismo, en estos consta que la demandante tenía que cumplir un horario y unas directrices impartidas por la doctora Pilar Romero, y que debía realizar las mismas funciones que los empleados de planta. Por otra parte, que no podía cambiar el horario que le era asignado. 70. También se encuentra probado que se pactó una retribución como contraprestación por el servicio en los contratos Servicios V.A. 016131, del 14 de junio de 2003;

Adicional 02; 033 y 232. 71. De otra parte, en lo que corresponde al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y el 31 de octubre de 2005 no es posible tenerlo en cuenta, ni acceder a la orden de reintegro con fundamento en el fuero de maternidad, puesto que no se allegaron los contratos suscritos entre las cooperativas de trabajo asociado y la entidad demandada. 72.

Es de señalar que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 el contrato estatal es solemne, motivo por el cual debe constar por escrito. Así mismo, esta corporación 20 ha establecido la imposibilidad de pagar prestaciones ejecutadas sin el amparo de un contrato estatal, motivo por el cual este documento es fundamental. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 24897, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 73. En el caso concreto, en la demanda tan solo se solicitó que se decretara como pruebas los contratos entre la ESE Policarpa Salavarrieta y Luisa Fernanda Acevedo Torres, y la certificación y nombre completo de todas las personas que laboraron como bacteriólogas en la clínica Carlos Hugo Estrada Castro entre el 22 de junio de 2001 y el 28 de julio de 2005 y así se ordenó en el auto de 28 de junio de 2007 (folios 200 y 201), pero no se solicitó prueba alguna de la relación entre la ESE y las cooperativas de trabajo asociado. 74.

Por otra parte, se observa que el Tribunal Administrativo del Meta corrió traslado para alegar de conclusión el 29 de julio de 2013 (folio 447) y que la parte demandante no repuso dicha decisión para que los responsables allegaran las pruebas faltantes, y a esta le asiste la carga de la prueba en los términos del artículo 1 67 de la Ley 1564 de 2012, según el cual «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 75.

En relación con esta carga, la doctrina ha expuesto: «1.2.2. Regla técnica de la no oficiosidad o carga de la prueba: Parte del supuesto de que son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y es por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial.

A no dudarlo, constituye una regla de máxima importancia en el sistema procesal colombiano pues el inciso primero del artículo 167 del CGP la acoge al señalar: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ”. Si bien el efecto de dicha regla se atempera con lo indicado en el inciso segundo de la misma disposición y también al acogerse a la contraria o sea la de la oficiosidad en el decreto y práctica de las pruebas, prevista en el art. 170 del CGP es lo cierto que prevalece la primera pues nadie mejor que los interesados para conocer los medios de prueba que deben emplear con el fin de demostrar los hechos en que fundamentan sus pretensiones o excepciones. 1.2.3.

Regla técnica de la necesidad de la prueba. Según esta regla las decisiones judiciales deben estar soportadas en pruebas, porque no se admite el conocimiento privado del juez para definir, pues esta posibilidad restaría a las partes de la ocasión de controvertirlas, debido a la completa subjetividad que dicho conocimi ento implica, de manera que si el juez conoce un hecho no le está permitido Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 fundar su decisión en esa única circunstancia, de modo que lo que debe hacer es procurar el decreto de medios de prueba de oficio que vengan a ratificar lo que conoce.

Se acoge en el artículo 164 del CGP donde se advierte que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho ”, disposición que requiere de algunas precisiones. (…)

5. LA CONDUCENCIA DE LA PRUEBA. Establecido que el objeto de la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la precalificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, debido a que existen ciertos medios que son los considerados aptos para probar una determinada circunstancia fáctica, o sea los conducentes para establecerla, de donde surge la noción contraria, es dec ir los que no son idóneos para tal menester.

El concepto de inconducencia de la prueba se recoge en la primera parte del art. 168 del CGP que impone, mediante providencia motivada, es decir dando el juez las razones para hacerlo, el rechazo de plano de pru ebas "ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles", de ahí que la conducencia tenga directa relación con la eficacia de la prueba, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que, en mi opinión, la expresión "pruebas ilícitas" queda subsumida dentro de uno de los eventos de ineficacia, por ser verdad de Perogrullo que lo legalmente prohibido es inefic az.

Será, entonces, ineficaz la prueba inconducente por no constituir un medio apto para efectos de demostrar ciertos hechos respecto de los que la ley exige unos precisos medios de prueba. (…)

6. LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA. El concepto de pertinencia, igualmente recogido en el art. 169 del CGP, se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho que se quiere establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan con el debate, porque si nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia. En la impertinencia, la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas acerca de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso, como sería el caso de solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes cuando él debate es por entero ajeno a esa circunstancia, porque de lo que se trata es de probar una excepción de pago.

Obsérvese que la ley, faculta al juez para rechazar de plano tanto las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 pruebas inconducentes como las impertinentes; empero, desde el punto de vista práctico resulta de mínimo empleo esta facultad, especialmente en lo que toca con la impertinencia, debido a dos motivos: el primero, porque es raro que para decretar las pruebas se haya hecho un estudio a fondo del proceso, pues es lo cierto que en nuestra actividad judicial se acostumbra a decretar, sin mayor análisis, todas las pruebas pedidas en oportunidad por las partes; y el segundo, porque cuando el juez excepcionalmente utiliza esta facultad, lo que se presenta es una base para demorar la actuación, habida cuenta de los recursos de reposición y apelación que proceden contra los autos que niegan pruebas pedidas por las partes.

7. LA PRUEBA ÚTIL Y LA SUPERFLUA. Se entiende por utilidad de la prueba el aporte que puede llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos en el ánimo del funcionario judicial, en otros términos, el poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva. En este evento se parte del supuesto de que la prueba es conducente y pertinente pero, no obstante lo anterior, deja de ser útil por entrar al campo de lo que el art. 168 del CGP denomina como manifiesta superfluidad, por no ser ya necesaria para formar el convencimiento del juez, quien igualmente puede rechazar de plano su práctica, pues no va a ser enriquec edora del debate.

Se observa que solo el desarrollo de la práctica de las pruebas es lo que va a determinar lo innecesario de algunas, de ahí que no es usual que el funcionario judicial pueda, desde un principio, negarse a decretar la práctica o disponer e l aporte de las que se le solicitaron; no obstante, cuando se van recaudando los diversos medios de prueba y los ya involucrados al proceso acreditan de manera fehaciente determinadas circunstancias, el seguir recibiendo otras pruebas que nada nuevo aportan al proceso, dado que tan solo vienen a corroborar lo dicho, hace que, a la luz del estatuto procesal, se tomen "manifiestamente superfluas" y pueda el juez disponer que se rechaza su práctica, o sea dejar sin efecto en lo que con ellas se refiere el auto que las había decretado, pues ya tiene la suficiente ilustración sobre el punto.

Tómese como ejemplo, por cierto frecuente en nuestro medio, especialmente en procesos donde el interés del abogado más que obtener una pronta decisión es dilatar el litigio, los casos donde se solicita que se decrete los testimonios de diez, quince o veinte personas. Si los hechos que se pretenden acreditar son susceptibles de serlo por este medio, es decir, si la prueban testimonial es conducente, por el solo hecho d e que sean numerosos los testigos no puede el juez rechazar in limine algunos calificándolos de superfluos o de inútiles »21. 76.

Conforme con lo señalado por la doctrina, la parte demandante tiene por regla general el deber de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, a 21 Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso, Pruebas, Dupré Editores, 2019, pp. 47 a 119. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 través de los medios idóneos, útiles y pertinentes que lleven al juez al convencimiento de los hechos que se narran en la demanda, y la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en las normas invocadas, lo que en el caso concreto implicaba demostrar el vínculo entre las cooperativas de trabajo asociado y la E.S.E. demandada, lo que solo es posible hacer a través de los contratos suscritos con esta, dado el carácter de solemne del contrato estatal. 77.

Es de resaltar que los contratos aportados no son prueba de los horarios ni de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que la demandante prestó los servicios para las cooperativas de trabajo asociado. 3.6. Del fuero de maternidad. 78. En relación con el fuero de maternidad la Corte Constitucional ha afirmado: «La jurisprudencia constitucional ha denominado que una de las formas de protección de la mujer trabajadora gestante es el fuero de maternidad, que comprende “(i) el derecho de la mujer a acceder a los servicios de salud necesarios para el cuidado de su salud y la su hijo por nacer, (ii) una licencia remunerada por tres meses para atender a su hijo recién nacido, y (iii) el derecho a gozar de estabilidad laboral reforzada, es decir, a no ser despedida de su trabajo en razón de su embarazo, durante o después, cuando se encuentra disfrutando la licencia”.

En específico, esta Corte ha establecido que “la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada se ampara en la presunción legal según la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio por motivo o con ocasión del embarazo, si ha tenido lugar durante el período de gestación o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin que para el efecto concurra la autorización del Inspector de Trabajo, correspondiéndole entonces al empleador la carga probatoria de demostrar que su decisión se basó en alguna de las causales previstas en los artículos 62 y 63 del C.S.T”.

Sin embargo, se subraya que este Tribunal Constitucional ha hecho énfasis “en la necesidad de no desconocer el derecho que le asiste al empleador de dar por terminado e l vínculo laboral cuando advierta que la conducta de la trabajadora se enmarca en alguna de las causales de despido por justa causa establecidas en las normas laborales, pero siempre que para dicho efecto se garantice el derecho fundamental al debido proceso”.

Sobre este punto específico ha dicho la Corte que “la maternidad no puede ser utilizada como escudo perfecto que permita amparar cualquier conducta de la trabajadora, independientemente de su correspondencia con los términos del contrato de trabajo o de la ley”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 5.2.1.

Los pronunciamientos de la Corporación han establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio y definitivo para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, en la medida que intenta prevenir y evitar un perjuicio irremediable a la madre gestante o a las condiciones de vida digna de su hijo.

Al respecto, las Salas de Revisión han sostenido que de manera general, la estabilidad laboral reforzada en este ámbito es “una garantía real y efectiva” que se traduce en el derecho “que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. Los requisitos jurisprudenciales que deben presentarse (…) con el fin de garantizar el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora embarazada, son: (i)Que la terminación de la relación laboral tiene lugar durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto.

(ii) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, es decir, que no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique (iii) Que el despido no cuenta con la autorización expresa de la autoridad de trabajo correspondiente, s i se trata de trabajadora oficial o privada. (iv) Que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. 5.3.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la protección a la mujer embarazada proce de con independencia del vínculo jurídico por medio del cual preste su fuerza laboral. En razón a ello, la jurisprudencia constitucional ha concedido el amparo al derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujeres que fueron contratadas laboralmente por término fijo, por obra o labor, así como los derechos de mujeres que prestaban servicios por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado o a través de contratos de prestación de servicios, bien sea de carácter civil o administrativo, y que fueron desvinculadas en estado de embarazo»22. 79.

También es preciso indicar que si bien es cierto en el expediente se encuentra la comunicación que le hizo Luisa Fernanda Acevedo Torres de su embarazo a SISPRO, no obra algún documento en el que se demuestre que también le fue notificada dicha situación a la ESE Policarpa Salavarrieta. 80. De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión de señalar que entre la ESE Policarpa Salavarrieta y la señora Luisa Fernanda Acevedo Torres se presentó una relación laboral entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de abril de 2004, así como la orden de 22 Corte Constitucional, sentencia T – 1097 de 18 de diciembre de 2012, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 pagar las prestaciones sociales por dicho lapso. Así mismo, se confirmará la condena a hacer los aportes a pensiones durante este mismo período. 81.

Sin embargo, se dispondrá que no hay lugar a la devolución de lo pagado por concepto de aportes en salud, de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, y en ese sentido se modificará el ordinal segundo de la sentencia de 29 de octubre de 2013. 3.4. Costas. 82. Debido a que no se demostró mala fe por ninguna de las partes no se condenará en costas a ninguna, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998. 83.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia de de 29 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Luisa Fernanda Acevedo Torres contra la ESE Policarpa Salavarrieta, el cuál quedará en los siguientes términos: “SEGUNDO: CONDENAR a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, a título de restablecimiento del derecho a reconocer y pagar a favor de Luisa Fernanda Acevedo Torres, las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en cada contrato, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de abril de 2004, así como a realizar los aportes al fondo de pensiones al que se encuentre afiliad a, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Acevedo Torres como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-31-000-2006-00531-01 (2306-2014) Demandante: Luisa Fernanda Acevedo Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 de forma indexada”.

SEGUNDO: CONFÍRMAR en lo demás la sentencia de 29 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado