v CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 25000-23-42-000-2015-01069-01 Número interno: 3071-2020 Demandante: Marco Elías Arévalo Rozo Demandado: Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 6 de marzo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en la cual se resolvió de forma desfavorable las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Marco Elías Arévalo Rozo en contra de la Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 12 de febrero de 2015, tendiente a (1) declarar la nulidad de la Resolución No. 6462 del 22 de noviembre de 2013, expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá- Cundinamarca, por la cual se niega el reconocimiento del reajuste que resulte de la diferencia salarial del régimen previsto en el Decreto 610 de 1998, y el artículo 15 de la Ley 4 de 1992; y de la Resolución No. 3402 del 26 de mayo de 2014, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que confirmó el anterior acto administrativo.

Y, a título de restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó (2) pagar las diferencias salariales que resulten a su favor por el beneficio económico laboral de la bonificación por compensación, de conformidad con lo establecido en los Decretos 610 y 1239 de 1998, teniendo en cuenta el 70% y el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes, a partir del 1 de enero de 2000 hasta el 27 de noviembre de 2003, en el cargo de magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, quién a su vez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, deben recibir un salario o remuneración mensual igual a los ingresos que por todo concepto devenga un congresista;

(3) indexar las sumas debidas conforme al IPC; (4) que se paguen los intereses moratorios; y (5) condenar en costas. La contestación de la demanda La entidad Rama Judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Fundamentó su defensa en el argumento según el cual mediante la acción de nulidad interpuesta ente el Consejo de Estado, el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo mediante providencia del 14 de diciembre de 2011, la cual tiene efectos hacia el futuro, con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica dentro del sistema normativo, pues no es posible producir efectos retroactivos, ya que no es de carácter particular, y así dar estricto cumplimiento a las disposiciones vigentes que regulan la materia objeto de controversia.

Por otro lado, indicó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial viene liquidando las bonificaciones decretadas por el Gobierno Nacional, con respecto a las normas vigentes en el ordenamiento jurídico Colombiano, puesto que como autoridad administrativa, no tiene la facultad de interpretar las leyes e inaplicarlas, en razón a que son los jueces en sus respectivos fueros, a través de sus sentencias los que tiene tal facultad, a diferencia de la autoridad administrativa que únicamente está sometida a su imperio y debe darle estricto cumplimiento.

Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imperio de la ley, prescripción trienal, cobro de lo no debido e innominada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E”, en la sentencia del día 6 de marzo de 2020, decidió declarar la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada de las diferencias en los términos establecidos en el Decreto 610 de 1998, dentro del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2000 hasta el 26 de noviembre de 2003.

En resumen, señaló los siguientes argumentos: “(…) Conforme lo expuesto, encuentra la Sala que la prescripción trienal de la bonificación por compensación está llamada a prosperar teniendo en cuenta que a partir de la fecha de la sentencia del 25 de septiembre de 2001, volvió a producir efectos el Decreto 610 de 1998, y como el demandante Marco Elías Arévalo Rozo solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación durante su vinculación laboral que terminó el día 26 de noviembre de 2003, contaba con los tres años siguientes para solicitar ante la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, el reajuste de su salario en cuantía equivalente para el año 2000 del 70% y partir del año 2001 al 80% de los ingresos que por todo concepto percibieron anualmente los magistrados de los Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Consejo de Estado, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2000 al 26 de noviembre de 2003, reiterando la Sala que la fecha de desvinculación del cargo del demandante fue a partir del 27 de noviembre de 2003, y solo presentó la solicitud de reajuste el 19 de julio de 2013, habiendo transcurrido más de tres años entre la fecha de exigibilidad del derecho (retiro del servicio) y la presentación de la solicitud.

Por ello, a la parte demandante no le asiste razón en el sentido de reclamar o solicitar la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, es decir los efectos fiscales del reajuste, teniendo en cuenta que operó el fenómeno jurídico de la prescripción tal como lo manifestó la entidad en la contestación de la demanda, pues los tres años para elevar la reclamación ante la administración y presentar la correspondiente demanda vencieron el 27 de noviembre de 2006 y la reclamación administrativa fue presentada el 19 de julio de 2013.

(…)” El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual afirmó que, si bien es cierto que para la fecha de retiro del actor aún no se encontraba vigente el Decreto 4040 de 2004, también lo es que el Decreto 610 de 1998, por el cual se creó una bonificación por compensación, recobró su vigencia al ser proferida la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por el Consejo de Estado que decretó la nulidad del Decreto 4040 de 2004.

Agregó, que la excepción de prescripción debe ser revocada, por cuanto al momento de hacerse la reclamación administrativa, no existía seguridad jurídica en el tema, sino hasta el momento en que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, con la sentencia del 14 de diciembre de 2011, a partir de la cual surge una verdadera expectativa legítima para demandar la reliquidación salarial deprecada por los efectos ex tunc que tiene la nulidad del acto general (Decreto 4040 de 2004).

Por lo tanto, sostuvo que el hecho nuevo que generó la expectativa legítima de mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral del actor surgió desde el momento antes mencionado. Luego, no es dable aplicar la caducidad del acto administrativo y en el mismo orden, tampoco es plausible contabilizar la prescripción de los derechos, sino a partir del momento en que fue declarada la nulidad del Decreto 4040 de 2004, con la sentencia del 14 de diciembre de 2011.

Por otro lado, adujo que para el presente caso no se debe aplicar la interpretación desfavorable sobre el tema de la prescripción que trajo la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado- Sala de Conjueces, porque viola directamente la Constitución Política en su artículo 53, concretamente el principio mínimo fundamental de derecho de los trabajadores de la favorabilidad o derecho a la aplicación e interpretación más favorable, así como a la violación de los convenios y tratados internacionales, en especial el principio de progresividad y no regresividad.

Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Así mismo, la parte demandada alegó de conclusión y señaló que se de aplicación a la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019. El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.

El problema jurídico ¿tiene derecho MARCO ELIAS ARÉVALO ROZO al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Por otro lado, se deberá establecer si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

La argumentación de la Sala frente a la bonificación por compensación La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto. El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario tanto de los Magistrados de las Altas Cortes, así como los demás funcionarios del primer nivel como Fiscal General, Procurador General de la Nación, Registrador, etc.

En este orden de ideas, como la intensión del legislador fue la de crear una escala salarial que guardara proporcionalidad entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de este precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, a través de la cual se creó la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue, como ya se dijo, fue la de crear el segundo nivel y así acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expusieron las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.

Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.

Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 1239 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad. Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001.

En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.

Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ahora, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Lo anterior, significa que para cada caso deben verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo. Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente respecto del doctor Marco Elías Arévalo Rozo: Que prestó sus servicios a la Rama Judicial desde 1964 y como magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Penal, desde el 19 de octubre de 1989 hasta el 26 de noviembre de 2003.

Que durante su vinculación el demandante devengó bonificación por compensación y prima especial de servicios. Mediante petición del 19 de julio de 2013, el demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones equivalentes al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto devenguen los magistrados de Alta Corte, en los términos del Decretos 610 de 1998.

Que mediante Resolución No. 6462 del 22 de noviembre de 2013, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá- Cundinamarca, resolvió de manera negativa la solicitud del demandante. Mediante Resolución No. 3402 del 26 de mayo de 2014, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial resolvió el recurso de apelación, y confirmó en todas sus partes el anterior acto administrativo.

A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Marco Elías Arévalo Rozo tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de magistrada de tribunal, a su vez, los magistrados de alta de Alta Corte tienen derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, frente a la pretensión invocada en la demanda del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, es del caso señalar que Marco Elías Arévalo Rozo no tiene derecho al reconocimiento de la prima especial de servicios en los términos dispuestos en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, pues el actor no ostentó el cargo de magistrado de Alta Corte, sino que siempre se desempeñó como magistrado de Tribunal, por lo que en su caso se aplica lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y no lo señalado en el artículo 15 de la referida norma.

Así mismo, debe también aclarar esta Sala, que la Prima Especial que invoca el demandante en sus pretensiones, para el caso de los magistrados ante Tribunal y cargo homólogos forma parte o se encuentra subsumida en la Bonificación por Compensación tal como ha sido reconocido en análisis realizado en diferentes decisiones de esta misma Corporación, teniendo en cuenta que el salario de los funcionarios que conforman el segundo nivel no puede superar el 80 por ciento de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes.

Tercero, en el asunto bajo consideración, el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación para el demandante del 1 de enero de 2000 hasta el 26 de noviembre de 2003 (según las pretensiones de la demanda y tiempo en que fungió como magistrado de Tribunal), en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes.

Ahora, tal como se dejó consignado por la Sala de Conjueces en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 02 de septiembre de 2019, que esta instancia comparte, lo cierto es que los pronunciamientos en juicios de nulidad simple tienen una naturaleza eminentemente declarativa y por ello no constitutiva de derechos, lo que da lugar en casos concretos al estudio de la aplicación de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos, para adecuar las decisiones al marco normativo en la materia.

Ahora bien, para la atención del presente asunto, en sede del recurso de apelación, se trae a colación igualmente lo ya establecido por esta Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, respecto a la negación de la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

Agregando que no es la situación para el caso concreto en estudio, como quiera que para la época en que el demandante reclama su derecho (1 de enero de 2000 hasta el 27 de noviembre de 2003) no existía la dualidad de regímenes, por cuanto aún no había nacido a la vida jurídica el referido Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, pero si se adecua el caso a la prescripción ordinaria contenida en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, veamos.

Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al contenido de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen que: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

Así las cosas, para la resolución del recurso de apelación, al anterior recorrido se le debe sumar el hecho según el cual el Gobierno Nacional, con el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, derogó a los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año. Este acto administrativo fue igualmente objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, por sentencia de Sala de Conjueces, dictada el 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad.

Esta providencia quedó debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al panorama descrito, en el cual se advierte la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

Posteriormente, este aspecto se confirma, a manera de regla, en lo decidido por esta Corporación en Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 02 de septiembre de 2019, en donde se determinó, que:  “7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic) y el 2 de diciembre de 2004.

Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” La precisión estriba en que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 05 de octubre de 2001 al 02 de diciembre de 2004.

Al respecto, en este punto vale la pena señalar que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que un emolumento laboral tiene el carácter de periódico, mientras subsista la relación laboral debido a la regularidad en los pagos, no obstante, cuando el vínculo termina, aquel adquiere una condición de definitiva y unitaria que hace que solo pueda ser reclamada dentro de los términos de prescripción fijados en la ley.

Dicho lo anterior, en el asunto bajo consideración, el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación para el demandante del 1 de enero de 2000 al 26 de noviembre de 2003, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes; por consiguiente, según los datos cronológicos que acompañan las sentencias arriba relacionadas, resulta del caso procedente declarar la prescripción. Por todo lo anterior, considera esta Sala de Conjueces que el demandante fue beneficiario de la bonificación por compensación contenida en el Decreto 610 de 1998, dado el cargo que ostentaban de magistrado de Tribunal, pero por el lapso de tiempo transcurrido entre su desvinculación, el 26 de noviembre de 2003 (tiempo para el cual no había dualidad de normas), y la reclamación que se realizó el 19 de julio de 2013, tuvo operancia el fenómeno jurídico de la prescripción; por lo tanto, se debe confirmar la sentencia apelada.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 6 de marzo de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E” declaró probada la excepción de prescripción extintiva de las pretensiones de la demanda presentada por Marco Elías Arévalo Rozo en contra de la Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. - NO CONDENAR en costas.

CUARTO. - RECONOCER personería al abogado Ricardo Villamarín Sandoval identificado con la C.C. No. 6.776.653 y T.P. No. 88.463 del C.S. de la J., como apoderado de la entidad demandada, conforme al poder obrante en el índice 32 de SAMAI.

QUINTO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA