CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN “A” Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Demandante: COLBANK S.A. Y OTRO Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición presentado por la parte demandante, contra la providencia dictada el 20 de septiembre de 2021, mediante la cual se negó el decreto de las pruebas solicitadas en esta instancia.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2017 (f. 1-14 c-1), las sociedades Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros LTDA., por conducto de apoderado judicial (f. 27-33 c-1), presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por el supuesto error judicial en el que incurrió la Fiscalía 1 de la Unidad de Extinción de Dominio Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el marco del proceso “No. 7403ED”, al dictar el auto del 9 de diciembre de 2014 y ordenar, entre otras cosas, la entrega e inclusión de unos bienes de su propiedad “al inventario de activos de la sociedad DMG Holding en liquidación judicial”. 2.

Surtido el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 11 de diciembre de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (f. 151-164 c-ppal). Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (f. 171- 179 c-ppal), el cual fue admitido por esta Corporación el 20 de octubre de 2020 (f. 194 c-ppal). 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3.

Dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, la parte actora allegó una serie de documentos que, se afirmó, no solo eran sobrevinientes, sino que también resultaban ser conducentes, pertinentes y útiles para resolver el caso, por lo que solicitó tenerlos como pruebas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, numeral 31 (f. 194-195 c- ppal). 4.

El 20 de septiembre de 2021, el Despacho resolvió la solicitud presentada por la parte actora y negó la práctica de las pruebas que se pretendían hacer valer en esta instancia, por considerar, en síntesis, que, si bien los documentos allegados fueron proferidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, lo cierto era que los mismos no resultaban necesarios para resolver el fondo del asunto, de acuerdo a la imputación efectuada en el escrito inicial (f. 241-247 c- ppal). 5.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición, oportunidad en la que únicamente se refirió al decreto de la “Resolución 391 del 28 de septiembre de 2017, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Norte de Bogotá” y la “certificación de víctimas de las demandantes del Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá”, pruebas que, insistió, resultaban ser conducentes, pertinentes y útiles.

Frente a los otros medios de convicción que fueron negados, la parte interesada no planteó reproche alguno (Samai, índice 35). 6. Mediante proveído del 24 de noviembre de 2021, el Despacho consideró que la reposición presentada por la parte actora no resultaba procedente, porque el auto que niega la práctica de pruebas es de naturaleza apelable y, por tanto, el recurso a interponer era el de súplica.

Por lo anterior, al escrito presentado por los demandantes se le adecuó el trámite correcto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 del CGP, y se envió el expediente a la Secretaría de la Sección Tercera para lo de su competencia (f. 248-249 c-ppal). 1 “Artículo 212. Oportunidades probatorias Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código (…).

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…) 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos” 3 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7.

El asunto en cuestión llegó al Despacho del Magistrado José Roberto Sáchica Méndez, quien, por auto del 2 de mayo de 2022, devolvió el expediente, por considerar que el recurso de reposición presentado por la parte actora sí resultaba procedente, dado que “de conformidad con el literal a del artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición, hipótesis que no ocurrió, pues el demandante únicamente interpuso recurso de reposición”, el cual debía ser resuelto por el juez conductor del proceso (f. 259 c-ppal).

CONSIDERACIONES 1. Legislación aplicable al presente asunto Previo a pronunciarse de fondo respecto del recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto del 20 de septiembre de 2021, estima el Despacho pertinente señalar que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, así como las modificaciones incluidas por la Ley 2080 de 20213; de igual forma, se deben tener en cuenta las disposiciones del Código General del Proceso4, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo. 2.

Procedencia del recurso de reposición y competencia del Despacho para conocerlo 2.1. El artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, establece que el “recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso”. 2 Ley 1437 de 2011 3 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 4En auto del 25 de junio de 2014, proferido por la Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente 49299, se llegó a la siguiente conclusión: “[e]n consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1° de enero de 2014”, Comoquiera que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto –principalmente oral-, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso desde su entrada en vigencia, esto es, el 1 de enero de 2014, dado que ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello. 4 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa El artículo 63 de la Ley 2080 de 2021 adicionó a la Ley 1437 de 2011 el artículo 243A, que incluyó un listado taxativo de “providencias no susceptibles de recursos ordinarios”, sin que en esta se hiciera referencia alguna frente al auto que rechaza una solicitud probatoria formulada en segunda instancia; es decir, que en el CPACA no existe disposición normativa que restrinja la procedencia de la reposición en contra del auto que niega una petición de esa naturaleza.

Así entonces, en punto a la procedencia del mecanismo impugnatorio, se observa que el mismo tiene por objeto controvertir la decisión del ponente que rechazó una solicitud probatoria formulada en segunda instancia, providencia que, como se vio, es susceptible del recurso de reposición -artículo 242 del CPACA-, sin perjuicio de que dicho auto también pueda censurarse en forma directa y no subsidiaria mediante los recursos de apelación o súplica, según el caso.

Aunado a lo anterior, la contradicción de la mentada decisión no está proscrita por el artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, ni en ninguna otra disposición de la normativa procesal contenciosa u otra codificación. Frente a la oportunidad, se observa que la providencia objeto del recurso fue enviada al interesado el 6 de octubre de 2021 y que los 2 días hábiles contemplados en el artículo 205 del CPACA transcurrieron el 7 y 8 de ese mismo mes y año; por tanto, el término de ejecutoria del auto atacado se extendió hasta el 13 de octubre de 2021 y, como el recurso se presentó el 8 octubre anterior, se concluye que fue interpuesto y sustentado dentro del término establecido para el efecto5. 2.2.

En cuanto a la competencia del Despacho, corresponde a la magistrada ponente resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el auto del 20 de septiembre de 2021, por el cual se rechazó su solicitud de pruebas en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 125 del CPACA -modificado por el artículo 20 de la Ley 2080-, sumado a lo que establece sobre dicho medio de impugnación el artículo 242 ibídem, en concordancia con los artículos 318 y 319 del Código General del Proceso. 5 Código General del Proceso.

“Artículo 318. Procedencia y oportunidades (…) El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”. 5 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3.

Objeto del recurso de reposición 3.1. En reiteradas oportunidades, la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados contra la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tenga interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar de manera adecuada cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que se incurrió al resolver el asunto en cuestión6. 3.2.

En el presente asunto, la parte actora solicitó que se tuvieran como pruebas en segunda instancia los siguientes documentos: (i) “Resolución 391 del 28 de septiembre de 2017, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Norte de Bogotá”; (ii) “certificación del Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá”; (iii) “sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso 10- 2015-690”;

(iv) “denuncia penal formulada por Colbank s.a. en contra de la Fiscal 1 Delegada ante la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, por el delito de prevaricato por acción”; (v) “oficios de fecha 03/07/2020 de la Policía Judicial dentro de la investigación que se sigue en contra de la Fiscal 1 Delegada ante la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá”, y (vi) “certificados de tradición 50n-20341326 y 50n-20324380 de septiembre 2020, correspondientes a los predios denominados lote Las Mercedes y Nuevo San Antonio”.

Por auto del 20 de septiembre de 2021, el Despacho negó la solicitud de pruebas presentada por la parte actora, por considerar, en síntesis, que, si bien los documentos allegados eran posteriores a la fecha de presentación de la demanda, los mismos no hacían “parte del thema probandum del presente asunto”, en razón a la imputación realizada en la demanda.

En su recurso de reposición, la parte actora solicitó que la anterior providencia fuera “revocada parcialmente, [para que], en su lugar, se accediera al decreto de (…) la Resolución 391 de septiembre de 2017 y el certificado de víctimas expedido por la justicia penal”. Frente a los demás documentos solicitados como prueba la parte interesada no formuló cargo alguno. 6 Al respecto, véase, entre muchas otras, sentencia del 21 de mayo de 2021, expediente No. 52413, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 6 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3.3.

De este modo, como la reposición solo está dirigida a hacer valer como pruebas en esta instancia los documentos antes indicados, el análisis del Despacho solo se circunscribirá a establecer la procedencia o no de estos medios de convicción, para lo cual se tendrán en cuenta las imputaciones efectuadas en la demanda y los argumentos expuestos en el recurso. 4.

Análisis del Despacho Previo a examinar la solicitud probatoria y el recurso de reposición, el Despacho considera necesario hacer un análisis de las pretensiones y la imputación efectuada por los actores en contra de la Fiscalía General de la Nación, pues será ese marco de estudio el que permitirá establecer la conducencia, pertinencia y utilidad de los medios de convicción en cuestión. En el presente asunto, la parte demandante presentó demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por el supuesto error judicial en el que incurrió la Fiscalía 1 de la Unidad de Extinción de Dominio Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el marco del proceso “No. 7403ED”, al dictar el auto del 9 de diciembre de 2014 y ordenar, entre otras cosas, la inclusión de unos bienes de su propiedad “al inventario de activos de la sociedad DMG Holding en liquidación judicial”.

En concreto, las sociedades demandantes solicitaron que se hiciera la siguiente declaración: DECLARAR que la Nación-Fiscalía General de la Nación es responsable por los hechos a su cargo, por la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a las sociedades Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros LTDA., por los hechos, omisiones, irregularidades, vías de hechos, falla administrativa, errores judiciales y actuaciones materiales vinculadas a la expedición y ejecución irregular e ilegal de decisiones judiciales, y administrativas que dieron origen a que bienes de nuestra exclusividad propiedad, quedaran embarazados (sic) y fuera del comercio, como consecuencia de un error judicial cometido por la Fiscalía 1 Delegada para Extinción de Dominio ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante Resolución del 9 de Diciembre de 2014.

Puntualmente, en la demanda se narró que, con la expedición de la providencia del 9 de diciembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación incurrió en una “vía de hecho”, porque excedió sus atribuciones legales al ordenar la entrega e 7 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa inclusión de los bienes de las demandantes a la masa de liquidación de la sociedad DMG.

Así las cosas, es claro para el Despacho que en este caso la parte actora pretende que se reparen los daños que sufrió como consecuencia de la expedición “ilegal e irregular” de la providencia del 9 de diciembre de 2014. Inclusive, así se fijó el litigio en audiencia del 4 de diciembre de 2017 (f. 89-94 c-1) y así lo reiteró la parte demandante en el escrito de reposición al indicar que en este caso la acción de reparación directa se promovió “porque la Fiscalía General de la Nación, sin tener facultades ni competencias para ello, ordenó mediante la resolución del 9 de diciembre de 2014 (…), que unos bienes de propiedad de las accionantes pasaran a hacer parte de la masa de bienes de la liquidación de DMG”.

Por tanto, será bajo esa imputación que se analizarán las solicitudes probatorias presentadas. Como se advirtió párrafos atrás, en el recurso de reposición la parte interesada insistió en que se tuvieran como pruebas la Resolución 391 del 28 de septiembre de 2017, proferida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Norte de Bogotá, y la certificación del Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad.

Frente al primer medio de convicción, la parte recurrente se limitó a indicar que se trataba de una “prueba conducente y procedente que guarda relación directa con la falla del servicio y/o error judicial en que incurrió la demandada, al pretender que unos bienes de nuestra propiedad pasaran hacer parte de los activos de DMG, y en ese sentido dicha prueba es de vital importancia para los intereses de las demandantes”.

Como respaldo de lo anterior, transcribió un aparte de la resolución en cuestión, en la que la autoridad registral indicó que “el auto N° 400-001732 del 6 de febrero de 2016, aclarado por el auto 400-008098 del 23 de mayo de 2016, de la Superintendencia de Sociedades, es legalmente inadmisible en materia registral, teniendo en cuenta que si bien es cierto la Fiscalía Primera Delegada le atribuyó tal característica, este adolece de acto jurídico capaz y eficaz para transferir la propiedad a DMG, pero cómo, a titulo de venta, de donación, de expropiación, de extinción de dominio, etc., etc.?”. 8 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa En relación con el segundo medio de convicción, esto es, la certificación expedida por el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la que se le reconoce a las sociedades demandantes la calidad de víctimas en un proceso penal, se explicó que se trataba de una prueba “conducente y procedente (…), puesto que ese reconocimiento (…) demuestra inequívocamente que la entidad demandada incurrió en falla del servicio y/o error judicial al pretender despojarnos de unos inmuebles, para que supuestamente se reparara a otras víctimas en otro escenario judicial que no era de su competencia”.

Si bien, como se advirtió en el auto que se repuso, se trata de pruebas que son sobrevinientes, dado que fueron expedidas con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, lo cierto es que las mismas, de conformidad con la imputación efectuada en la demanda, no resultan ser pertinentes, conducentes y útiles para resolver el fondo del asunto.

En efecto, frente a la primera prueba, se encuentra que, para solicitar su procedencia, la parte interesada transcribió un extracto de la resolución en la que se hace referencia a unos autos proferidos por la Superintendencia de Sociedades y, luego, se menciona a la “Fiscalía Primera Delegada” que, supone el Despacho, es la misma que profirió el auto que hoy se acusa de error, sin que se indique cuáles son las razones de fondo por las cuales ese medio de convicción resulta ser determinante para efectos de resolver el caso.

No bastaba con que la parte interesada manifestara en su recurso que se trataba de una prueba “conducente y procedente que guarda relación directa con la falla del servicio y/o error”, para luego transcribir un extracto del medio de convicción en el que, si bien se nombra a la fiscalía, no se sabe si tal mención guarda relación con la providencia del 9 de diciembre de 2014.

El Despacho echa de menos los argumentos dirigidos a debatir las razones por las cuales se negaron las pruebas en un primer momento y, por lo mismo, ha de estarse en lo resuelto en el auto del 20 de septiembre de 2021, pues, se insiste, de la reposición no se desprenden argumentos que permitan entender porqué tal medio de convicción sí hace “parte del thema probandum del presente asunto”.

Frente a la segunda prueba, esto es, la certificación expedida por el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la que se le reconoce a las sociedades demandantes la calidad de víctimas en un proceso penal, la conclusión debe ser la misma. 9 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa En relación con este medio de convicción, se advierte, en primer lugar, que en el recurso tampoco se relacionaron argumentos tendientes a debatir la decisión que se pretende revocar, pues únicamente se indicó que el reconocimiento de las demandadas como víctimas en un proceso penal demostraba “inequívocamente que la entidad demandada incurrió en falla del servicio y/o error judicial”, sin que se vislumbre una razón válida que permita cambiar la decisión y, en segundo lugar, el Despacho considera que se trata de una prueba que no resulta útil para resolver el caso, pues, además de que se desconocen las resultas de ese proceso penal, de dicha certificación no se puede derivar la configuración del yerro judicial que se alega.

Con todo, el Despacho recuerda que, tratándose de casos en los que se debate la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional, le corresponde al juez de la reparación analizar la providencia atacada teniendo en cuenta los yerros aducidos en la demanda y, con base en ello, verificar si la decisión controvertida se encuentra jurídicamente motivada y probatoriamente sustentada, teniendo en cuenta la normativa especial vigente para la época de los hechos, para luego, en virtud de lo preceptuado en el artículo 90 constitucional y en la Ley 270 de 1996, determinar si el Estado está obligado a responder patrimonialmente por el daño antijurídico que la decisión judicial causó, previa comprobación de los demás elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Es decir, que en casos como el presente no es dable derivar un error judicial de pruebas como las que se pretenden hacer valer en esta oportunidad, pues, se insiste, la labor del juez de la reparación debe limitarse a la verificación de la efectiva materialidad de los yerros que se endilgan a la luz de la motivación jurídica y probatoria de la providencia que se cuestiona.

Como consecuencia de todo lo anterior, se confirmará la decisión recurrida y, una vez esta providencia adquiera firmeza, se dispondrá el ingreso del expediente al despacho para continuar con el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 20 de septiembre de 2021, mediante el cual se negó la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante, por las razones expresadas en precedencia. 10 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00330-01 (65954) Actor: Colbank S.A. -Banca de Inversión y otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión mediante estado electrónico, según lo dispuesto en los artículos 201 y 205 de la Ley 1437 de 2011 (modificados por los artículos 50 y 52 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente).

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, INGRESAR EL PROCESO AL DESPACHO para continuar con el trámite de segunda instancia. se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada