Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Edy Palencia Rangel Tema: Causales de revisión de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, por medio de la cual se revocó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá el 21 de noviembre de 2011, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Edy Palencia Rangel contra ese ente de previsión social. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP solicitó, en ejercicio de la acción de revisión establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-31-012-2010-00144-01, que revocó el fallo de 1 En lo que sigue UGPP. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP primera instancia dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá el 21 de noviembre de 2011, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Edy Palencia Rangel contra la UGPP, encaminadas a la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior solicitó: i) revocar la sentencia «del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, del 21 de noviembre de 2011 confirmada (sic) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 15 de agosto de 2012»; ii) declarar que Edy Palencia Rangel «en cuando a la liquidación de su mesada pensional» no es acreedora de un derecho adquirido; y iii) ordenar la reliquidación de la prestación con fundamento en lo previsto en los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, y los factores de salario objeto de cotización de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Edy Palencia Rangel nació el 7 de agosto de 1944 y prestó sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de enero de 1967 hasta el 22 de noviembre de 1977, en el Instituto Técnico Central desde el 14 de mayo de 1984 hasta el 30 de agosto de 2003 - Mediante la Resolución 29365 del 31 de diciembre de 2001 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $ 328,911.00, efectiva a partir del 28 de marzo de 2001, pero condicionada a demostrar su retiro definitivo del servicio. - A través de la Resolución 42940 del 12 de diciembre de 2005 se revocó la anterior decisión y en su lugar se reconoció la pensión de vejez en cuantía de $ 410,036.88, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2003.
Esta decisión fue aclarada a través de la Resolución 10420 del 6 de marzo de 2006. - Cajanal reliquidó la prestación mediante la Resolución 33737 del 11 de julio de 2007 por nuevos factores de salario, con lo que se elevó la cuantía a la suma de $ 419,383.48, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2003 pero con efectos fiscales a partir del 31 de octubre de 2003 por prescripción trienal.
Esta decisión fue aclarada a través de la Resolución 7802 del 28 de febrero de 2008 en el sentido de establecer que el periodo a liquidar es del 1° de septiembre de 1993 al 30 de noviembre de 2003. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP - Mediante la Resolución RDP 008629 del 25 de febrero de 2013, se dio cumplimiento al fallo proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 15 de agosto de 2012 y en consecuencia se reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $ 472.344, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2003, con efectos fiscales a partir del 26 de marzo de 2007 por prescripción trienal.
Esta decisión fue modificada con la Resolución RDP 016546 del 27 de mayo del 2014, en el sentido de otorgar los recursos que procedían frente a los descuentos por aportes patronales realizados en virtud del cumplimiento del fallo judicial. - A través del Auto ADP 2969 del 10 de abril de 2015 se archivó la solicitud radicada el 3 de febrero de 2015 y se dispuso que no procedería el pago de los intereses moratorios ordenados en la sentencia, hasta tanto se allegara la primera copia que prestara mérito ejecutivo de las sentencias con la constancia de ejecutoria. - Mediante la Resolución RDP 037708 del 16 de septiembre de 2015, la UGPP modificó la parte motiva pertinente y el artículo sexto de la Resolución RDP 008629 del 25 de febrero de 2013, en el sentido de indicar que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagaría la indexación ordenada en los artículos 178 del CCA a favor del interesado y que los intereses moratorios en los términos del artículo 177 del CCA estarían a cargo de la UGPP y se liquidarían por la Subdirección de Nómina de Pensionados. 1.1.3.
La sentencia objeto de revisión2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2012, revocó la providencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá el 21 de noviembre de 2011, que negó las súplicas de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos3: - El Consejo de Estado concluyó4, con fundamento en la sentencia proferida el 4 de agosto de 20105, que la pensión de jubilación por aportes debe ser liquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios teniendo en cuenta los presupuestos que han sido definidos por la jurisprudencia respecto de quienes se encuentran beneficiados por el régimen de transición, esto 2 Proceso adelantado bajo las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (CCA). 3 Folios 102 a 122. 4 No identificó la sentencia a la que se alude. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP es que se les aplique en su integridad la norma anterior y que por favorabilidad se sigan las directrices contenidas en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 19936. - Edy Palencia Rangel es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia puede acceder al beneficio pensional de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% del salario percibido durante el último año de servicio.
Lo anterior toda vez que «en aras de garantizar los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, y los principios de favorabilidad, equidad y justicia, la pensión de jubilación por aportes de los beneficiarios del régimen de transición [aludido], debe reconocerse y liquidarse de conformidad con las normas especiales anteriores a la expedición del Estatuto de la Seguridad Social, esto es, con los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988 y en el ingreso base de liquidación se ha de incluir la totalidad de factores salariales devengados por el beneficiario en el último año de servicios». - En consecuencia, la prestación debe reliquidarse teniendo en cuenta además de la asignación básica, la bonificación por servicios y las horas extras, las primas de alimentación y transporte y las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. - Comoquiera que no se aportó al expediente documento que dé cuenta sobre los descuentos efectuados a seguridad social, al hacer la respectiva liquidación, la Caja deberá hacer el descuento del 5 % sobre los factores salariales que se ordenan reconocer en el evento de no haberse realizado. - En atención a que el 31 de octubre de 2006 Edy Palencia Rangel presentó petición con el fin de que sea reliquidada la prestación y que la demanda fue presentada el 26 de marzo de 2010, ocurrió el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas causadas «a partir del 26 de marzo de 2007 hacia atrás». 1.2.
Las causales de revisión invocadas 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2011, radicado 25000-23-25-000-2008-01039-01 (1870-2010), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20037, para lo cual expuso los siguientes argumentos8: - La orden judicial se obtuvo con vulneración al debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos ordenados desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación (IBL)9 debían ser tenidas en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización. - Se configura la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Se causó una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que se aumentó la mesada pensional de Edy Palencia Rangel en un 11 % sin que exista justificación legal o jurisprudencial para ello. 1.3.
Contestación a la acción especial de revisión Edy Palencia Rangel se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que el recurso extraordinario de revisión no es una tercera instancia para debatir sobre el derecho a la reliquidación de la pensión; dichos requisitos fueron objeto de estudio por parte de las autoridades judiciales quienes, con el debido análisis y argumentación, decidieron en sede de instancia y emitieron un pronunciamiento debidamente motivado; de manera que no hay lugar a cuestionar su criterio y valoración probatoria10. 7 «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» 8 Folios 174 a 185. 9 En lo que sigue IBL. 10 Índice 31, aplicativo Samai. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP Además, el recurso fue interpuesto el 30 de junio de 2018, lo que supera la oportunidad establecida en la ley, pues la sentencia proferida el 15 de agosto de 2012 quedó ejecutoriada el 16 de agosto de 2012. 1.4.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA11. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201912, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.
Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 8 de junio de 201813, pues si bien la sentencia recurrida se dictó el 15 de agosto de 2012 y quedó ejecutoriada el 3 de octubre de ese año14; conforme con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, según la cual en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario «a partir del 12 de junio de 2013» pues fue la fecha desde la cual sucedió a Cajanal y es «a partir de esta última fecha que puede exigírsele a la UGPP que desplegara las conductas procesales necesarias para desvirtuar la juridicidad de los términos en que le fue concedida la pensión». 2.3.
Los problemas jurídicos 11 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos».
(Resalta la Sala). 12 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 13 Folio 185 reverso. 14 Toda vez que se notificó por edicto fijado el 26 de septiembre de 2012, folio 122 reverso. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP Se circunscriben a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión se profirió con vulneración del debido proceso y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2015 de la Ley 797 de 200316 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 15 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 16 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 8 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen17.
Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes18: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin 17 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 18 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley».
Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»19. Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»20. 2.4.2.
El régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», por la cual se permitía que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y del otro. Lo anterior, respondió a la dificultad que imponían las normas que se habían expedido con antelación y que regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.
Así, el artículo 7 de la norma, permitió que la prestación se obtuviera con la suma de los tiempos de cotización y de servicios de los «empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer».
Ahora bien, la Ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, que señaló lo siguiente: «Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio 19 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199721. Sin embargo, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección mediante la sentencia del 15 de mayo de 201422, por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo. Como argumentos para tal decisión se expusieron los siguientes: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional».
Así las cosas, comoquiera que la norma había cobrado vigencia a partir del tal declaratoria de nulidad, la Sección Segunda consideraba que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tenían derecho a la pensión de jubilación por aportes era la establecida en el referido artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, esto es, que se debía liquidar con el 75 % del salario promedio que había servido de base para los aportes durante el último año de servicios. 21 Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones 22 Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011) consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP El criterio de la corporación era congruente con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que señalaba que la liquidación de la pensión correspondía al 75 % de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.
No obstante, esta postura ha sido recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201823, a partir de la cual el Consejo de Estado se inclinó por la taxatividad de los factores de salario y concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de este.
Así, a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación,24 es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 2.5.
Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala reitera que es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.
Así se indicó en la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por la Sala 22 Especial de Decisión25 según la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental aludido comprende los siguientes tres elementos: «i) (e)l derecho al juez natural o funcionario competente; ii) (e)l derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) (l)as garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018 radicado 2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado.
Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 25 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem».
En tal sentido, se advierte que los argumentos de la recurrente se dirigen a cuestionar el porcentaje del IBL reconocido y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación reconocida a Edy Palencia Rangel, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de los elementos que componen el derecho fundamental al debido proceso; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es, la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión profirió la decisión objeto de revisión con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201026 según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».
Al respecto, el ente de previsión recurrente sostiene que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado.
Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de agosto de 2012 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 13 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», en especial, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.
En efecto, el criterio del Consejo de Estado únicamente se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida (5 de abril de 2018), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, ordenó que la pensión de jubilación de Edy Palencia Rangel se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, horas extras, primas de alimentación y transporte y las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones.
En relación con lo anterior, se advierte que el Tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, 14 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.» [Negrillas del original]. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra una certificación del 3 de febrero de 2004, expedida por el rector del Instituto Técnico Central, según la cual, Edy Palencia Rangel devengó entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de agosto de 2003 los siguientes factores: asignación básica, horas extras, y primas de alimentación, de transporte, de servicios, de navidad, de vacaciones, compensación por vacaciones y bonificación27.
Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que: - Edy Palencia Rangel nació el 8 de julio de 194428 y laboró en el Instituto de Seguros Sociales entre el 1° de enero de 1967 y el 22 de noviembre de 197729, y al servicio del Instituto Técnico Central como secretaria 5140-08 desde el 14 de mayo de 1984 hasta el 30 de agosto de 200330. - Mediante la Resolución 29365 del 31 de diciembre de 2001 se le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $ 328,911.00, efectiva a partir del 28 de marzo de 2001, pero condicionada a demostrar su retiro definitivo del servicio31.
Para la liquidación de la prestación, se tuvo en cuenta el promedio de los últimos 6 años y 9 meses de servicio, entre los años 1994 a 2000, y se incluyeron la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las horas extras. - A través de la Resolución 42940 del 12 de diciembre de 2005 se revocó la Resolución 29365 del 31 de diciembre de 2001 por la cual se le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $ 328,911.00, efectiva a partir del 28 de marzo de 2001, pero condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio y, en su lugar, se reconoció la pensión de vejez en cuantía de $ 410,036.88, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2003 con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las horas extras32. - La Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la prestación mediante la 27 Folios 170 vuelto a 172. 28 De conformidad con la cédula de ciudadanía, folio 48. 29 Si bien no obra un certificado en el que conste el periodo aludido, este fue reconocido por la UGPP en los actos de reconocimiento pensional y frente a ello no se cuestionó su legalidad en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, ni se predica la causal de revisión. 30 Índice 41, aplicativo Samai, páginas 25 a 30. 31 Índice 41, aplicativo Samai, páginas 172 a 175. 32 Índice 41, aplicativo Samai, páginas 6 a 13. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP Resolución 33737 del 11 de julio de 2007 por nuevos factores de salario, con lo que se elevó la cuantía a la suma de $ 419.383,48, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2003 pero con efectos fiscales a partir del 31 de octubre de 2003 por prescripción trienal33.
Esta decisión fue aclarada a través de la Resolución 7802 del 28 de febrero de 2008 en el sentido de establecer que el periodo a liquidar es del 1° de septiembre de 1993 al 30 de agosto de 200334. - Mediante la Resolución RDP 008629 del 25 de febrero de 2013, se dio cumplimiento al fallo proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 15 de agosto de 2012 y en consecuencia se reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $ 472.344, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2003, con efectos fiscales a partir del 26 de marzo de 2007 por prescripción trienal35.
Para el efecto, incluyó la asignación básica, los auxilios de alimentación y transporte, la bonificación por servicios prestados, las horas extras y las primas de navidad, de vacaciones y de servicios. - Mediante la Resolución RDP 037708 del 16 de septiembre de 2015, la UGPP modificó la parte motiva pertinente y el artículo sexto de la Resolución RDP 008629 del 25 de febrero de 2013, en el sentido de indicar que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagaría la indexación ordenada en los artículos 178 del CCA a favor del interesado y que los intereses moratorios en los términos del artículo 177 del CCA estarían a cargo de la UGPP y se liquidarían por la Subdirección de Nómina de Pensionados36.
Visto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que Edy Palencia Rangel recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($ 419.383,48) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ($ 472.344) corresponde a la suma de $ 52.961.
Asimismo, se observa que en el artículo séptimo del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de jubilación reconocida a Edy Palencia Rangel, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde 33 Índice 41, aplicativo Samai, páginas 15 a 21. 34 Índice 41, aplicativo Samai, páginas 23 y 24. 35 Folios 60 a 62. 36 Folios 63 a 65. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP relación con su trayectoria laboral.
Por lo que, concluye la Sala, la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley. En consecuencia, la liquidación de la pensión de Edy Palencia Rangel no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 199437 contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 8 de julio de 1944; ii) demostró que completó más de 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201838 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «(n)o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».
Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 15 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección G, Sala de Descongestión no incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.6.
Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión 37 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional; en consideración a que la Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central (ETITC), es un establecimiento público de educación superior, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 17 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00948-00 (3194-2018) Demandante: UGPP Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión el 15 de agosto de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.