SALVAMENTO DE VOTO REF: Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-07244-01 ACCIÓN DE TUTELA Actora: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la decisión de 25 de agosto de 2022, que confirmó la providencia de 9 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, amparó los derechos fundamentales allí invocados como violados y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 2008-10137- 01, por considerar que se había desconocido el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias C-037 de 5 de febrero de 19961 y SU-072 de 5 de julio de 20182, proferidas por la Corte Constitucional, por cuanto, a mi juicio, debió revocarse tal decisión y, en su lugar, denegarse el amparo solicitado.

Ello, debido a que la inconformidad de la parte actora frente al referido defecto se circunscribió a que la Sección Tercera no tuvo en cuenta, para acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa, lo establecido en las referidas sentencias, las 1 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 2 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 2 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-07244-01 que han indicado que en materia de privación injusta de la libertad es obligación del Juez de lo Contencioso Administrativo entrar a analizar si la medida privativa impuesta al sindicado cumplió con los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y conducencia. Para el efecto, la demandante adujo que la citada autoridad judicial pasó por alto dicho análisis y dio por sentado que la privación de la libertad de la cual había sido sujeto el señor RUBÉN DARÍO DÍAZ GUZMÁN, había sido injusta y, por ende, imputable el daño causado al Estado, por el sólo hecho de que éste fue absuelto en el proceso penal cursado en su contra, por falta de elementos probatorios que demostraran que aquel había participado de la conducta punible que se le investigaba.

Sobre este punto, es del caso aclarar que como bien se lee en la providencia cuestionada, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, absolvió al sindicado al no haberse acreditado responsabilidad alguna en la comisión del delito que se le investigaba3, esto es, concierto para delinquir, por 3 “[…] En este caso no se aportó al proceso la providencia que decretó la medida de aseguramiento en contra de Rubén Díaz, por lo que no es posible realizar un análisis de dicha decisión con el fin de constatar si se profirió de manera legal o no. No obstante, dado que la Sala advierte la probabilidad de que haya ocurrido un daño especial, se estudiará el caso bajo este régimen objetivo de responsabilidad.

En la Sentencia de 12 de septiembre de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal, absolvió a Rubén Díaz por la conducta por la que fue acusado. En esa decisión, el juez indicó que no estaba demostrada la pertenencia del procesado al grupo de “limpieza social”, toda vez que, por una parte, la fiscalía, al momento de calificar el sumario, precluyó la investigación por el delito de homicidio, de modo que los señalamientos que fundamentaron la imputación de ese delito no podían sustentar el juzgamiento por la supuesta pertenencia del acusado a un grupo armado ilegal, dado que implicaría el desconocimiento de la referida decisión. 3 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-07244-01 cuanto, por una parte, la Fiscalía previo a dictar la resolución acusatoria, precluyó la investigación del delito de homicidio, de modo que los señalamientos que fundamentaban tal imputación, no podían ser de sustento en el juzgamiento por su presunta participación a un grupo armado; y, por el otro, las únicas pruebas que se tuvieron como cimiento para dictar la sentencia condenatoria en primera instancia, consistían en testimonios imprecisos que no brindaban certeza alguna; y, además, que si bien no se había analizado la medida preventiva intramural impuesta al señor RUBÉN DARÍO DÍAZ GUMZÁN se debió a que ésta no fue aportada, por lo que había lugar a estudiar la presunta privación injusta de la libertad bajo un régimen de responsabilidad objetiva.

Es de resaltar que en un escenario similar dicha Subsección4 resolvió un caso de igual manera, esto es, en la sentencia de 31 de Por otra parte, las únicas pruebas que sugerían la responsabilidad de Rubén Díaz por el delito de concierto para delinquir consistían en testimonios imprecisos que no brindaban la certeza suficiente para condenar.

Así, concluyó que “el material probatorio que pesa en contra de los acusados (…) Y RUBÉN DARÍO DÍAZ GUZMÁN, se considera que no es suficiente, a la luz de las exigencias contenidas en el inciso 2° del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para proferir sentencia condenatoria en su contra […]”. 4 También mirar la sentencia de 13 de febrero de 2020, expediente núm. 2008-00075-01.

C.P. Martín Bermúdez Muñoz, en la que se sostuvo: “[…] 10.- Está probado a partir del oficio 323 expedido por la Policía Nacional el 14 de julio de 2007, el acta de la diligencia de indagatoria y la Resolución del 23 de julio de 2007 que el demandante Jhon Jairo Giraldo Posada fue privado de la libertad entre el 13 y el 23 de julio de 2007, esto es, por un periodo de 10 días. 11.- También está demostrado que la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra el demandante por el delito de rebelión y dispuso la preclusión de la instrucción porque este no tuvo participación en la conducta punible. 12.- En esta providencia, la Sala: 12.1.- Se abstendrá de estudiar la legalidad de la detención toda vez que el demandante Jhon Jairo Giraldo Posada fue absuelto porque se probó que no cometió una conducta punible. 12.2.- Confirmará la decisión de declarar responsable la Nación – Fiscalía General de la Nación porque el demandante Giraldo Posada fue absuelto al constatarse que no cometió la conducta punible.

Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes citada, la víctima directa del daño debe ser reparada. G.- La víctima directa del daño sufrió un daño especial como consecuencia de su detención 13.- La detención de Jhon Jairo Giraldo Posada le causó un daño especial que no debía soportar. En el transcurso de la investigación se pudo corroborar que dicho demandante no era alias <<Pata e´ Juete>>, razón por la cual su detención durante 10 días le causó un daño particular que supera las cargas públicas que los ciudadanos deben soportar por el hecho de vivir en sociedad […]”. 4 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-07244-01 julio de 2020 (Expediente identificado con el número único de radicación, C.P. Alberto Montaña Plata), en la que tampoco se efectuó el estudio de la medida preventiva habida cuenta que no obraba dentro del expediente, por lo que se analizó bajo el título de daño especial, ya que no había justificación en la restricción de la libertad del investigado al no existir en el proceso penal indicios ni elementos probatorios que condujeran a demostrar su participación en la conducta punible investigada, lo que dio lugar a prelucir la investigación y ordenar su libertad; y en el proceso de reparación directa, a que fuera reparado.

En estos términos expongo las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera