Radicado: 11001-03-27-000-2024-00009-00 (28504) Demandante: Martín Emilio Rey Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dos (2) de mayo dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación 11001-03-27-000-2024-00009-00 (28504) Demandante MARTÍN EMILIO REY CASTILLO Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Suspensión provisional. Requisitos específicos de procedibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional parcial del Concepto Unificado Nro. 100202208-0662 del 25 de julio de 2017 y del Concepto Nro. 1328 del 7 de febrero de 2023, actos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), según solicitud presentada por Martín Emilio Rey Castillo.
ANTECEDENTES Hechos. La DIAN profirió el Concepto Unificado Nro. 100202208-0662 del 25 de julio de 2017 sobre el procedimiento tributario y el régimen tributario sancionatorio. En el punto 3 absolvió la siguiente pregunta: «¿En qué eventos deben atenderse los criterios plasmados en el artículo 640 del Estatuto Tributario?»1. Luego de transcribir la Sentencia C-619 de 2001, afirmó que se deben distinguir 3 hipótesis.
En la primera, para las sanciones liquidadas por el contribuyente o por la DIAN durante la vigencia de la Ley 1819 de 2016 (que inició el 29 de diciembre del mismo año) deben aplicarse los principios de proporcionalidad y de gradualidad del artículo 640 del Estatuto Tributario, debido a los efectos inmediatos de la ley en el tiempo, aun para infracciones cometidas con anterioridad a ese momento, pues también opera el principio de favorabilidad.
En la segunda, para las sanciones que fueron propuestas o determinadas por la autoridad tributaria antes de la vigencia de la Ley 1819 ibidem y que son objeto de discusión en sede administrativa, también son aplicables los principios de proporcionalidad y de gradualidad en el evento que el acto que confirma la sanción sea proferido con posterioridad al 29 de diciembre de 2016, pues de forma previa no existía una situación jurídica consolidada.
Y, en tercer lugar, afirmó que «Por último, si el contribuyente liquidó una sanción antes del 29 de diciembre de 2016, aun cuando no haya realizado su pago, no podrá acogerse a lo señalado en el artículo 640 ibidem, toda vez que se trata de una situación jurídica consolidada a la luz del régimen tributario sancionatorio anterior»2.(aparte respecto del que se solicita su nulidad). 1 Samai, índice 3, documento «2_110010327000202400009003DemandaWeb202421916407», página 12. 2 Ibidem, página 13.
Radicado: 11001-03-27-000-2024-00009-00 (28504) Demandante: Martín Emilio Rey Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Luego fue proferido el Concepto Nro. 1328 del 7 de febrero de 2023 que, entre otras consultas, resolvió la siguiente cuestión: «1. Habiéndose incurrido en cualquiera de las infracciones de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario antes de la entrada en vigencia de la Ley 2277 de 2022 ¿cómo debe liquidar la sanción la Administración Tributaria o el administrado que desea subsanar tal situación’ ¿de qué manera resulta aplicable lo previsto en el artículo 640 del Estatuto Tributario?»3.
Para resolver lo anterior, transcribió el parágrafo 5 del artículo 640 del Estatuto Tributario, que regula el principio de favorabilidad, y señaló que la disminución de las multas aplicables a las infracciones del artículo 651 ibidem es extensible a los hechos ocurridos antes del 13 de diciembre de 2022. Y señaló que «Empero, dicho principio de favorabilidad no será aplicable cuando se esté en presencia de una situación jurídica consolidada e, inclusive, cuando se esté adelantando el cobro coactivo»4 (aparte respecto del que se solicita su nulidad).
Advirtió que el principio de favorabilidad en el procedimiento de cobro coactivo fue reconocido por el artículo 120 de la Ley 2010 de 2019, siempre que se tratara de sanciones que fueron reducidas por la Ley 1819 de 2016 y se solicitara su aplicación a más tardar el 30 de junio de 2020. Finalmente, indicó que también son aplicables los principios de proporcionalidad y gradualidad, atendiendo las condiciones del artículo 651 del Estatuto Tributario y la sanción mínima del artículo 639 ibidem.
Solicitud de suspensión provisional. Martín Emilio Rey Castillo solicitó la suspensión provisional de los párrafos transcritos en el acápite de hechos de esta providencia. Fundamentó su petición en el escrito de la demanda, pero con base en argumentos separados, para lo cual elaboró un cuadro comparativo del parágrafo 5 del artículo 640 del Estatuto Tributario y de los apartes referidos de los actos acusados.
Con base en ello, aseguró que «De la simple lectura y confrontación de la norma transcrita, y los apartes de los conceptos expedidos por la DIAN se logra observar la violación de la Ley por la indebida interpretación del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, situación que hace necesario que el Honorable Consejo de Estado decrete como medida precautoria la suspensión provisional de los apartes demandados hasta tanto se profiera por la respetada Corporación la sentencia que decrete la nulidad de los apartes demandados por encontrarse ilegales en cuanto a la creación de condiciones que no previo el legislador»5.
Traslado. La DIAN se opuso a la solicitud de medida cautelar porque, a su juicio, los actos acusados no condicionan la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria y, por tanto, no desconocen el parágrafo 5 del artículo 640 del Estatuto Tributario. Indicó que la posibilidad de que la DIAN imponga sanciones está regulada por el artículo 637 ibidem, el cual exige que sea a través de resoluciones independientes o liquidaciones oficiales.
Es decir que, en todo caso, para aplicar los principios del régimen sancionatorio, se requiere que la autoridad tributaria expida un acto administrativo. Transcribió apartes del Concepto Nro. 14116 de 2017 y de la sentencia del 3 de marzo de 2022, exp. 24658, C.P. Milton Chaves García, sobre la ejecutoria y firmeza 3 Ibidem, página 21. 4 Ibidem. 5 Samai, índice 3, documento «1_110010327000202400009002DemandaWeb202421916407», página 9.
Radicado: 11001-03-27-000-2024-00009-00 (28504) Demandante: Martín Emilio Rey Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de los actos administrativos, con lo que insistió en que el principio de favorabilidad únicamente puede ser aplicado frente a situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, frente a sanciones que son objeto de discusión en sede administrativa.
Indicó que en este caso no se cumplen los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 porque no se acreditó la infracción de normas superiores. Finalmente, aseguró que la medida cautelar solicitada no es necesaria para proteger ni para garantizar provisionalmente el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia, pues de los actos acusados no se deriva una inminente violación de derechos.
CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional parcial del Concepto Unificado Nro. 100202208-0662 del 25 de julio de 2017 y del Concepto Nro. 1328 del 8 de febrero de 2023, actos expedidos por la DIAN. Para estos efectos, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada».
En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos. En el presente caso, la solicitud de medida cautelar propone confrontar el parágrafo 5 del artículo 640 del Estatuto Tributario, el cual establece que «El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior», y los apartes acusados de los conceptos de la DIAN, que fueron transcritos en los antecedentes de esta providencia, y que indicaron que el principio de favorabilidad no puede ser aplicado cuando exista una situación jurídica consolidada.
Con lo anterior, el actor concluye que procede la medida cautelar porque la autoridad tributaria impuso condiciones para aplicar el principio de favorabilidad que no fueron previstas por el legislador. Según se observa, la sola confrontación propuesta por el actor no permite concluir que exista una violación de la norma superior, pues, para decidir sobre la legalidad de los actos acusados, es necesario identificar cuándo se configura una situación jurídica consolidada, verificar el alcance del principio de favorabilidad y determinar su procedencia en los eventos analizados por los conceptos, estudio que se encuentra reservado para la sentencia. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00009-00 (28504) Demandante: Martín Emilio Rey Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por lo anterior, el despacho negará la solicitud de medida cautelar porque no se cumplen los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1. Negar la medida cautelar de suspensión provisional parcial del Concepto Unificado Nro. 100202208-0662 del 25 de julio de 2017 y del Concepto Nro. 1328 del 7 de febrero de 2023, expedidos por la DIAN. 2. Reconocer al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 19 de SAMAI.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador