Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Demandado: María Bismary Hernández Vásquez Temas: Compartibilidad pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió negar las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, emitida por la referida entidad, a través de la cual ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación a la señora María Bismary Hernández Vásquez, a partir del 27 de noviembre de 2013, en los términos del Decreto 758 de 1990. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a COLPENSIONES abstenerse de pagar a la demandada mesadas adicionales por concepto de la pensión de jubilación reconocida en la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, por no cumplir con el carácter de compartida. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El 27 de noviembre de 1958, nació la señora María Bismary Hernández Vásquez. ii) La Fundación San Juan de Dios en Liquidación reconoció una pensión de jubilación a la señora Hernández Vásquez, en cuantía de $ 821.825, efectiva a partir del 1.° de enero de 1999. iii) El 21 de enero de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) emitió la Resolución GNR 19750 a través de la cual ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación a la hoy demandada, en cuantía de $3.296.581, efectiva a partir del 27 de noviembre de 2013, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 758 de 1990.

Igualmente, ordenó el pago del retroactivo por la suma de $ 9.541.596, girado a favor de la asegurada. iv) El 17 de marzo de 2016, a través del Oficio BZZ 2016_2036412-0707577 COLPENSIONES solicitó a la pensionada autorización expresa para revocar la Resolución GNR 19750 de 2014, ante lo cual aquella respondió negativamente mediante el Oficio 2016_3860844 del 2016. v) El 23 de junio de 2016, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 186439 por medio de la cual reliquidó la pensión de jubilación de carácter compartida a favor de la señora Hernández Vásquez 1.1.4.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 758 de 1990 y 813 de 1994. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la entidad demandante expuso los siguientes argumentos: i) El régimen de la pensión de vejez compartida se encuentra en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y consiste en la posibilidad que tienen los trabajadores de acceder a la pensión reconocida por su empleador en condiciones más favorables que las prescritas legalmente para la totalidad de los trabajadores y gozar de la protección y amparo de su vejez hasta cuando reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas, puedan acceder a la pensión de vejez ordinaria establecida para la generalidad de personas.

En ese orden, para que opere la compartibilidad pensional, es necesario que el empleador que reconoce la prestación, continúe efectuando las respectivas cotizaciones al sistema. ii) En atención al acto administrativo censurado, COLPENSIONES pagó un retroactivo a favor de la demandada en cuantía de $ 9.541.596 «sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de vejez de carácter compartida sin seguir las reglas que sobre el giro de retroactivo para este tipo de prestaciones que establece el Decreto 758 de 1990 [,] por lo consiguiente (sic) [se contrarió] lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992». 1.3.

Contestación de la demanda La señora María Bismary Hernández Vásquez, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) El acto censurado no viola el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni los Decretos 758 de 1990 y 813 de 1994, porque se acreditó que la señora Hernández Vásquez es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pues para la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio.

Así, aquel acto se expidió en garantía de los derechos adquiridos amparados por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política. 1 Folios 97 al 100. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ii) La pensión de jubilación que la Fundación San Juan de Dios reconoció a la demandada es de carácter compartida con la pensión otorgada por la entidad actora, en los términos del Decreto 758 de 1990.

Aunado a lo anterior, COLPENSIONES, en cumplimiento de la Sentencia SU-484 de 2008, emitida por la Corte Constitucional, profirió la Resolución 0816 del 12 de diciembre de 2016 mediante la cual aceptó la conmutación de las obligaciones pensionales a cargo del conjunto de derechos y obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios.

Por lo tanto, a partir del 12 de diciembre de 2016, la pensión convencional, que es una pensión compartida, está a cargo de la entidad demandante. iii) No se transgrede el artículo 128 de la Constitución Política porque la demandada no devenga dos prestaciones que provengan del erario, ya que sólo percibe la pensión de jubilación reconocida en la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014. iv) En caso de que concluirse que el acto administrativo reprochado incurrió en error al ordenar el pago del retroactivo a favor de la señora Hernández Vásquez, ello no constituye causal de nulidad.

Adicionalmente, las consecuencias de un posible error no deben ser asumidas por la demandada, pues recibió las sumas de dinero de buena fe, en concordancia con el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011. v) Los argumentos de COLPENSIONES carecen de veracidad porque se encuentra acreditada la excepción denominada falta de causa para demandar, comoquiera que el error que motivó la interposición del presente medio de control fue corregido por COLPENSIONES, pues a través del Oficio SEM2018-354222 del 20 de noviembre de 2018, se comunicó a la señora Hernández Vásquez que mediante la Resolución 130437 del 19 de julio de 2017, se ordenó el reintegro de los valores consignados a su favor, para lo cual se le descontaría por nómina la suma de $ 71.206 mensuales, durante 134 cuotas. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, 5 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones mediante sentencia proferida el 22 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) El Decreto 758 de 1990 conservó la figura de compartibilidad pensional contenida en el reglamento de pensiones del Instituto de Seguro Social, esto es, en el Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2878 de 1985. De esta manera, los empleadores previamente reconocían pensiones de jubilación a sus trabajadores y continuaban cotizando hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto de Seguro Social para otorgar la pensión de vejez; y en ese momento el instituto procedía a cubrir la prestación, quedando a cargo del empleador el mayor valor. ii) Los retroactivos pensionales pueden generarse por varias circunstancias, una de ellas ocurre cuando transcurre un amplio plazo entre el momento en que el trabajador adquiere el estatus jurídico pensional y aquel en el que efectivamente es incluido en la nómina de la entidad que asumirá el pago total o parcial de la prestación. En ese caso, si el empleador continuó pagando la mesada pensional a su ex empleado, con el fin de no afectar su mínimo vital, el retroactivo que debe pagar el ISS, hoy COLPENSIONES, debe ser girado al primero en las siguientes circunstancias: a. pensiones reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985; b. cuando no se excluyó expresamente la compartibilidad pensional; y c. existe autorización expresa del trabajador, para que los dineros retroactivos correspondientes a la pensión legal sean girados al empleador, por parte de la administradora de pensiones.

Una segunda situación se presenta cuando se reliquida la prestación, en esta circunstancia una vez reconocida la pensión legal por un valor inferior a la convencional, el empleador queda obligado al pago de la diferencia, sin que le sea permitido reclamar al trabajador los valores pagados por dicho concepto. 2 Folios 173 al 185. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones iii) Está acreditado que mediante la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, COLPENSIONES reconoció a la señora Hernández Vásquez, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, una pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 758 de 1990, para cuyo cálculo se tomó un ingreso base de liquidación de $ 3.662.868 y se le aplicó una tasa de reemplazo del 90 %, que dio como resultado una asignación mensual de $ 3.296.581, efectiva a partir del 27 de noviembre de 2013. iv) COLPENSIONES acude en nulidad y restablecimiento del derecho para lograr la declaratoria de ilegalidad de su propio acto de reconocimiento pensional, por considerar que aquel no tuvo en cuenta el carácter de compartida de la prestación. Así mismo, se hace mención al hecho de que la demandada recibió el retroactivo pensional sin que tuviera derecho a ello.

No obstante, a dicho argumento no le asiste vocación de prosperidad, toda vez que la entidad demandante no aportó prueba alguna que permita establecer que la demandada percibe dos pensiones, con el fin de declarar que se incurrió en la prohibición del artículo 128 Superior. Lo anterior, implica suponer que hubo subrogación por parte del empleador una vez se reconoció la prestación por parte del ente de previsión. v) En el expediente se acreditó que COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 186439 del 23 de junio de 2016, a través de la cual reliquidó la prestación de la demandada haciendo mención a su carácter compartido e igualmente, ordenó el pago del retroactivo a favor del empleador, Fundación San Juan de Dios.

Aquellas decisiones, permiten concluir que el yerro cometido en el acto de reconocimiento fue solucionado. vi) Si bien el retroactivo debió ser girado a favor de la Fundación San Juan de Dios y no a la demandada, lo cierto es que se acreditó que COLPENSIONES está descontando mensualmente (en 134 cuotas) una suma de su pensión, sin que aquella haya refutado o impedido la deducción, correspondiente a lo percibido en el período comprendido entre el 27 de noviembre de 2013 y el 30 de enero de 2014, 7 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones por la suma de $ 9.541.596.

En consecuencia, no hay lugar a emitir alguna orden relacionada con el referido retroactivo. vii) Por lo expuesto, no existe razón para declarar la nulidad del acto administrativo censurado, pues si bien no se indicó que la prestación era de carácter compartida, ese yerro fue remediado por COLPENSIONES, de tal manera que procedió a reliquidar la pensión de jubilación de la accionada y en ese último acto ya estableció e identificó la prestación con el carácter que le asiste.

En consecuencia, se niegan las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas. 1.5. El recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), mediante apoderada, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) «Con la Resolución GNR 19759 de 21 de enero de 2014, COLPENSIONES giró un retroactivo por valor de $9.541.596 a favor de la señora MARÍA BISMARY HERNÁNDEZ VÁ[S]QUEZ sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de vejez de carácter compartida sin seguir las reglas que sobre el giro de retroactivo para este tipo de prestaciones que establece el Decreto 758 de 1990 [,] por lo consiguiente (sic) [se contrarió] lo dispuesto [en] el artículo 128 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992». ii) De igual forma, el retroactivo que resulte del reconocimiento de la prestación corresponde al empleador, comoquiera que se presenta un pago anticipado por parte de aquel con el fin de evitar un perjuicio al trabajador. 1.6.

Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia Las partes y el ministerio público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 13 de octubre de 2022,4 se les informó que contaban con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia y hasta antes de que el proceso ingresara al 3 Folios 190 y 191. 4 Folio 206. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones despacho para sentencia, respectivamente.5 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, si la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, desconoció el carácter de compartibilidad que tenía la pensión de jubilación de la señora María Bismary Hernández Vásquez, conforme a los parámetros fijados en el Decreto 758 de 1990 respecto a aquella figura jurídica, en razón al reconocimiento previo realizado por la Fundación San Juan de Dios. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Compartibilidad pensional La Ley 90 de 1976 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, y la muerte.

Sobre el particular ordenó: Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. [Resalta la Sala]. 5 Al revisar SAMAI, la Sala observa que las partes y el ministerio público no allegaron pronunciamiento. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Luego, se expidió el Decreto 433 de 1977 «Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», que estableció lo siguiente: Artículo 2o.

Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: […] b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra. Así mismo, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso que los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que «otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez» y que en este momento el Instituto procedería a cubrir dicha pensión, «de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono».

Con la expedición del Decreto 758 de 1990 se hizo referencia a la compartibilidad pensional, en los siguientes términos: Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(resaltado fuera de texto) Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas 10 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones con el Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con lo anterior, las pensiones reconocidas bajo la figura de la compartibilidad se caracterizan por un reconocimiento previo efectuado por el patrono que, a partir de una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, paga una pensión de vejez bajo parámetros distintos a los fijados en el sistema general de pensiones.

En ese sentido, es el empleador el encargado de efectuar el pago de la pensión reconocida, hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos del régimen general, momento en el cual la administradora de pensiones lo subrogará, es decir que asumirá el pago de dicha prestación. Sin embargo, en caso de existir diferencias entre la pensión patronal y la otorgada por la administradora de pensiones, el patrono deberá continuar con el pago, pero solo del excedente que resultare de la comparación de ambas mensualidades.

Al respecto, esta Sala, en reciente sentencia del 16 de septiembre de 2021, reiteró lo siguiente:6 Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. Como corolario de lo anterior, la figura de la compartibilidad pensional permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de una pensión, «compartir 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal»7 y, a partir de ese momento, la referida entidad asumirá el pago de la prestación y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren.8 Por su parte, respecto a la situación evolución normativa de la Fundación San Juan de Dios, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-484 de 2008, señaló lo siguiente: […] Acorde con la evolución normativa de la Fundación San Juan de Dios expuesta anteriormente (ordinal 3. i) es del caso traer a colación fundamentalmente, la sentencia proferida por el Consejo de Estado de 8 de Marzo de 2005 que decidió declarar la nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, normas nacionales que, según lo expresa la sentencia, no podían otorgar al Hospital San Juan de Dios la naturaleza jurídica de una fundación de utilidad común, siendo que, en realidad, se trataba de una institución de salud departamental.

Conforme al fallo del Consejo de Estado, la Fundación desapareció del mundo jurídico, volviendo las entidades que la conformaron a lo que eran antes del 15 de febrero de 1979, o sea establecimientos de beneficencia del Estado, pertenecientes a la Beneficencia de Cundinamarca y adscritos al Sistema Nacional de Salud, como entes prestadores de servicios médico asistenciales.

Para la Corte, las consecuencias derivadas de dicha sentencia se deben tener como producidas a partir de la expedición de los decretos anulados mediante la misma, toda vez que antes de ellos, la mencionada institución hospitalaria venía siendo un establecimiento de salud de orden departamental, y si a partir de esos decretos entró a ser objeto de unos efectos jurídicos distintos, justamente lo fue en virtud del nuevo carácter o naturaleza jurídica que ilegalmente éstos le habían dado, los cuales la desligaron del Departamento.

En consecuencia, a raíz de la Sentencia del Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – de ocho (8) de marzo de dos mil cinco (2005), en la cual se declaró la nulidad de los decreto (sic) Nos 290 de 15 de febrero de 1979 “ Por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la fundación San Juan de Dios”, el decreto 1374 de 8 de junio de 1979 “Por el cual se adoptan los estatutos del hospital San Juan de Dios “y el decreto (sic) 371 de 23 de febrero de 1998 “por el cual se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos de la Fundación San Juan de Dios” expedidos por el Gobierno Nacional; las entidades que conforman la Fundación San Juan de Dios regresaron a la Beneficencia de Cundinamarca.

(Resaltado, comillas y cursivas originales del texto) 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de septiembre de 2020, radicado 08001 23 33 000 2014 00318 01(0113-18), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Consejo de Estado, sección segunda, Subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001 23 33 000 2013 00357 01 (1869-15), M.P. William Hernández Gómez. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Por otro lado, esta corporación en sentencia del 19 de abril de 2012, aseveró que «el Hospital San Juan de Dios que, como se dijo en la sentencia del H. Consejo de Estado citada por el juzgador de instancia, es una entidad de derecho público al haberse anulado los actos administrativos que pretendieron reconocerle naturaleza privada, el régimen aplicable al caso de su pensión de jubilación es el general contemplado para los empleados públicos.»9 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 28 de diciembre de 1998, la Fundación San Juan de Dios expidió el Oficio PS 378- 98, a través del cual comunicó a la señora María Bismary Hernández Vásquez el reconocimiento de una pensión de jubilación a su favor «por el cumplimiento de los requisitos convencionales y legales», en cuantía de $821.825, a partir del 1.° de enero de 1999.10 El 21 de enero de 2014, por virtud de la Resolución GNR 1975011 COLPENSIONES ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación a la señora María Bismary Hernández Vásquez, a partir del 27 de noviembre de 2013, en los términos del Decreto 758 de 1990.

Para tal efecto, la autoridad pensional señaló que la hoy demandada ostentaba la calidad de beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que tomó una tasa de reemplazo del 90 %, representativas de 1.570 semanas de cotización, que dio como resultado una mensualidad de $ 3.296.581. La autoridad pensional tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicio prestados por la demandada: ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS CLÍNICA ZIPAQUIRÁ LTDA 19780920 19780930 TIEMPO DE SERVICIO 11 FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS 19781013 19931231 TIEMPO DE SERVICIO 5559 CIRUJANOS PLÁSTICOS ASOC LT (SIC) 19790501 19790630 TIEMPO DE SERVICIO 61 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2012, radicado 25000-23-25-000-2009-00152-01(0316-11). 10 Folio 102. 11 Folios 44 al 47. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones FUNDACIÓN HOSP S JUAN DE D (SIC) 19810601 19850831 TIEMPO DE SERVICIO 1553 CLÍNICA DEL OCCIDENTE LTDA 19830630 19840104 TIEMPO DE SERVICIO 189 CLÍNICA DEL OCCIDENTE LTDA 19870217 19870715 TIEMPO DE SERVICIO 149 CLÍNICA MANDALAY SOC.

MED.LT (SIC) 19881101 19890903 TIEMPO DE SERVICIO 307 CLÍNICA MANDALAY SOC. MED.LT (SIC) 19891114 19920403 TIEMPO DE SERVICIO 872 CLÍNICA MANDALAY SOC. MED.LT (SIC) 19920722 19930401 TIEMPO DE SERVICIO 254 CAJA SECC CUND SEG SOCIALES (SIC) 19940309 19941231 TIEMPO DE SERVICIO 298 ISS 19950101 19950228 TIEMPO DE SERVICIO 60 ISS 19950301 19950327 TIEMPO DE SERVICIO 27 ISS 19950401 19960320 TIEMPO DE SERVICIO 350 INSTITUTO MATERNO INFANTIL 19950701 19961120 TIEMPO DE SERVICIO 500 ISS 19960401 19960929 TIEMPO DE SERVICIO 179 ISS 19961001 19990602 TIEMPO DE SERVICIO 962 INSTITUTO MATERNO INFANTIL 19970201 19981231 TIEMPO DE SERVICIO 690 FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS 19990101 19990129 TIEMPO DE SERVICIO 29 FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS 19990201 19990228 TIEMPO DE SERVICIO 30 FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS 19990301 19990328 TIEMPO DE SERVICIO 28 FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS 19990401 19990428 TIEMPO DE SERVICIO 28 FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS 19990501 19990529 TIEMPO DE SERVICIO 29 FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS 19990601 19990628 TIEMPO DE SERVICIO 28 FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS 19990701 20090331 TIEMPO DE SERVICIO 3510 ISS 19991001 20000129 TIEMPO DE SERVICIO 119 ISS 20000201 20000425 TIEMPO DE SERVICIO 85 ISS 20050501 20000829 TIEMPO DE SERVICIO 119 ISS 20000901 20000924 TIEMPO DE SERVICIO 24 ISS 20001001 20010426 TIEMPO DE SERVICIO 206 ISS 20010501 20010929 TIEMPO DE SERVICIO 149 ISS 20011001 20020128 TIEMPO DE SERVICIO 118 ISS 20020201 20030630 TIEMPO DE SERVICIO 510 LUIS CARLOS GALAN LIQ (SIC) 20030701 20070728 TIEMPO DE SERVICIO 28 LUIS CARLOS GALAN LIQ (SIC) 20030801 20031128 TIEMPO DE SERVICIO 118 LUIS CARLOS GALAN LIQ (SIC) 20031201 20040229 TIEMPO DE SERVICIO 90 LUIS CARLOS GALAN LIQ (SIC) 20040301 20040429 TIEMPO DE SERVICIO 59 LUIS CARLOS GALAN LIQ (SIC) 20040501 20040529 TIEMPO DE SERVICIO 29 LUIS CARLOS GALAN LIQ (SIC) 20040601 20040729 TIEMPO DE SERVICIO 59 LUIS CARLOS GALAN LIQ (SIC) 20040801 20080512 TIEMPO DE SERVICIO 1362 Finalmente, ordenó pagar a la señora Hernández Vásquez la suma de $9.541.596.00, a título de retroactivo.

El 26 de febrero de 2016, COLPENSIONES expidió el Oficio BZ2016_2036412-0545330 con el fin de solicitar a la señora Hernández Vásquez su autorización para revocar la Resolución GNR 19750 de 2014.12 12 CD 1 que contiene los antecedentes administrativos de la demandada, visible a folio 14. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El 23 de junio de 2016, COLPENSIONES profirió la Resolución GNR 18643913 mediante la cual reliquidó la pensión de jubilación de la demandada.

En ese orden, señaló que aquella actuación administrativa se iniciaba de oficio, de conformidad con el artículo 4 del CPACA, comoquiera que la señora Hernández Vásquez no autorizó la solicitud de revocación de la Resolución GNR 19750 de 2014, elevada por la referida entidad. En consecuencia, el acto en comento se refirió en los siguientes términos:

CONSIDERANDO

Que el empleador FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN con Nit patronal N° 860075451-0 reconoció y ordenó el pago de una Pensión de jubilación a favor de la señora HERNÁNDEZ VÁSQUEZ MARIA BISMARY, identificada con CC No. 39.610.808, en cuantía inicial equivalente a $ 821,825 efectiva a partir del 01 de Enero de 1999. Que mediante resolución GNR 19750 de 21 de Enero de 2014 esta entidad reconoció y ordenó el pago de una Pensión de Vejez a favor de la señora HERNÁNDEZ VÁSQUEZ MARIA BISMARY, ya identificada, en cuantía inicial equivalente a $ 3,296,581 efectiva a partir del 27 de Noviembre de 2013, aplicando lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, con un retroactivo total liquidado de $ 9,541,596 girado a favor de la asegurada, sin tener en cuenta para ello que se trataba de una Pensión de Vejez compartida. […] Que de acuerdo a lo anterior, procederá esta Gerencia a revisar el expediente pensional de la señora HERNÁNDEZ VÁSQUEZ MARIA BISMARY, ya identificada. […] Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 11,062 días laborados, correspondientes a 1,580 semanas. […] Que conforme al análisis jurídico, la interesada tiene derecho a la reliquidación de su pensión de VEJEZ.

Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 3,717,576 x 90.00 = $ 3,345,818 […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: 13 Folios 122 al 131. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones […] Que teniendo en cuenta que resolución GNR 19750 de 21 de Enero de 2014 esta entidad giro un retroactivo por valor de $ 9,541,596 a favor de la señora HERNANDEZ VASQUEZ MARIA BISMARY, ya identificada, sin tener en cuenta que se trataba de una Pensión de Vejez de Carácter Compartida y sin seguir las reglas que sobre el giro de retroactivo para este tipo de prestaciones que establece el Decreto 758 de 1990, por lo tanto, como lo indica el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, en el siguiente sentido: […] Se procederá a remitir el expediente pensional de la asegurada la Gerencia Nacional de Defensa Judicial, para que inicie las acciones legales a que haya lugar, teniendo en cuenta que la señora HERNANDEZ VASQUEZ MARIA BISMARY, ya identificada, no aporto la autorización para revocar el referido Acto Administrativo.

Son disposiciones aplicables: Decreto 758 de 1990, Ley 100 de 1993 y C.P.A.C.A RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Reliquidar el pago de una pensión de VEJEZ de carácter COMPARTIDA a favor de la señora HERNANDEZ VASQUEZ MARIA BISMARY, ya identificada, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 01 de Julio de 2016 = $3,774,917 […] ARTÍCULO CUARTO: Ordenar el pago de un retroactivo pensional liquidado por concepto de reliquidación a favor del empleador FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN con Nit patronal N°860075451-0 en cuantía única equivalente a $ 1,573,918 (UN MILLON QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE) […].

(Resaltado original del texto). El 12 de diciembre de 2016, COLPENSIONES profirió la Resolución 081614 mediante el cual aceptó la conmutación de las obligaciones pensionales de 393 personas, entre las que se encuentra la hoy demandada, a cargo del conjunto de derechos y obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios, en aras de dar cumplimiento a la Sentencia SU-484 de 2008, emitida por la Corte Constitucional. 14 Folios 103 al 121. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El 7 de febrero de 2017, COLPENSIONES emitió la Resolución 06615 por medio de la cual modificó la Resolución 0816 de 2016, entre otras cosas, en el entendido de agrupar a las 393 personas, así: […] (i) modificaciones al grupo de pensiones en expectativa de compartir d a d al a existencia de una pensión de vejez reconocida en Colpensiones;

(i) modificaciones al grupo de pensiones compartidas (inclusión de personas a las que Colpensiones.les reconoció pensión de vejez, por lo tanto dejan de pertenecer a grupo de pensión compartida en expectativa); (i) ajustes por extinción de la obligación (casos donde la pensión de vejez otorgada en Colpensiones supera el monto de la pensión de jubilación a cargo del empleador): (iv) modificaciones al grupo de pensión de jubilación a cargo pleno del empleador;

(v) modificaciones al grupo de pensión de sobrevivientes. a cargo pleno del empleador; (vi) modificaciones al grupo de pensión de sobrevivientes compartida con Colpensiones; (vii) creación de un grupo denominado pensiones de jubilación compartidas únicamente por mesada 14; (viii) supresión del grupo pensión de invalidez compartida, comoquiera que su único integrante será reasignado al grupo de pensión de jubilación compartida. […] PENSIONES DE JUBILACIÓN COMPARTIDAS ÚNICAMENTE POR MESADA 14 NÚMERO NOMBRE CÉDULA 11 HERNANDEZ VASQUEZ MARIA BISMARY 39.610.956 […] Que el grupo denominado "pensiones de jubilación compartidos únicamente por mesada 14" alude a 20 personas a las que únicamente se les conmuta mesada 14, toda vez que la pensión de vejez concedida por el ISS o Colpensiones carece de la misma y el valor de la pensión en prima media es mayor al monto de la jubilación a cargo del empleador. […] (Resaltado y comillas originales del texto) El 19 de julio de 2017, COLPENSIONES profirió la Resolución SUB 13043716 a través de la cual ordenó a la señora María Bismary Hernández Vásquez reintegrar las sumas de dinero correspondientes a $ 9.541.596, recibidas en el período comprendido entre el 27 de noviembre de 2013 y el 30 de enero de 2014, a título de retroactivo de una pensión de jubilación de carácter compartida.

Así, la autoridad pensional, señaló lo siguiente: […] Por otro lado mediante resolución GNR 186439 del 23 de junio de 2016, se ordenó la reliquidación de una pensión de vejez a favor de HERNÁNDEZ VÁSQUEZ MARÍA BISMARY ya identificada, esta resolución se reliquidó por valor de $3.345.818 efectiva 15 CD 1 que contiene los antecedentes administrativos de la demandada, visible a folio 14. 16 Folios 153 al 156. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones a partir del 27 de noviembre de 2013, como una pensión de carácter compartida y se giró el retroactivo por valor de $1.573.918 a favor de FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN con Nit patronal N°860075451-0.

Que de acuerdo a lo anterior, se observó que la prestación reconocida con el carácter de compactibilidad (sic) no disminuyó el valor actual de la mesada pensional otorgada a favor de la señora HERNÁNDEZ VÁSQUEZ MARÍA BISMARY ya identificada, por lo que nuevamente de (sic) procedió a solicitar la Revisión de inicio de acción de lesividad mediante requerimiento N. 2017_7291228.

Que dicha Gerencia Procedió a Responder “No procede acción de lesividad, ya que estudiada la prestación como compartida aumenta el valor de la mesada y la efectivdad no varía. Po lo que la recuperación del retroactivo se debe hacer por determinación de deuda”. Que de acuerdo con esto y dado que en radicado N.2016_2036412, la peticionaria manifiesta que no autorización (sic) revocar la resolución GNR 19750 de 21 de enero de 2014 y una vez consulta (sic) con el área pertinente manifestó que no es procedente la acción de lesividad en contra de la asegurada, esta Subdirección conforme a lo indicado procede a realizado (sic) el cobro de lo no debido en los siguientes términos. […] Que revisada la base de reintegros de la nómina de pensionados se evidencia que el valor del giro del retroactivo $9.541.956, no se encuentra reintegrado por la peticionario (sic) ni por la entidad Bancaria. […] Que como consecuencia de haber percibido mensualmente dos asignaciones con cargo a los recursos del Estado, señora (sic) HERNÁNDEZ VÁSQUEZ MARÍA BISMARY ya identificada, deberá reintegrar a la Administradora Colombiana de Pensional COLPENSIONES, el valor girado por concepto de retroactivo de una pensión de vejez de carácter compartida. […] (Comillas originales del texto) El 20 de noviembre de 2018, por medio del Oficio SEM2018-35122217 COLPENSIONES informó a la demandada que, como consecuencia de la expedición de la Resolución SUB 130437 de 2017, procedería a descontar de su mesada pensional «a título de compensación legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1715 del Código Civil, el Concepto BZ_2016_7039586 del 23 de junio de 2016, de la Gerencia Nacional de Doctrina y el “procedimiento de compensación de deudas en materia pensional y/o acciones de cobro según corresponda”[;] […] la suma de $71.206, valor que se prorroga durante 134 cuota(s) hasta completar la suma de $ 9.541.596». 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 17 Folios 36 y 37. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se observa que la inconformidad expuesta por COLPENSIONES en el recurso de apelación radica en que a través de la Resolución GNR 19759 de 21 de enero de 2014, se giró un retroactivo por valor de $ 9.541.596 a favor de la demandada sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de jubilación de carácter compartida, lo cual conllevó al desconocimiento de las reglas que sobre la materia establece el Decreto 758 de 1990.

Por consiguiente, afirma, se contrarió lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. De igual forma, manifiesta que el retroactivo que resulta del reconocimiento de la prestación corresponde al empleador, comoquiera que se presenta un pago anticipado por parte de aquel con el fin de evitar un perjuicio al trabajador.

La Sala precisa que en el sub lite no está en discusión el derecho pensional de la demandada, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, ni tampoco COLPENSIONES, en el recurso de apelación, pretende una reliquidación de la pensión de jubilación pues aquella situación es reconocida en las Resoluciones GNR 19750 de 2014, GNR 186439 de 2016 y SUB 130437 de 2017.

Pues bien, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, la Fundación San Juan de Dios reconoció una pensión de jubilación a la señora Hernández Vásquez a partir del 1.° de enero de 1999, lo cual no es reprochado por las partes. Posteriormente, en la Resolución GNR 19750 de 2014, COLPENSIONES le reconoció una pensión de vejez, en aplicación del Decreto 758 de 1990, es decir con una tasa de reemplazo del 90 %, por 1.570 semanas de cotización, con un ingreso base de liquidación de $ 3.662.868, para una asignación mensual equivalente a $ 3.296.581 y así mismo, ordenó el pago a título de retroactivo a su favor por la suma de $ 9.541.596.

Ahora, como se expuso en el acápite denominado «marco normativo y jurisprudencial» de esta providencia, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el 19 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el ISS, hoy COLPENSIONES, éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el ISS cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

Bajo este panorama, la Sala coincide parcialmente con la afirmación hecha por el a quo, según la cual si bien en el acto de reconocimiento, y del cual se solicita se declare su nulidad, no se indicó que la prestación era de carácter compartida, lo cierto es que con posterioridad COLPENSIONES enmendó el yerro cometido a través de la expedición de un nuevo acto administrativo de reliquidación pensional.

En efecto, en el expediente se acreditó que a través de la Resolución GNR 186439 del 23 de junio de 2016,18 COLPENSIONES reliquidó la pensión de jubilación de la demandada aclarando que se trataba de una «pensión de vejez de carácter compartida con el empleador FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN». Posteriormente, a través de la Resolución SUB 130437 de 2017,19 se señaló que teniendo en cuenta que en la Resolución GNR 19750 de 2014 se ordenó el pago de un retroactivo a favor de la señora Hernández Vásquez por la suma $ 9.541.596, correspondiente al período comprendido entre el 27 de noviembre de 2013 y el 30 de enero de 2014, sin que tuviera derecho a aquel; era procedente ordenarle el reintegro de aquellos dineros, lo cual fue reafirmado por el Oficio SEM2018-351222 de 2018,20 hechos que no son controvertidos por las partes.

En ese orden, si bien es cierto COLPENSIONES con posterioridad al acto administrativo reprochado y antes de que se profiriera el auto admisorio de la demanda,21 expidió 18 Folios 122 al 131. 19 Folios 153 al 156. 20 Folios 36 y 37. 21 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través del auto del 19 de octubre de 2018, admitió el medio de control de nulidad y restablecimiento impetrado por Colpensiones contra la señora María Bismary Hernández Vásquez.

Folio 49. Se advierte que la entidad accionante en un primer momento radicó demanda en el marco del medio de control de nulidad simple, de conformidad con el artículo 137 del CPACA, pretendiendo la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado, sin embargo, esta Subsección mediante el auto del 14 20 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones la Resolución GNR 186439 del 23 de junio de 2016, a través de la cual corrigió el yerro consistente en no reconocer que la prestación de la demandada era de carácter compartida; también lo es que la modificación, en sede administrativa, de la Resolución GNR 19750 de 2014 no implica su nulidad, la cual corresponde a la órbita de competencia del juez de lo contencioso administrativo, de manera que aún permanece vigente en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, se impone declarar su nulidad parcial, en razón a que una de las pretensiones de la demanda es atacar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular con el fin de que se restablezca el ordenamiento jurídico vulnerado por aquel. Sobre el asunto, conviene traer a colación la providencia emitida por esta corporación el 16 de octubre de 2014, en la que se afirmó lo siguiente:22 «[…] Es bien conocido que la esencia del medio de control de nulidad simple es proteger el orden jurídico objetivo, así que la decisión judicial recae exclusivamente en pronunciarse sobre la permanencia o retiro del acto, general o particular, del ordenamiento del derecho sin que se permita adicionar otra declaración, independientemente de que con ello se afecten situaciones particulares, derechos e incluso se ocasionen daños. […] Por su parte, la esencia de otro de los medios de control como lo es la nulidad y el restablecimiento del derecho está determinada porque ese restablecimiento es pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, encontrándose en éste un criterio finalístico consistente en que el propósito expreso, mediante la formulación pretensional, o tácito, a través de la inferencia que el operador jurídico haga, permite concluir que en el trasfondo hay una necesidad o utilidad de quien demanda de restablecer el derecho que considera vulnerado por el acto que ha sido o se declarará nulo, lleva ínsito un interés particular y concreto.

Pero ese restablecimiento deprecado o de carácter automático debe corresponder en forma directa al resarcimiento del derecho ínsito y directo y sin elucubración o suposición en la materia que contiene el acto administrativo cuya presunción ha sido quebrada mediante la declaratoria de nulidad.» Por su parte, esta corporación ha sostenido que los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos, por regla general, se retrotraen de diciembre de 2017, la inadmitió y le concedió el término de 10 días para subsanar el referido escrito y adecuarlo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Folios 17 y 18. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de octubre de 2014, radicado 81001-23-33-000-2012-00039-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones hasta el momento de su expedición. Al respecto, se trae a colación el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 5 de junio de 2014, en la que se abordó los efectos de las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber:23 […] B. Los efectos en el tiempo de las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos Por regla general la anulación de actos administrativos tiene efectos ex tunc, es decir desde el momento en que se profirió el acto anulado por la jurisdicción, lo que implica predicar que el acto no existió ni produjo efectos jurídicos.

Bien lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado al decir: “Esta Corporación ha precisado en reiterados pronunciamientos que la nulidad de un acto administrativo declarada por la vía jurisdiccional implica el reconocimiento de que desde su expedición estaba viciado. Razón por la cual, la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, es decir, que desaparece el velo de su aparente legalidad, desde el momento mismo de su emisión, lo que hace que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su expedición, no teniendo vocación de generar ningún efecto jurídico…”24 No obstante, precisa la Sala, al retrotraerse las cosas al estado anterior a la expedición del acto, solo se afectarán aquellas situaciones no consolidadas o las que al tiempo de producirse el fallo eran objeto de debate o susceptibles de ser controvertidas ante las autoridades judiciales o administrativas.25 Pese a que generalmente los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son retroactivos, existen excepciones legales y jurisprudenciales a dicha regla […] (Resaltado, comillas y cursiva originales del texto) Así las cosas, dicho de otro modo, pese a que el a quo concluyó que «[…] no existe razón alguna para declarar la nulidad del acto acusado, pues si bien en este no se indicó que la prestación reconocida era de carácter compartido, este yerro fue remediado por COLPENSIONES, de tal manera que procedió a reliquidar la pensión de jubilación de la accionada y en este último acto administrativo ya estableció e identificó la prestación con el carácter que le asiste»; por lo expuesto líneas atrás, se impone revocar parcialmente la decisión apelada. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de junio de 2014, radicación 11001-03-06-000-2013-00544-00. 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de abril de 2009. Radicación número: 2007-00036. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 18 de octubre de 2012. Radicación número: 2010-00014. 22 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Ahora bien, la Sala observa que en las pretensiones de la demanda se solicitó, además, ordenar a COLPENSIONES abstenerse de pagar a la demandada mesadas adicionales por concepto de la pensión de jubilación reconocida en la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, por no cumplir con el carácter de compartida.

Al respecto, llama la atención de la Subsección que la entidad demandante no hizo referencia alguna en el escrito de demanda ni en el recurso de apelación a las resoluciones expedidas con posterioridad al acto administrativo censurado, pues, conforme a lo expuesto, se acreditó que la situación jurídica de la demandada fue modificada posteriormente por la Resolución GNR 186439 del 23 de junio de 2016, en la que expresamente se ordenó la reliquidación de la prestación otorgándole el carácter de compartida, lo cual evidencia que, como acertadamente lo sostuvo el a quo, el error cometido inicialmente fue subsanado.

Por último, en las pretensiones de la demanda COLPENSIONES no solicitó condenar a la demandada a reintegrar las sumas recibidas a título de retroactivo. En todo caso, en el acervo probatorio se demostró que mediante la Resolución SUB 130437 del 19 de julio de 2017, se ordenó a la señora Hernández Vásquez el referido reintegro por la suma de $ 9.541.596, monto que le es descontando por la autoridad pensional por 134 cuotas mensuales, conforme lo señala el Oficio SEM2018-351222 del 20 de noviembre de 2018; y frente a lo cual demandada no hizo reparo alguno pues por el contrario en la contestación de la demanda reconoció aquel hecho.

Sobre el asunto, reciente esta Sección, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, resolvió declarar la nulidad del acto administrativo censurado en aquella oportunidad, pese a que la administración lo había revocado; así mismo, no ordenó restablecimiento del derecho alguno por no encontrarlo probado.

Si bien las circunstancias fácticas difieren de las del sub lite, constituye un criterio orientador:26 […] En este orden ideas, le asiste razón a la entidad accionante en cuanto asevera que el reconocimiento post mortem de la pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990 y su posterior sustitución no satisfizo los lineamientos legales que rigen las condiciones particulares del caso que ahora nos ocupa, pues se analizó con una norma a la que no 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 41001-23-33-000-2018-00314-01 (3448-2020) 23 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones podía acudirse (Decreto 758 de 1990), sin perjuicio de que con posterioridad subsanó dicho yerro, con anuencia de la interesada, con fundamento en las normas aplicables (artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003), lo que, por demás, hace innecesario emitir una orden en tal sentido, como se pidió en la demanda que, valga decir, fue instaurada27 con antelación a la emisión del acto de revocación directa al que se ha hecho alusión28.

No obstante, ello no significa que, como lo coligió el a quo, en el presente caso resulte imperativo negar las pretensiones de la demanda, por cuanto si bien la Administración revocó la Resolución cuyas consecuencias desfavorables pregona, esa decisión constituye un «juicio de valor intrínseco»29 que se traduce en la exclusión del ordenamiento jurídico de las repercusiones del acto administrativo únicamente hacia el futuro, esto es, ex nunc30.

Por tanto, la revocación directa de un acto no puede proyectar sus efectos de manera retroactiva, valga decir, hacia el pasado o ex tunc31, porque produce nuevas situaciones jurídicas, lo que implica que aquellos se producen a partir de su existencia. […] Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, (i) se declarará la nulidad de la Resolución GNR 201556 de 8 de julio de 2016, por la que Colpensiones concedió post mortem pensión de vejez compartida al señor Julio Alberto Roa, de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, y la sustituyó en la accionada, en su condición de cónyuge supérstite de él; y (ii) se negarán las demás pretensiones. […] Por las razones expuestas, es procedente revocar parcialmente la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, únicamente en lo relacionado al desconocimiento de la existencia de una pensión de carácter compartida a favor de la demandada.

La Sala advierte que la declaratoria de nulidad no afecta en manera alguna el derecho pensional de la demandada, pues no fue objeto de discusión en el sub lite, conforme se enfatizó en precedencia. 3. Costas 27 9 de febrero de 2018 (ff. 7 y 23). 28 10 de abril de 2018 (ff. 84 a 90). 29 Sentencia de 13 de mayo de 2009, sección tercera, radicación 15652, C. P. Myriam Guerrero de Escobar. 30 Diccionario panhispánico del español jurídico, de la Real Academia Española (https://dpej.rae.es/lema/ex-nunc): «Gral.

Desde ahora. Expresión utilizada para determinar que las leyes, los contratos y los actos no tienen, ordinariamente, eficacia hacia el pasado. […]». 31 Ibidem (https://dpej.rae.es/lema/ex-tunc): «Gral. Desde el inicio, desde entonces. Expresión que se utiliza para determinar el tiempo que comprende la eficacia de determinadas normas, actos o contratos». 24 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, esta Corporación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, definió la siguiente regla en materia de costas:32 En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.

Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues, al tenor del artículo 188 del CPACA, en los procesos donde se ventile un interés público, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos con contornos similares al presente y en el acervo probatorio, se concluye que la entidad demandante logró desvirtuar parcialmente la presunción de legalidad del acto administrativo reprochado.

En consecuencia, se impone revocar parcialmente el fallo apelado, en cuanto negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, únicamente en lo relacionado al desconocimiento de la existencia de una pensión de carácter compartida a favor de la demandada. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicado 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16) 25 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Finalmente, no se dará órdenes a título de restablecimiento del derecho comoquiera que si bien en las pretensiones de la demanda se solicitó, además, ordenar a COLPENSIONES abstenerse de pagar a la demandada mesadas adicionales por concepto de la pensión de jubilación reconocida en la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, por no cumplir con el carácter de compartida; en el expediente se acreditó que la situación jurídica de la demandada fue modificada posteriormente por la Resolución GNR 186439 del 23 de junio de 2016, en la que expresamente se ordenó la reliquidación de la prestación otorgándole el carácter de compartida, lo cual evidencia que, como acertadamente lo sostuvo el a quo, el error cometido inicialmente fue subsanado.

Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Sin condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar parcialmente la sentencia proferida el 22 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) contra la señora María BIsmary Hernández Vásquez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 19750 del 21 de enero de 2014, únicamente en lo relacionado al desconocimiento de la existencia de una pensión de carácter compartida a favor de la demandada. 26 Radicación: 25000-23-42-000-2018-02012-01 (2922-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Tercero. Confirmar en los demás la sentencia emitida el 22 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto. Sin condena en costas en segunda instancia. Quinto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.