CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – DAÑOS CAUSADOS POR ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE CONSIDERA ILEGAL - El medio de control procedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se ordenó la liquidación forzosa administrativa de una sociedad comisionista de bolsa es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DEL MERCADO DE VALORES – Medida de suspensión preventiva de la negociación de las acciones prevista en la Ley 964 de 2005 frente a operaciones repo que Interbolsa S.A. -SCB- adelantó respecto de la acción de Fabricato S.A. - AUSENCIA DE PRUEBA DE FALLA DEL SERVICIO – En el presente asunto la parte actora no acreditó la falla del servicio endilgada en la demanda.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Se pretende la reparación del daño patrimonial consistente en la pérdida del valor de las acciones que el demandante poseía en Interbolsa S.A. -Holding- supuestamente causado por acciones y omisiones de la Superintendencia Financiera de Colombia en relación con la intervención y ulterior liquidación de Interbolsa S.A. -Sociedad Comisionista de Bolsa-.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 11 de diciembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada el 30 de enero de 20151, por el señor José Santiago Sarmiento Varela en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia. La síntesis de las pretensiones, fundamentos de hecho y de derecho que definió el Tribunal, fueron los siguientes: 1 Folio 23 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 2 Pretensiones 2. Reclamó el demandante la declaración de responsabilidad a causa de acciones y omisiones de la Superintendencia Financiera de Colombia respecto de la intervención y ulterior liquidación de Interbolsa S.A. -SCB- con la indemnización de daños y perjuicios en las modalidades de daño emergente y lucro cesante2.

Hechos 3. El señor José Santiago Sarmiento Varela tenía derechos sobre 8’096.454 de acciones de Interbolsa S.A. -Holding-, bajo distintas modalidades: i) 350.000 administradas por Asesores en Valores, ii) 40.617 disponibles en Interbolsa S.A., iii) 2’072.700 pignoradas y iv) 5’633.137 en operaciones repo Interbolsa S.A.; a su vez, Interbolsa S.A. -Holding- era propietaria del 94,9% de las acciones de Interbolsa S.A. -SCB- y de ello derivaba el 83% de sus ingresos. 4.

El 1° de noviembre de 2012, Interbolsa S.A. -SCB- informó a la Superintendencia Financiera de Colombia sobre una situación de iliquidez temporal que le impidió cumplir con una obligación de $20.000’000.000 que había adquirido con una entidad bancaria. 5. El 2 de noviembre de 2012, mediante la Resolución 1795, la Superintendencia Financiera de Colombia adoptó la medida de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsa y, el 7 de noviembre siguiente, a través de la Resolución 1812, dispuso la liquidación forzosa administrativa de esa persona jurídica. 6.

El 16 de noviembre siguiente la Superintendencia Financiera de Colombia solicitó a la Superintendencia de Sociedades que decretara la apertura del proceso de reorganización de Interbolsa S.A. -Holding-, el cual culminó de manera desfavorable e implicó que se ordenara la liquidación judicial de esa sociedad. 7. Según el demandante, durante los 5 días anteriores a la toma de posesión de la sociedad comisionista de bolsa, las acciones de Interbolsa S.A. -Holding- registraban un valor promedio de $1.377 y en los libros de la acción su valor ascendía a $1.439,66; sin embargo, luego de la orden de liquidación forzosa administrativa su importe se precipitó a 0$, lo cual le causó un daño antijurídico. 8.

A su juicio, lo anterior resulta atribuible a la Superintendencia Financiera de Colombia por omisión en sus deberes de inspección y vigilancia respecto de las actuaciones de la sociedad comisionista de bolsa, dado que la situación de iliquidez que presentó en noviembre de 2012 fue consecuencia de operaciones 2 Como pretensiones indemnizatorias solicitó i) $11.148’817.158 por la pérdida patrimonial en que incurrió por la desvalorización de las acciones que tenían Interbolsa S.A. -Holding-, ii) $4.999’129.613 por concepto de intereses bancarios corrientes causado desde cuando el valor de las acciones se precipitó a $0 y hasta la fecha de presentación de la demanda, y iii) el pago de los intereses bancarios que se causaran durante el curso del proceso y hasta la reparación del daño patrimonial reclamado.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 3 irregulares que se adelantaron desde el 2010 sobre acciones de Fabricato S.A., situación que era conocida por la demandada desde a ese momento y frente a la cual omitió adoptar la medida de suspensión preventiva de la negociación de las acciones prevista en el literal c del artículo 6 de la Ley 964 de 2005. 9.

Adicionalmente, porque la demanda dispuso de forma “precipitada” la liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa en cuanto: a) dicha medida se adoptó cuando tan solo había trascurrido un día hábil del período de la toma de posesión, sin que se analizara si era posible colocar a la intervenida en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social o, si se podía realizar otro tipo de operaciones orientadas a asegurar mejores condiciones para que los inversionistas pudieran obtener el pago total o parcial de sus acreencias; b) excedió su competencia funcional al promover y autorizar la cesión de posiciones contractuales de la intervenida en operaciones de compra y venta de valores, simultáneas y repos, que tenían como objeto títulos y TES denominados en UVR; c) no consideró que se infería la viabilidad de recuperación de la sociedad; d) se negó irregularmente a evaluar y diseñar mecanismos para superar la situación de iliquidez que afrontaba la sociedad intervenida; e) adoptó un concepto que rindió el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras sugiriendo la liquidación sin analizar otras alternativas y f) desconoció que el 7 de noviembre de 2012 el Banco de la República efectuó un suministro de liquidez por $300.000’000.000 al cual podían acceder las sociedades comisionistas de bolsa3.

La defensa 10. La Superintendencia Financiera de Colombia propuso las excepciones de i) indebida escogencia de la acción ejercida, en cuanto a la imputación por los supuestos daños causados por los actos administrativos por medio de los cuales se dispuso la toma de posesión y ulterior liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa, debían analizarse a través del cauce procesal de nulidad y restablecimiento del derecho ii) caducidad frente a la imputación por omisión, toda vez que la demanda se presentó cuando habían transcurrido más de dos años desde cuando se adoptó la medida de toma de posesión y, iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que las decisiones de reorganización y ulterior liquidación judicial de la sociedad matriz fueron adoptadas por la Superintendencia de Sociedades y porque también se cuestionó un concepto rendido por FOGAFIN. 11.

Al lado de lo anterior, señaló que cumplió con las funciones que le correspondían para lo cual adoptó de manera técnica, diligente y oportuna todas las medidas que consideró adecuadas y procedentes de acuerdo con la información con que contaba, para lo cual sancionó a los responsables de las conductas irregulares de la sociedad comisionista de bolsa. 3 Folios 2 a 23 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 4 12. Indicó que si bien en 2010 el representante legal de Fabricato S.A. elevó una consulta relacionada con la negociación de las acciones de esa compañía, lo cierto es que ello no generó ningún temor fundado que habilitara la imposición de la medida de suspensión preventiva, lo cual solo ocurrió el 19 de noviembre de 2012. 13.

Señaló que los actos administrativos por medio de los cuales adoptó medida de posesión y ulteriormente dispuso la liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa se profirieron con sustento en las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 14. Precisó que la línea de crédito que dispuso el Banco de la República en noviembre de 2012 se dio como consecuencia de la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa S.A. -SCB- y con el fin de proteger el mercado, por lo que no era cierto que la intervenida pudiera acceder a esos recursos. 15.

Agregó que el daño alegado fue causado por actuaciones de los integrantes de los órganos de administración y dirección de Interbolsa S.A. -SCB- lo cual conllevó a que algunos de sus directivos hubieran sido sancionados penal y disciplinariamente por esos hechos, circunstancia que daba cuenta de la configuración del hecho de un tercero. 16.

Al lado de lo anterior, señaló que en las referidas actuaciones se determinó que las operaciones repo que se efectuaron sobre las acciones de Fabricato S.A. correspondieron a una decisión estratégica de negocio que se gestó al interior del grupo Interbolsa S.A., en el cual el demandante, quien era un experimentado profesional en el mercado de valores, formaba parte de la alta dirección y administración y pese a ello no formuló queja o denuncia por esas actividades, aunado a que frente algunas de las acciones celebró repos pasivos en virtud de lo cual recibió dinero que el extremo activo del repo le entregó con el compromiso de regresarlo con un interés, lo cual daba cuenta de la incidencia de culpa de la víctima en la causación del daño4. 17.

El Tribunal de primera instancia declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada5 y, concluida la fase probatoria6, las partes insistieron 4 Folios 123 a 31 del cuaderno 1. 5 Decisión confirmada por esta Corporación mediante auto de ponente del 21 de septiembre de 2016, C.P. (E) Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 6 El a quo, en audiencia del 25 de julio de 2017, decretó como pruebas: Copia simple del auto de la Superintendencia de Sociedades que da por terminado el proceso de reorganización y decreta la liquidación judicial de Interbolsa S.A. (folio. 36-48 C. principal No. 1). • Copia simple del auto de 16 de noviembre de 2012 de la Superintendencia de Sociedades por medio de la cual se decreta la apertura del proceso de reorganización (folio. 49-55 c. principal No. 1). • Copia simple de la Resolución No. 1812 de 7 de noviembre de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia “Por la cual se ordena la liquidación forzosa administrativa de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A.” (folio. 56-62 c. principal No. 1). • Copia simple de la Resolución No. 1796 de noviembre de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia “Por medio de la cual se autoriza una cesión de activos, pasivos y contratos de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A.” (folio. 64-66 c. principal No. 1). • Copia simple de la Resolución No. 1795 de 2 de noviembre de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia “Por medio de la cual se adopta la medida de toma de posesión inmediata de los bienes y haberes y negocios de la sociedad comisionista de Bolsa INTERBOLSA S.A.” (folio. 67 76 c. principal No. 1). • Fallo de única instancia dentro de la radicación No. IUS 2012-430 271.

IUC D-2012- 792566614 de la Procuraduría General de la Nación (folio. 77-333 c. principal No. 1folio. 1-2 c. pruebas No. 4). Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 5 • Dictamen pericial y Aclaración dictamen pericial a petición de la parte demandante para revisión de estados financieros de Interbolsa, calificación de las operaciones y montos de acciones relacionadas con el caso concreto (folio. 959-1001, 1-261 c. principal No. 5). • Comunicación radicada con el número 2012094954-069 por medio del cual el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras —FOGAFIN— presentó ante la Superintendencia Financiera el concepto previo establecido por el artículo 116 del EOSF en la liquidación de la mencionada SCB (CD f.518 c. principal No. 2). • Comunicación radicada con el número 2012094954-070 por medio de la cual se certifica la inexistencia de cupos intradía (CD f.518 c. principal No. 2). • Acta No. 268 de la reunión de la Junta Directiva de Interbolsa S.A. (holding) que tuvo lugar el 29 de agosto de 2012 (CD f.518 c. principal No. 2). • El Acta No. 270 de la reunión de la Junta Directiva de Interbolsa S.A. (holding) que se realizó el 25 de octubre de 2012 (CD f.518 c. principal No. 2). • Expediente radicado con el número 2010004845 de la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la especie Fabricato (CD f.518 c. principal No. 2). • Oficio de la Superintendencia Financiera radicado con el número 2012097991-000-000 con el fin de informar a la Fiscalía General de la Nación acerca de la posible ocurrencia de la conducta punible de manipulación de especies (CD f.518 c. principal No. 2). • Oficio de la Superintendencia Financiera radicado con el número 2013051977-000- 000 con el fin de informar a la Fiscalía General de la Nación acerca de las operaciones repo realizadas en Fabricato (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 2217 del 06 de diciembre de 2013 de la Superintendencia Financiera de Colombia confirmada mediante la Resolución 764 de mayo de 2014 a través de las cuales se sancionó a Alessandro Corridori por la manipulación de la especie de Fabricato (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 2231 del 10 de diciembre de 2013 de la Superintendencia Financiera de Colombia confirmada mediante la Resolución 0766 del 21 de mayo de 2014 a través de las cuales se sancionó a la sociedad P&P Invesments por la manipulación de la especie de Fabricato (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1576 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia confirmada mediante la Resolución 1214 de 2015 a través de las cuales se impuso una sanción a la señora Lina María Barguil Manrique por la manipulación de la especie de Fabricato (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 0042 de 2015 de la Superintendencia Financiera de Colombia confirmada mediante la Resolución 1362 de 2015 a través de las cuales se impuso una sanción a la sociedad Manrique y Manrique S.C.A. por la manipulación de la especie de Fabricato (CD f.518 c. principal No. 2). • Análisis del informe al comité de riesgos y del acta de la sesión del comité de enero 30 de 2012 (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín informativo número 285 del 19 de noviembre de 2012 expedido por la BVC junto con el oficio número 2012094954-182 ordenando la suspensión de la especie Fabricato (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín informativo número 292 del 23 de noviembre de 2012 expedido por la BVC junto con el oficio número 2012101297-000 ampliando la suspensión de la especie Fabricato (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín informativo número 307 de la BVC expedido el 30 de noviembre de 2012 junto con el oficio 2012103168 en el cual se ordena mantener la suspensión de la especie Fabricato hasta que se revele al mercado el resultado de un estudio técnico de valoración (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín informativo número 19 de la BVC expedido el 19 de febrero de 2013 junto con el oficio 2013013722 en el cual se ordena mantener la suspensión de la especie Fabricato hasta el día 28 de febrero de 2013 (CD f.518 c. principal No. 2). • Estados Financieros que fueron reportados por la sociedad Comisionista de Bolsa INTERBOLSA ante la Superintendencia Financiera (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución No. 1916 del 23 de octubre de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia por medio de la cual se sancionó a Jorge Arabia Watemberg por el incumplimiento de las normas sobre conflicto de interés (CD f.518 c. principal No. 2). • Resoluciones No. 0337 de 2014 y Resolución 1272 de la misma anualidad, por medio de la cual la Superintendencia Financiera de Colombia sancionó a Jorge Arabia Watemberg y confirmó la respectiva sanción (CD f.518 c. principal No. 2). • Comunicados de Prensa del 7 de diciembre de 2011, 19 de noviembre de 2012, 30 de noviembre 30 de 2012 y del 19 de febrero de 2013 emitidos por la Superintendencia Financiera (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1838 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia confirmada mediante la Resolución 1332 de 2015 a través de las cuales se le impone una sanción a Jorge Mauricio Infante (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1836 de 2014 confirmada mediante la Resolución 1333 de 2015 a través de las cuales se le impone una sanción a Luis Fernando Restrepo Jaramillo (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1837 de 2014 confirmada mediante la Resolución 1331 de 2015 a través de las cuales se le impone una sanción a José Rafael Saravia Pinilla (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1801 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia confirmada mediante la Resolución 1461 de 2015 a través de las cuales se le impone una sanción a Juan Camilo Arango Medina (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 849 de 2015 de la Superintendencia Financiera de Colombia mediante la cual se impone una sanción a Claudia Fernanda Saldarriaga Henao (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1144 del 6 de julio del 2006 modificada con la Resolución 961 del 20 junio del 2007 por medio de la cual la Superintendencia Financiera de Colombia impone una sanción pecuniaria a Interbolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 2046 del 10 de noviembre de 2006 por medio de la cual la Superintendencia Financiera de Colombia impone una sanción pecuniaria a Interbolsa, confirmada con la Resolución 1077 del 4 de julio de 2008 (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 567 del 27 de abril de 2007 confirmada con la Resolución 1367 del 25 de agosto del 2008 (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 585 del 30 de abril de 2007 confirmada con la Resolución 1573 del 1 de octubre del 2008 (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1963 del 1 de noviembre de 2007 confirmada con la Resolución 1169 del 17 de julio del 2008 (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1660 del 17 de octubre de 2008 modificada con la Resolución 0908 del 30 de abril de 2010 (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1659 del 17 de octubre de 2008 confirmada con la Resolución 0911 del 30 de abril de 2010, por medio de las cuales se impone sanción a Interbolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1133 del 30 de julio de 2009 modificada con la Resolución 2176 del 26 de diciembre de 2012 por medio de las cuales se impone sanción a Interbolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1375 del 10 de septiembre de 2009 modificada con la Resolución 2177 del 26 de diciembre de 2012 por medio de las cuales se impone sanción a Interbolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1321 del 31 de agosto de 2009 confirmada con la Resolución 0911 del 9 de junio de 2011 (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1320 del 31 de agosto de 2009 confirmada con la Resolución 0910 del 9 de junio de 2011 por medio de las cuales se Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 6 en sus exculpaciones y acusaciones acompañadas de las precisiones probatorias que estimaron acreditadas7. 18.

El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, porque no se probó una falla en el servicio imputable a la Superintendencia Financiera de Colombia y toda vez que el daño fue causado por la actuación delictual de algunos de los directivos de la sociedad comisionista de bolsa, aunado que el demandante conocía de las actuaciones irregulares que la referida sociedad efectuaba sobre las impone sanción a Interbolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 339 del 4 de marzo de 2011 modificada con la Resolución 2153 del 20 de diciembre de 2011 por medio de las cuales se impone sanción a Francia Elena Montemiranda Saavedra (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1230 del 29 de julio de 2011 confirmada con la Resolución 2158 del 20 de diciembre de 2012 por medio de las cuales se impone sanción a Claudia Fernanda Saldarriaga Henao (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 945 del 22 de junio de 2012 confirmada con la Resolución 0432 del 4 de marzo del 2013 (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1319 del 27 de agosto de 2012 confirmada con la Resolución 0326 del 20 de febrero del 2013 por medio de las cuales se impone sanción a Interbolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 180 de 2014, confirmada mediante la Resolución 2091 de 2014, en la cual se sanciona a Jorge Mauricio Infante Niño (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 0416 de 2014, confirmada mediante la Resolución 2093 de 2014, en la cual se sanciona a Martha Luz Barrero Carvajal (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 745 de 2014 confirmada mediante la Resolución 2126 de 2014 a través de las cuales se le impone una sanción a Rodrigo Jaramillo (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 204 de 2014 confirmada mediante la Resolución 769 de 2014 a través de las cuales se le impone una sanción a Rodrigo Jaramillo.

(CD f.518 c. principal No. 2). Resolución 698 de 2014 confirmada mediante la Resolución 2180 de 2014 a través de las cuales se le impone una sanción a Álvaro Tirado (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1159 de 2014 confirmada mediante la Resolución 15 de 2015 a través de las cuales se le impone una sanción a Álvaro Tirado (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 2013 de 2014 confirmada mediante la Resolución 1519 de 2015 a través de las cuales se le impone una sanción a Álvaro Tirado (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1909 de 2014 confirmada mediante la Resolución 1361 de 2015 a través de las cuales se le impone una sanción a Ulfany Castillo López, revisora fiscal de Interbolsa S.A. sociedad comisionista de bolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 2008 de 2014 confirmada mediante la Resolución 1593 de 2015 a través de las cuales se le impone una sanción a Alfredo Ramos Bermúdez, miembro de la junta directiva de Interbolsa S.A. sociedad comisionista de bolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 100 del 18 de enero de 2013 mediante la cual la Superintendencia Financiera canceló del RNVE la inscripción tanto de las acciones ordinarias como del ente societario Interbolsa (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 1796 de 2012 mediante la cual se autoriza la cesión de activos y pasivos de Interbolsa S.A. SCB (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución 0542 de 2008 mediante la cual se autorizó la escisión de Interbolsa S.A. Sociedad comisionista de bolsa, se ordenó la cancelación en el registro del RNAMV y se autoriza la constitución de la nueva sociedad comisionista Interbolsa S.A. (CD f.518 c. principal No. 2). • Comunicación radicada con el número 2012094951- 000 mediante la cual se informa del crédito impago por la SCB Interbolsa S.A. (CD f.518 c. principal No. 2). • Oficio radicado con el número 2012098882-000 mediante el cual se solicita la apertura del proceso de reorganización de la sociedad Interbolsa S.A. Holding (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín Informativo 258 del 2 de noviembre de 2012 expedido por la BVC (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín Informativo 272 de 2012 expedido por la BVC (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín Informativo 284 de 2012 expedido por la BVC (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín Informativo 308 de 2012 expedido por la BVC (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín Informativo 003 de 2013 expedido por la BVC (CD f.518 c. principal No. 2). • Boletín Informativo 005 de 2013 expedido por la BVC (CD f.518 c. principal No. 2). • Certificado de los cargos desempeñados por José Santiago Sarmiento Varela (CD f.518 c. principal No. 2). • Certificado de existencia y representación legal de Interbolsa S.A. Holding (CD f.518 c. principal No. 2). • Oficio radicado con el número 2008031875-000 mediante el cual se informa a José Santiago Sarmiento Varela de su designación como miembro suplente en la Junta Directiva de Interbolsa S.A. (CD f.518 c. principal No. 2). • Resolución Externa No. 11 de 2012 “Por la cual se expiden normas sobre operaciones ahora regular la liquidez de la economía” del Banco de la república (folio. 1- 112 c. pruebas No. 5). • Audiencias de lectura de fallo dentro de la investigación penal adelantada contra Rodrigo Jaramillo, Clemencia Soto, Jhon A. Muñoz Jorge Arabia Adriana R. Villalba, Corridori (folio. 4-27 c. pruebas No.2). • Oficio No. 2012094954-182-000 mediante el cual la Superintendencia Financiera de Colombia comunica la suspensión de las operaciones repo y la negociación de la especia de acción Fabricato a la Bolsa de Valores de Colombia y a Deceval S.A. (folio. 26 c. pruebas No. 2). • Resolución No. 0542 de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia por la cual se autoriza la escisión de Interbolsa S.A. (folio. 30-38 c. pruebas No. 2). • Oficio 17-066678, oficio de 5 de septiembre de 2017 y oficio VNO-15504 de 17 de noviembre de 2017 mediante los cuales Deceval S.A., Bolsa de Valores de Colombia y Fiduagraria informan el número de acciones de propiedad e José Santiago Sarmiento Varela (folio. 43-47, folio. 52-53, 220 c. pruebas No. 2). • Acta de terminación de la relación jurídica entre Deceval S.A. e Interbolsa (folio. 49-50 c. pruebas No. 2). • Certificación de la Bolsa de Valores de las negociaciones y valor de la acción de Fabricato y operaciones repo (folio. 56-60, 62,73-76 c. pruebas No. 2). • Informe sobre acción de Fabricato y Asamblea General de accionistas (folio. 76- 205 c. pruebas No.2). • Interrogatorio de parte a José Santiago Sarmiento Varela y testimonio técnico de Sandra Milena Villota Mariño (folios 827-831 c. principal). 7 Folios 1.007 a 1.033 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 7 acciones de Fabricato S.A., pero no denunció ni interpuso las quejas correspondientes8. La decisión impugnada 19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Concluyó que se probó la disminución en el valor de las acciones que el demandante tenía en Interbolsa S.A. -Holding-; sin embargo, sostuvo que no se acreditó que esa afectación le resultara imputable a la demandada. 20. Indicó que no se pronunciaría respecto de la imputación de responsabilidad por disponer la liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa, dado que las actuaciones desplegadas por la demandada en ese aspecto fueron adoptadas mediante un acto administrativo cuya legalidad no es objeto de discusión a través del medio de control de reparación directa. 21.

Al lado de lo anterior, señaló que no se probó que previo a la medida de toma de posesión de la sociedad comisionista de bolsa la Superintendencia Financiera de Colombia conociera sobre las operaciones irregulares que se efectuaron con la acción de Fabricato S.A. o alguna otra circunstancia que generara un temor fundado y de la cual se derivara el deber de adoptar medidas preventivas o alguna otra acción tendiente a intervenir en la economía de la forma que legalmente estuviese prevista. 22.

Señaló que el daño fue causado por las actuaciones delictivas de los miembros de la junta directiva de la sociedad comisionista de bolsa, tal como se probó con las sentencias penales condenatorias proferidas por esos hechos; así como por la actuación del demandante, quien conoció de las operaciones irregulares sobre las acciones de Fabricato S.A. en cuanto participó en las reuniones de la junta directiva de Interbolsa S.A. -Holding- en las que se discutieron esos hechos pero no puso esa situación en conocimiento de las autoridades competentes, ni desplegó las acciones tendientes a proteger su patrimonio. 23.

Finalmente, condenó en costas al señor José Santiago Sarmiento Varela y fijó como agencias en derecho en favor de la Superintendencia Financiera de Colombia el 0.5% de las pretensiones de la demanda9. II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación 8 Folios 1.035 a 1.056 del cuaderno principal. 9 Índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en SAMAI.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 8 24. La parte demandante señaló que el daño le resulta imputable a la Superintendencia Financiera de Colombia por disponer de forma “precipitada” la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa S.A. -SCB-.

Precisó que aun cuando dicho acto administrativo es legal ello no excluye la posibilidad de que se analice la responsabilidad del Estado por acción y en el caso concreto no se tomó en consideración que esa decisión se adoptó cuando había transcurrido tan solo un día desde la imposición de la medida de toma de posesión, sin que se analizara si la sociedad intervenida se encontraba o no en condiciones de mantener el desarrollo de su objeto social o efectuar operaciones orientadas a asegurar los intereses de los inversionistas, sin permitir que se hiciera uso del apalancamiento que ofreció el Banco de la República en favor de las sociedades comisionistas de bolsa y porque, sin estar facultada, se promovió y autorizó la cesión de activos bursátiles de la intervenida al sector financiero. 25.

Adicionalmente, indicó que la demandada desde el 2010 contaba con elementos que daban cuenta de que Interbolsa S.A. -SCB- efectuaba operaciones irregulares con acciones de Fabricato S.A., lo cual se desprendía de una consulta que formuló el representante legal de esa sociedad y de lo concluido por la Procuraduría General de la Nación, entidad que sancionó a algunos funcionarios del ente de inspección, vigilancia y control por omisiones frente a esos hechos; no obstante, aun cuando conocía de esa situación, la Superfinanciera no adoptó medidas preventivas, en especial la de suspensión de la negociación de esos títulos valores prevista en el literal c del artículo 6 de la Ley 964 de 2005. 26.

De otra parte, indicó que en los términos señalados en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia la responsabilidad extracontractual del Estado se debe definir bajo la aplicación de un régimen objetivo en el cual los eximentes de responsabilidad que encontró acreditados el Tribunal a quo se configuran por el hecho y no por la culpa de la víctima o de un tercero. 27.

Indicó que no se probó el hecho de la víctima porque el señor José Santiago Sarmiento Varela no fue accionista ni miembro de la junta directiva de Interbolsa S.A. -SCB- para la época de ocurrencia de los hechos y, si bien pertenecía al órgano directivo de Interbolsa S.A. -Holding-, lo cierto es que ni en esa condición ni en la de inversionista profesional conoció o efectuó operaciones irregulares sobre la acción de Fabricato S.A., tal como se podía evidenciar con las copias de las actas de las reuniones de junta directiva en las que participó. 28.

En igual sentido señaló que tampoco se acreditó el hecho de un tercero, porque las operaciones irregulares de la sociedad comisionista de bolsa eran conocidas por la Superintendencia Financiera de Colombia y, en todo caso, las actuaciones delictivas no fueron la causa exclusiva y determinante del daño, pues la omisión de la demandada contribuyó a que esas operaciones generaran el estado de iliquidez que conllevó a la liquidación de esa sociedad. 29.

En suma, indicó que la omisión de suspensión preventiva de la negociación de las acciones de Fabricato S.A. conllevó a liquidación de Interbolsa S.A -SCB- lo cual Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 9 condujo a la pérdida de valor de las acciones de Interbolsa S.A. -Holding- en cuanto era propietario del 94,9% de la sociedad comisionista de bolsa y de esa participación derivaba el 83% de sus ingresos, escenario en el que las acciones del demandante perdieron su valor y se le generó una afectación económica que no se encuentra obligado a soportar. 30.

En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la parte actora reiteró que a la demandada le asiste responsabilidad patrimonial por omisión en sus funciones y por disponer la liquidación de la sociedad comisionista de bolsa10. A su turno, la Superintendencia Financiera de Colombia pidió confirmar la sentencia de primera instancia11. 31.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque no se probó una falla en el servicio de la Superintendencia Financiera de Colombia y se acreditó que el daño fue causado por la culpa de la víctima, quien en calidad de inversor profesional y miembro de la junta directiva de Interbolsa S.A. -Holding- conoció de las actividades irregulares que adelantaba la sociedad comisionista de bolsa12.

II. CONSIDERACIONES 32. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto. El objeto del recurso de apelación 34. En los términos del recurso de apelación, el análisis de la Sala se circunscribe a verificar si el daño consistente en la afectación patrimonial por la pérdida del valor de las acciones que el demandante poseía en Interbolsa S.A. -Holding- le resulta imputable a la Superintendencia Financiera de Colombia por i) haber dispuesto de forma “apresurada” la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa S.A. -SCB- y ii) por haber omitido imponer medida de suspensión preventiva de la negociación de acciones prevista en el literal c del artículo 6 de la Ley 964 de 2005 respecto de las operaciones irregulares que la sociedad comisionista de bolsa efectuó sobre acciones de Fabricato S.A. Caso concreto 33.

Con el fin de resolver los cargos de apelación la Sala encuentra oportuno referirse, en cuanto resultan relevantes, a los siguientes hechos: 34. Mediante la Resolución 0542 de 8 de abril de 2008, la Superintendencia Financiera de Colombia autorizó la escisión de Interbolsa S.A. Comisionista de 10 Índice 28 de las actuaciones de segunda instancia en SAMAI. 11 Índice 11 de las actuaciones de segunda instancia en SAMAI. 12 Índice 29 de las actuaciones de segunda instancia en SAMAI.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 10 Bolsa, canceló una inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores y autorizó la constitución de una sociedad comisionista de bolsa, así como su inscripción en el mencionado registro13. 35.

La sociedad que se escindió sin disolverse fue Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa, la cual efectuó una transferencia de parte de sus activos, así como de la totalidad de sus pasivos y un porcentaje de su patrimonio con el fin de constituir la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A., beneficiaria de la escisión14. 36.

Con ocasión de esa operación, la sociedad escindente, Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa, cambió su razón social para denominarse simplemente Interbolsa S.A. y excluyó de su objeto social las actividades propias de una sociedad comisionista de bolsa, con lo cual se convirtió en una sociedad comercial tenedora de inversiones o holding, manteniendo su calidad de emisora de valores15. 37.

A su turno, a la constituida sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A. se le autorizó ejercer las actividades de intermediación que desarrollaba la sociedad escindente, las cuales consistían en: i) contrato de comisión, ii) administración de portafolio de terceros, iii) contrato de corresponsalía, iv) operaciones de corretaje, v) asesoría en el mercado de capitales, vi) operaciones por cuenta propia, vii) administración de valores y viii) operaciones en el mercado cambiario. 38.

A su vez, se indicó que la composición accionaria de la sociedad beneficiaria de la operación quedaba conformada de la siguiente manera: Interbolsa S.A. -Holding- con el 94.999%, Interbolsa Panamá 5% y 3 personas naturales, cada una con el 0.000006667% de las acciones16. 39. El 2 de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la Resolución 1795 de esa fecha, ordenó tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de Interbolsa S.A. -SCB-, dado que incurrió en la causal descrita en el literal a) del artículo 114 del EOSF, por cuanto suspendió el pago de sus obligaciones. 40.

El 7 de noviembre siguiente, la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de la Resolución 1812 de esa fecha, ordenó la liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa porque no se encontraba en condiciones financieras que le permitieran desarrollar su objeto social, en cuanto las dificultades de liquidez que dieron lugar a la suspensión de pagos no pudieron ser subsanadas en desarrollo de la medida de toma de posesión17. 13 Disco compacto que se encuentra en el folio 518 del cuaderno principal 2. 14 Folios 24 a 26 del cuaderno 1. 15 Folios 27 a 35 del cuaderno 1. 16 Folio 31 del cuaderno de pruebas. 17 Disco compacto que se encuentra en el folio 518 del cuaderno principal 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 11 41. El 16 de noviembre de 2012, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales señaladas y previa petición de la Superintendencia Financiera de Colombia, decretó la apertura del proceso de reorganización de la sociedad Interbolsa S.A. -Holding-, en los términos señalados en la Ley 1116 de 2006 y la Ley 1429 de 2010, dado que la mencionada sociedad incumplió compromisos irrevocables de adquisición de valores, aunado a que presentaba un situación de deterioro financiero por pérdidas y desvalorización de inversiones18. 42.

El 2 de enero de 2013, la Superintendencia de Sociedades terminó el proceso de reorganización y se decretó la liquidación judicial de Interbolsa S.A. -Holding-, porque: i) no se encontraba cumpliendo con el pago de las acreencias adquiridas con posterioridad a la admisión al proceso de reorganización, ii) afrontaba un grave problema de información contable y iii) su situación financiera se encontraba gravemente afectada y no estaba en capacidad de atender sus obligaciones actuales y futuras, en especial porque los ingresos de la concursada provenían en un 83% de las operaciones realizadas por la unidad de trading que se hacían a través de Interbolsa S.A. -SCB-19. 43.

El daño alegado en la demanda consistente en una afectación patrimonial derivada de la pérdida de valor de las acciones que el demandante poseía en Interbolsa S.A. -Holding- se encuentra acreditado mediante oficios allegados por Deceval S.A.20, la Bolsa de Valores de Colombia21 y Fiduagraria22 en los que se establece que el señor Sarmiento Varela poseía acciones en la Holding. 44.

La Bolsa de Valores de Colombia informó23 que durante los 5 días anteriores a la toma de posesión de la sociedad comisionista de bolsa, las acciones de Interbolsa S.A. se cotizaron en la bolsa con un valor promedio de $1.377 y a través de la Resolución 035 del 7 de marzo de 2014, proferida en el marco de la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa S.A. -SCB-, se indicó que las acciones que el señor Sarmiento Varela poseía en Interbolsa S.A.-Holding- tenían un valor de 0$ certificado por el liquidador judicial de esa sociedad24. 45.

Con base en el acervo probatorio antes descrito, la Sala resolverá los cargos de apelación. Responsabilidad patrimonial de la Superintendencia Financiera de Colombia por ordenar la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa S.A. -SCB- 46. La Sala precisa que Interbolsa S.A. -SCB- era una sociedad sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia de 18 Folios 49 a 55 del cuaderno principal. 19 Folios 63 a 76 del cuaderno principal. 20 Folios 45 a 48 del cuaderno de pruebas 2. 21 Folios 52 a 53 del cuaderno de pruebas 2. 22 Folio 221 del cuaderno de pruebas 2. 23 Folio 62 del cuaderno de pruebas 2. 24 Disco compacto que obra a folio 230 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 12 conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del numeral 1 del artículo 75 de la Ley 964 de 200525 en armonía con lo dispuesto en el artículo 11.2.1.6.1 del Decreto 2555 de 201026. 47.

Para lo anterior, de acuerdo con lo señalado en el inciso tercero del artículo 22 de la Ley 964 de 2005, resultaban aplicables por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia las causales, procedencia de la medida y demás reglas previstas para la toma de posesión, liquidación forzosa administrativa y para los institutos de salvamento y protección de la confianza pública previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 48.

En ese sentido, previa adopción de medida de toma de posesión de posesión de los bienes, haberes y negocios, la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Resolución N° 1812 del 7 de noviembre de 2012 ordenó la liquidación forzosa administrativa de la Interbolsa S.A. -SCB-. 49. A juicio de la parte apelante, la anterior decisión, aunque legal, resultó “precipitada” y contribuyó a causar el daño alegado en la demanda, dado que, entre otras razones, desconoció el procedimiento y finalidad de la medida de toma de posesión, sin competencia se autorizó la cesión de posiciones contractuales de la intervenida en operaciones de compra y venta de valores, no valoró las condiciones que daban cuenta de la viabilidad de recuperación de la sociedad y no permitió que se accediera a mecanismos existentes para obtener liquidez. 50.

Para la Sala resulta evidente que el apelante cuestiona la legalidad de la decisión que ordenó la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa S.A. -SCB-, 25 “1. Entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores. Las bolsas de valores, las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y sus miembros, las bolsas de futuros y opciones y sus miembros, las sociedades que realicen la compensación y liquidación de valores, contratos de futuros, opciones y otros; las sociedades comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades calificadoras de valores, las sociedades titularizadoras, los fondos mutuos de inversión que a 31 de diciembre de cada año, registren activos iguales o superiores a cuatro mil (4.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte, los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores, las sociedades administradoras de sistemas de negociación de valores, las cámaras de riesgo central de contraparte, las entidades que administren sistemas de negociación y registro de divisas y las sociedades administradoras de sistemas de compensación y liquidación de divisas.

El Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general, podrá someter a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores<1> a los intermediarios de valores que se anuncien al público como prestadores de servicios en el mercado de valores y/o los ofrezcan al público. Igualmente, el Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general, podrá someter a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores a las personas que realicen las actividades a que se refiere el artículo 3° de la presente ley, salvo que se encuentren sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

El Gobierno Nacional podrá fijar por una sola vez el capital mínimo de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores<1>, cuando dicho capital no esté determinado por la Ley”. 26 “Artículo 11.2.1.6.1 Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercer la inspección y vigilancia de las entidades previstas en el numeral 2 del artículo 325 del Decreto 663 de 1993, y las normas que lo modifiquen o adicionen, las entidades y actividades previstas en el numeral primero del parágrafo tercero del artículo 75 de la Ley 964 de 2005 y las normas que modifiquen o adicionen dichas disposiciones.

En todo caso, la Superintendencia Financiera de Colombia, ejerce inspección y vigilancia respecto de todos aquellos que al 25 de noviembre de 2005, se encontraran sujetos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores o de la Superintendencia Bancaria, así como respecto de quienes determine la ley o el Gobierno Nacional”.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 13 por cuanto las razones en las que se sustenta su inconformidad corresponden a argumentos propios de los cargos de nulidad por falsa motivación, infracción a las normas en que debía fundarse, falta de competencia temporal y expedición irregular. 51.

En esas condiciones, como la fuente del daño respecto de esta imputación corresponde a un acto administrativo frente al cual el demandante cuestiona su legalidad no resulta procedente el medio de control de reparación directa, lo cual impone a la Sala adecuar la pretensión al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, se encuentra que para el momento en que la demanda fue presentada ya había operado la caducidad. 52.

Al respecto, en los términos señalados en el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda debía presentarse dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación. En el caso concreto, la Resolución N° 1812 del 7 de noviembre de 2012 mediante la cual se ordenó la liquidación forzosa administrativa de la Interbolsa S.A. -SCB- fue publicada en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público e inscrita en el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad el 28 de diciembre de 201227 mientras que la demanda se radicó en el mes de enero de 2015, razón por la cual aparece de bulto que para la fecha citada la acción ya había caducado. 53.

En este punto se precisa que la procedencia del medio de control ejercido por el demandante fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en auto de ponente del 21 de septiembre de 2016, mediante el cual se confirmó la decisión adoptada en audiencia inicial por el Tribunal de primera instancia en cuanto declaró no probada la excepción que en ese sentido propuso la Superintendencia Financiera de Colombia, para lo cual únicamente se analizó ese presupuesto frente a la imputación por omisión al no desplegar en tiempo las medidas encaminadas a prevenir las maniobras fraudulentas de la sociedad comisionista de bolsa. 54.

Se precisa que tal pronunciamiento no impide que la Sala pueda analizar nuevamente ese presupuesto, dado que además de que la decisión a que se hace referencia se adoptó en una etapa inicial del proceso, en la que no se había agotado el debate probatorio, el artículo 187 del CPACA28 le impone el deber al juez de que al momento de dictar sentencia analice los presupuestos procesales que le permitan decidir el fondo del asunto, entre ellos, la procedencia del medio de control y la caducidad, aspectos que no pueden ni deben entenderse saneados o clausurados por una decisión adoptada en la audiencia inicial29. 27 Folio 24 del cuaderno principal. 28 “Artículo 187.

Contenido de la sentencia. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)”. 29 Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia del 30 de agosto de 2018, exp. 85.225, señaló: “Ahora bien, no obstante que las excepciones mixtas –como sería la caducidad del medio de control- deben ser resueltas en la audiencia inicial, hay ocasiones en la que la excepción se encuentra atada al fondo del asunto o que hay varias dudas frente a su configuración, que Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 14 55.

Así, se despachará de manera desfavorable este cargo de apelación y se modificará en este aspecto la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la imputación relacionada con la ilegalidad de la Resolución N° 1812 del 7 de noviembre de 2012.

Sobre la supuesta omisión por no adoptar la medida de suspensión preventiva de la negociación de acciones en el mercado de valores 56. Habida cuenta de que la atribución de responsabilidad en este asunto se funda en el supuesto incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, la Sala resolverá si a la Superintendencia Financiera de Colombia le asistía el deber de adoptar la medida preventiva que indicó el apelante y, de ser así, si ello fue la causa del daño invocado. 57.

La parte actora indicó que Interbolsa S.A. -SCB- desde el 2010 adelantó una serie de operaciones irregulares sobre acciones de Fabricato S.A., situación que fue conocida por la Superintendencia Financiera de Colombia pese a lo cual no adoptó la suspensión preventiva de la negociación de acciones en el mercado de valores prevista en el literal c del artículo 6 de la Ley 964 de 2005. 58.

La Superintendencia Financiera de Colombia está facultada para ejercer, por delegación constitucional del Presidente de la República, la inspección, vigilancia y control respecto de las personas naturales y jurídicas que realizan actividades financieras, bursátiles, aseguradoras, o relacionadas con el manejo o inversión de recursos captados del público. 59.

Para lo anterior, el artículo 6 de la Ley 964 de 2005 consagró una serie de funciones específicas en cabeza de dicha entidad tales como instruir a las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control acerca de la manera como deben cumplir con las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos, así como los procedimientos para su aplicación. Así mismo le asigna la facultad de imponer medidas cautelares y de manera particular imponer medida de suspensión preventiva las ofertas públicas, negociaciones o inscripción de valores o emisores30. en aplicación de los principios pro actione y pro damnato su estudio es aplazado hasta la sentencia a fin de también garantizar y hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia. En efecto, esta Corporación en varias oportunidades ha diferido el estudio de la caducidad del medio de control hasta el fallo, momento en el cual se tienen mayores elementos probatorios que determinen con certeza el momento en que se debe contar los términos de caducidad”. 30 “TITULO SEGUNDO. “DE LA SUPERVISION DEL SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACION DEL MERCADO DE VALORES Y DE LAS CONTRIBUCIONES “Artículo 6º.

Funciones adicionales de la Superintendencia de Valores. La Superintendencia de Valores tendrá, en adición a las funciones que actualmente le han sido asignadas, las siguientes: “(…) “c) Suspender preventivamente cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores, una oferta pública en cualquiera de sus modalidades; la negociación de determinado valor, la inscripción de valores, o de los emisores de los mismos en el Registro Nacional de Valores y Emisores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 15 60.

La referida medida tiene un carácter preventivo, temporal y está orientada a generar un período en el cual permanecen suspendidas las operaciones, con el fin de proteger a los partícipes del mercado en la debida información para sus decisiones, para su adopción se requiere la existencia y motivación de un “temor fundado” sobre el hecho de que pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores. 61.

Según el apelante, la demandada contaba con elementos que daban cuenta de que Interbolsa S.A. -SCB- efectuaba operaciones irregulares con acciones de esa sociedad, lo cual se desprendía de una consulta que en el 2010 formuló el representante legal de Fabricato S.A. y de lo concluido por la Procuraduría General de la Nación en el fallo por medio del cual sancionó disciplinariamente a algunos funcionarios del ente de inspección, vigilancia y control por omisiones frente a esos hechos. 62.

Sobre ese punto, advierte la Sala que la comunicación a la que se refiere el demandante corresponde a consulta elevada por el representante legal de Fabricato S.A. a la Superintendente Delegada de Inversión, radicada el 26 de enero de 2010, en la que puso en conocimiento hechos relacionados con el incremento de la participación accionaria y la posible constitución de un beneficiario real por parte de sociedades que actúan como “un grupo de amigos”, entre ellos, el señor Alessandro Corridori y Valores Incorporados S.A. 63.

Dicha consulta, previo requerimiento de información, fue absuelta por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante oficio 14000/9 del 24 de noviembre de 2010 en el cual indicó que no encontró información respecto a que las personas naturales o jurídicas relacionadas en el escrito hubiesen efectuado negociación de acciones de esa sociedad por bolsa y por fuera de ella aduciendo tal calidad, pero que en todo caso a la sociedad emisora era a la que le correspondía verificar la juridicidad de las operaciones efectuadas sobre sus acciones antes de la inscripción en el respectivo libro, así como de comunicar esa información a la entidad dentro de los plazos correspondientes31. 64.

De lo anterior no advierte la Sala que se derivaran elementos que pudieran generar un temor fundado como requisito para la adopción de medidas preventivas por esas operaciones. 65. De otra parte, obra en el expediente copia del fallo de única instancia proferido por la Procuraduría General de la Nación el 27 de noviembre de 201332 en contra del Superintendente Financiero y cuatro de los Superintendentes delegados por los hechos relacionados con las operaciones frente a la especie de Fabricato S.A., y en Valores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores” (se destaca). 31 Disco compacto que se encuentra en el folio 518 del cuaderno principal 2. 32 Cuadernos de pruebas 4.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 16 el que, entre otras determinaciones, inicialmente los sancionó por no adoptar la medida preventiva consagrada en el literal c) del artículo 6 de la Ley 964 de 200533. 66.

Asimismo, se encuentra copia de la decisión del 2 de marzo de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra de la anterior decisión34, oportunidad en la que repuso algunas de sus determinaciones, redujo de manera importante las sanciones impuestas35 y las acotó a la modalidad de culpa grave.

Adicionalmente, absolvió al superintendente delegado para intermediarios de valores y otros agentes por la conducta de no emitir las órdenes necesarias para que las entidades vigiladas suspendieran de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras, necesarias y para que se adoptaran las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento con el fin de proteger los recursos de los inversionistas y la confianza en el mercado de valores. 33 “PRIMERO: Declarar probado y no desvirtuado el cargo segundo y el cargo tercero formulado contra los señores Gerardo Alfredo Hernández Correa, en su calidad de superintendente financiero de Colombia;

Diego Mauricio Herrera Falla en su calidad de superintendente delegado para supervisión de riesgos de mercado e integridad y Rosita Esther Barrios Figueroa, superintendente delegada adjunta para supervisión de riesgos y conductas de mercado mediante la decisión del 4 de junio de 2013, relativo a la no adopción de la medida preventiva consagrada en el literal c), del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, relacionada con la suspensión preventiva cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar un daño a los inversionistas o al mercado de valores, de la negociación de determinado valor, conforme a los argumentos expresados en la parte considerativa de esta decisión: “(…).

“SÉPTIMO: Declarar probado y no desvirtuado el cargo único formulado al señor Luis Fernando Cuadrado Zafra en cuanto a la conducta relativa a no emitir las órdenes necesarias para que las entidades vigiladas suspendieran de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y para que se adoptaran las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento contenidas en el numeral 3 del artículo 11.2.1.4.35 del Decreto 2555 de 2010, con el fin de proteger los recursos de los inversionistas y la confianza en el mercado de valores todo ello con relación a la exposición excesiva en riesgo de contraparte en un negocio asumido en cuenta propia por Interbolsa S.A. SCB cuyos riesgos fueron transmitidos a los inversionistas, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia Páginas 284 y 286 del fallo disciplinario, cuaderno de pruebas 4. 34 “PRIMERO: REPONER parcialmente el fallo de única instancia del 27 de noviembre de 2013, en lo que tiene que ver con los numerales primero, segundo y tercero, de conformidad con los planteamientos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. “SEGUNDO: IMPONER al doctor Gerardo Alfredo Hernández Correa identificado con cédula de ciudadanía No. 19’452.606, en su condición de superintendente financiero de Colombia, una sanción consistente en 10 meses de suspensión, por encontrarlo responsable de falta grave a título de culpa grave, endilgada en el primer cargo.

“TERCERO: IMPONER al doctor Diego Mauricio Herrera Falla con Cédula de Ciudadanía 79’986.557 en su calidad de superintendente delegado para supervisión de riesgos y conductas de mercado, una sanción consistente en 8 meses de suspensión, por encontrarlo responsable de la falta grave a título de culpa grave, endilgada en el primer cargo.

“CUARTO: IMPONER a la doctora Rosita Esther Barrios Figueroa con cédula de ciudadanía No. 32.740.987, en su condición de superintendente delegada adjunta para supervisión de riesgos y conductas de mercado, una sanción consistente en 8 meses de suspensión, por encontrarlo [sic] responsable de la falta grave a título de culpa grave endilgada en el primer cargo.

“QUINTO: ABSOLVER a los implicados de toda responsabilidad frente al cargo segundo elevado en su contra, relacionado con “omitir o retardar la denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función (…)”. “SEXTO: REPONER el fallo sancionatorio del 27 de noviembre de 2013, en cuanto sancionó al señor Luis Fernando Cuadrado Zafra en su condición de superintendente delegado para intermediarios de valores y otros agentes por la conducta de no emitir las órdenes necesarias para que las entidades vigiladas suspendieran de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras, necesarias y para que se adoptaran las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento con el fin de proteger los recursos de los inversionistas y la confianza en el mercado de valores contenido en el numeral 3 del artículo 11.2.1.4.35 del Decreto 2555 de 2010, para en su lugar ABSOLVERLO de responsabilidad disciplinaria conforme a los planteamientos expuestos en la parte motiva de esta decisión” 35 En el caso del Superintendente Financiero se modificó la sanción de inhabilidad por 12 años y solo se impuso la suspensión por 10 meses.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 17 67. En esa actuación la Procuraduría General de la Nación consideró que algunos de los funcionarios sancionados, de acuerdo con su nivel de acceso y conocimiento, tuvieron información suficiente de los hechos que daban lugar a analizar la posible suspensión de la acción de Fabricato S.A. a partir de una reunión interna del 18 de julio de 2012 y que, pese a ello, en ese momento omitieron proponer el análisis correspondiente36. 68.

Así las cosas, si bien no toda falta disciplinaria de un servidor público genera por sí sola un daño antijurídico a los administrados, lo cierto es que en este asunto la sanción que se impuso a los funcionarios de la Superintendencia Financiera se fundó en la omisión de un análisis específico sobre la facultad del artículo 6º de la Ley 964 de 2005, frente a la cual el demandante sustentó la atribución de responsabilidad. 69.

Sin embargo, para la Sala lo anterior no tiene la suficiencia para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demanda en este asunto en cuanto si bien las mencionadas decisiones contienen las referencias al material probatorio allegado a esa actuación administrativa y los juicios de valor que el funcionario efectuó sobre ellos para arribar a las conclusiones por las cuales adoptó la decisión en esa causa, lo cierto es que no obran las pruebas sobre las cuales se efectuó dicho análisis. 70.

Esta Corporación37 ha señalado que las decisiones judiciales o administrativas proferidas en otra actuación no resultan vinculantes para las autoridades que conocen de las demandas de reparación directa por los mismos hechos, dado que, so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción, así como el principio de inmediación, el juez debe efectuar un análisis propio de las pruebas allegadas para tal fin, que bien puede coincidir o no con lo decidido en el proceso o actuación antecedente. 71.

En todo caso, la Sala no puede pasar por alto que las pruebas aportadas a este proceso evidencian que el daño alegado en la demanda consistente en la desvalorización de las acciones de Interbolsa S.A. -Holding- con ocasión de la situación de iliquidez de Interbolsa S.A. -SCB- por operaciones irregulares sobre la especie Fabricato no fue ocasionado por la Superintendencia Financiera sino por los directivos y funcionarios de Interbolsa S.A. -SCB-38, en ese sentido resulta 36 La Procuraduría General de la Nación no aceptó los argumentos del entonces Superintendente Financiero sobre la falta de contundencia y generación de incertidumbre de la información que le fue presentada, acerca de la posible manipulación de la acción de Fabricato, el 18 de julio de 2012 (folios 1 a 92 del cuaderno de pruebas 4). 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, expediente 42924, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

En ese sentido, entre otras, Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 17609, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente 32617, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), sentencia del 29 de enero de 2016, expediente 39311, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia del 22 de febrero de 2017, expediente 42203, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 38 Al respecto, los Juzgados 4, 33, 54 y 56 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá conocieron de varios procesos penales por los hechos acaecidos por manipulación fraudulenta de especie inscrita en el Registro Nacional de Intermediarios contra los directivos, administradores y funcionarios de las sociedades Interbolsa Holding e Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa entre ellos Rodrigo Jaramillo, Clemencia Soto, Jhon A. Muñoz, Jorge Arabia, Adriana R. Villalba, Alessandro Corridori y Miguel Francisco Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 18 relevante el hecho de que el señor Rodrigo Jaramillo, presidente de Interbolsa S.A. y miembro del Comité de Riesgos de Interbolsa S.A.- SCB- aceptó los delitos de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores y administración desleal, para lo cual indicó que las operaciones repo sobre la especie Fabricato obedecieron a una estrategia de negocio del Grupo Interbolsa que denominaron “decisión estratégica”39. 72.

Asimismo, se encuentra que esa situación, contrario a lo sostenido por el demandante, sí fue de su conocimiento, no solo por su condición de inversor profesional40 en los términos indicados en el artículo 7.2.1.1.2. del Decreto 2555 de 201041, sino porque la junta directiva de Interbolsa S.A. -Holding-, de la cual formaba parte, conoció y tuvo injerencia en la administración de los negocios del grupo empresarial, en particular sobre las operaciones repo que la sociedad comisionista de bolsa adelantó sobre la especie de Fabricato, tal como se advierte de la copia del Acta 268 del 29 de agosto de 2012 de la junta directiva de la sociedad matriz, en la que participó el señor Sarmiento Varela y en la que el señor Rodrigo Jaramillo, representante legal de esa sociedad, informó sobre la situación derivada de las decisiones adoptadas por la Bolsa de Valores respecto de las acciones de Fabricato S.A., frente a lo cual se indicó que la exposición del riesgo adoptado para esa Merjech Garzón, procesos concluidos con principio de oportunidad y fallos condenatorios (folios 4 a 26 del cuaderno de pruebas 2). 39 Disco compacto obrante en el folio 7 del cuaderno de pruebas 2. 40 Tal como consta en la solicitud que en tal sentido formuló el demandante ante Interbolsa S.A. para el manejo de su cuenta, en el documento denominado "categorización" anexo 2 del disco compacto que obra a folio 230 del cuaderno de pruebas.

Así como, en el oficio PE-253 del 8 de agosto de 2018, mediante el cual Fiduagraria remitió copia de un documento que arrojó el aplicativo Winsiob y en el cual la SCB Interbolsa S.A. categoriza al señor Sarmiento Varela como inversionista profesional, copia de los extractos y estado cuenta enviados al demandante en relación con las inversiones desde su vinculación hasta el 2 de noviembre de 2012 (folio 231 del cuaderno de pruebas) y en el oficio del 25 de julio de 2018 de la Bolsa de Valores con el que se adjunta CD en el que, en formato Excel, se hace una relación de las operaciones realizadas por el aquí demandante en la Bolsa de Valores y que permite evidenciar la experiencia que tenía en operaciones repo y en el manejo del mercado de valores 8folio 226 del cuaderno de pruebas). 41 “Artículo 7.2.1.1.2.

Definición de inversionista profesional. Podrá tener la calidad de “inversionista profesional” todo cliente que cuente con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión. Para efectos de ser categorizado como “inversionista profesional”, el cliente deberá acreditar al intermediario, al momento de la clasificación, un patrimonio igual o superior a ciento cincuenta y siete mil ochocientos setenta y ocho coma doce (157.878,12) Unidades de Valor Tributario - UVT y al menos una de las siguientes condiciones: 1.

Ser titular de un portafolio de inversión de valores igual o superior a setenta y ocho mil novecientos treinta y nueve coma cero seis (78.939,06) Unidades de Valor Tributario - UVT, o 2. Haber realizado directa o indirectamente quince (15) o más operaciones de enajenación o de adquisición, durante un período de sesenta (60) días calendario, en un tiempo que no supere los dos años anteriores al momento en que se vaya a realizar la clasificación del cliente.

El valor agregado de estas operaciones debe ser igual o superior al equivalente a quinientos cincuenta y dos mil quinientos setenta y tres coma cuarenta y un (552.573,41) Unidades de Valor Tributario (UVT.) Parágrafo 1°. Para determinar el valor del portafolio a que hace mención el numeral 1 del presente artículo, se deberán tener en cuenta los valores que estén a nombre del cliente en un depósito de valores debidamente autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia o en un custodio extranjero.

Para determinar el valor del portafolio a que hace mención el numeral 1 del presente artículo, también serán tenidas en cuenta las inversiones realizadas por medio de contratos de fiducia de inversión, administración de portafolios de terceros, las participaciones que el inversionista tenga en fondos de inversión y, demás vehículos que administren recursos del inversionista, distintos a los de seguridad social.

Parágrafo 2°. Para determinar el período de sesenta (60) días calendario a que hace mención el numeral 2 del presente artículo, se tendrá como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de las operaciones de adquisición o enajenación de valores realizadas. Parágrafo 3°. Los intermediarios deberán adoptar políticas y procedimientos que les permitan establecer la experiencia y conocimientos del inversionista”.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 19 especie se debió a “una decisión estratégica del grupo ya que tuvo en cuenta la evolución del negocio y le aposto a éste”42. 73. En igual sentido, obra copia del acta 270 del 25 de octubre de 2012 de reunión de la junta directiva de Interbolsa S.A. -Holding- en la que igualmente participó el señor Sarmiento Varela y en la que nuevamente el señor Rodrigo Jaramillo presentó informe del estado de las operaciones repo sobre la especie Interbolsa y la especie Fabricato, respecto de la última indicó: “(…) hoy la situación se ha tornado crítica por el tema de la liquidez, el mercado ha castigado duramente los repos de Fabricato, prácticamente hoy somos los únicos que estamos fondeando esta especial comprometiendo la liquidez de la sociedad Comisionista y la Holding(…)”43. 74.

No obstante, el señor José Santiago Sarmiento Varela no interpuso denuncia o queja en la que pusiera en conocimiento de las autoridades la crítica situación o el compromiso de liquidez que tenían la sociedad matriz y la comisionista de bolsa o el manejo irregular sobre la especie Fabricato y las operaciones repo, circunstancia que junto con las actuaciones delictivas de los miembros de Interbolsa S.A. -SCB- impiden atribuir el daño alegado a la Superintendencia Financiera de Colombia44. 42 Disco compacto que se encuentra en el folio 518 del cuaderno principal 2. 43 Ibidem. 44 Resulta necesario indicar que si bien este proceso y el radicado 62.365 guardan similitud en los supuestos fácticos, lo cierto es que el daño que se alegó en uno y otro caso resulta diferente, lo cual justifica que la decisión no sea la misma.

Así, en el proceso 62.365 la sociedad demandante alegó como daño la pérdida o difícil recuperación de los dineros que invirtió en la compra de acciones de la sociedad Interbolsa S.A. -Holding-, lo cual ataba la existencia del daño con el resultado del proceso de liquidación, pues solo en ese momento se puede tener certeza sobre la falta de devolución o devolución parcial de sus aportes.

Por lo anterior, en ese proceso se indicó que cuestión diferente sería si la demandante hubiese alegado como daño la eventual incidencia de la omisión alegada en la variación nominal del precio de las acciones que adquirió, evento en el que le correspondía probar la pérdida patrimonial por la afectación del valor de las acciones independientemente del estado de la sociedad.

Al respecto, en las consideraciones del proceso 62.365 se indicó: ‘Para ahondar en razones, conviene precisar que el daño que reclama la parte actora -como se ha puesto de presente en el desarrollo previo- se contrajo a la afectación derivada de la pérdida o difícil recuperación de los dineros invertidos en la compra de acciones de Interbolsa, sin que la demanda planteara cuestión distinta, como podría ser la eventual incidencia de la omisión alegada en la variación nominal del precio de las acciones que adquirió, escenario último que implicaría un análisis frente a los mecanismos que debió utilizar para reclamar judicialmente un perjuicio de esa naturaleza, análisis que se torna inviable de cara a los pedimentos de la demanda y que limitan –en aplicación del principio de congruencia- la decisión de instancia. De cara a probar la existencia del daño consistente en la pérdida de una inversión realizada en la compra de acciones en una sociedad en liquidación, es clave conocer las resultas de su proceso liquidatorio, pues de allí surge la certeza de la pérdida de esa inversión a la par de la prueba sobre la afectación del valor de las acciones, en tanto que a partir de eso resulta factible identificar, a manera de ejemplo, los siguientes escenarios: (i) que la liquidación no ha terminado y no se tiene certeza sobre la suficiencia del patrimonio para pagar el pasivo interno, caso en el cual jurídicamente el daño es hipotético;

(ii) que la liquidación terminó y la acreencia de la demandante como pasivo interno se pagó parcialmente, lo que implica que habría certeza del daño frente al saldo no pagado -lo que no implica su automática imputación en un juicio de responsabilidad-; y, (iii) que la liquidación terminó y la acreencia de la demandante como pasivo interno se pagó en su totalidad, lo que comporta la ausencia de daño. Si de lo que se trataba era de probar la pérdida patrimonial por la afectación del valor de las acciones independientemente del estado de la sociedad, por lo menos debió probarse esa afectación para considerar acreditado el daño’.

Lo planteado en este asunto precisamente corresponde a la cuestión hipotética que se indicó en el exp. 62.365 y que da lugar a una decisión diferente a la que se adoptó en esa oportunidad, en cuanto en este asunto el daño que se alegó fue la pérdida del valor nominal de las acciones que se atribuyó a omisiones de la demandada. En ese sentido, de manera consecuente con la pretensión, el demandante probó la titularidad de las acciones, el valor promedio durante los 5 días anteriores a la intervención de la sociedad y el valor posterior a esa actuación, con lo cual se considera que se probón el daño que en este caso se alegó. En todo caso, se considera que como en este asunto se probó que el valor de las acciones del demandante luego de la intervención de la demandada se redujo a 0$, para efectos de la acreditación del daño no tiene incidencia las resultas del proceso de liquidación de la sociedad como si ocurrió en el exp. 62.365 en el marco de las pruebas aportadas a ese proceso.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 20 75. Así las cosas, la Sala resolverá de forma desfavorable este cargo de apelación y confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas 76. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP45, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, pues su recurso se resolvió de manera desfavorable. 77.

Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200346, en esta instancia, se fijan las agencias en la suma de ochenta millones setecientos treinta y nueve mil setecientos treinta y tres pesos M/cte ($80’739.733) y a favor de la demandada, suma que corresponden al 0.5% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia47. 78.

Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso48. IV. PARTE RESOLUTIVA 79. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a la imputación relacionada con la ilegalidad de la Resolución N° 1812 del 7 de noviembre de 2012, 45 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 46 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 47 En la demanda se solicitaron $16.147’946.771 por concepto de daños materiales. 48 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-01448-03 (67.720) Actor: José Santiago Sarmiento Varela Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 21 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. En consecuencia, DECLARAR PROBADA LA CADUCIDAD del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a esa pretensión.

SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho en favor de la Superintendencia Financiera de Colombia, la suma de ochenta millones setecientos treinta y nueve mil setecientos treinta y tres pesos M/cte ($80’739.733).

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLOREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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