11001032400020060006500 — Consejo de Estado

Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001 03 24 000 2006 00065 00 11001 03 24 000 2006 00090 00 (Acumulado).

Demandante: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud. Acción: Acción de nulidad – Código Contencioso Administrativo. Tesis: No es es nula por falta de competencia, vulneración de normas superiores ni desviación de poder, la Circular de servicio por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud consideró que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal y estableció sanciones para las entidades que incurrieran en esas prácticas.

No es procedente invocar la nulidad de un acto administrativo con fundamento en reparos sobre los efectos o consecuencias derivadas de su aplicación. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide en única instancia, las demandas acumuladas presentadas en ejercicio de la acción de nulidad por los señores Rubiela Huertas Guerrero1 y Luis Felipe Valencia Berrío2, contra la Superintendencia Nacional de Salud, para que se declare la nulidad de la Circular Externa Número 000026 del 9 de febrero de 2006, por la cual el Superintendente Nacional de Salud imparte instrucciones en materia de prácticas ilegales a los Representantes Legales, Juntas Directivas, Revisores Fiscales y Contadores de Entidades Promotoras de Salud, quienes administran el régimen contributivo y/o subsidiado.

I. DEMANDA 1 En nombre propio. 2 En nombre propio. Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1. Pretensión A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000 2006 00065 00.

Demandante: Rubiela Huertas Guerrero 1. En su escrito de demanda, solicitó lo siguiente: «[…] Solicito Honorables Magistrados, que se declare que es nula parcialmente la Circular Externa No. 00026 del 9 de febrero de 2006, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, publicada en el Diario Oficial No. 46.178 del 10 de febrero de 2006, en los apartes que se transcriben a continuación: “Instrucción Por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud considera que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo Sanciones El incumplimiento de lo aquí reglamentado en la presente circular, dará lugar al ejercicio de las facultades sancionatorias consagradas en los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 5° del Decreto 1259 de 1994, sin perjuicio de la aplicación de las medidas cautelares previstas en los artículos 2° y 3° del Decreto 882 de 1998. […]»3 (Negrillas del texto original) B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000 2006 00090 00.

Demandante: Luis Felipe Valencia Berrio 2. En su escrito de demanda, solicitó lo siguiente: «1. Que se declare la nulidad del texto subrayado de la norma cuyo tenor es el siguiente: Por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud considera que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como un práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo» 4 (Subrayas del escrito de la demanda) 1.2.

Acto acusado 3 Folios 19 a 53 Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500) 4 Folios 18 a 46 Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000). Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.

La parte resolutiva del acto cuya legalidad se discute es la que se transcribe a continuación: «CIRCULAR EXTERNA 26 DE 2006 (febrero 9) Diario Oficial No. 46.178 de 10 de febrero de 2006 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Para: Representantes Legales, Juntas Directivas, Revisores Fiscales y Contadores de Entidades Promotoras de Salud, quienes administran el Régimen Contributivo y/o Subsidiado.

Asunto: Instrucciones en materia de prácticas ilegales […] INSTRUCCIÓN. Por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud considera que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo. SANCIONES. El incumplimiento de lo aquí reglamentado en la presente circular, dará lugar al ejercicio de las facultades sancionatorias consagradas en los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, sin perjuicio de la aplicación de las medidas cautelares previstas en los artículos 2º y 3º del Decreto 882 de 1998[…]».(Negrillas del texto original) (Subrayas de la Sala). 1.3.

Supuestos fácticos A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000 2006 00065 00: 4. Señaló que la entidad accionada, instruyó irregularmente mediante la circular demandada, a las Entidades Promotoras de Salud (en adelante EPS) que administran el Régimen Contributivo y Subsidiado, en el sentido de que «la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo»5 B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000 2006 00090 00 5 Folios 19 a 53 Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500).

Agregó que con dicha expedición se limita el manejo de los recursos de la seguridad social, creando un ambiente de discriminación frente a las entidades que deciden tener infraestructura propia o realizar inversiones permanentes para organizar el servicio a través de otras entidades con miras a lograr mayor eficiencia en el servicio de salud.

Por lo tanto, concluyó que es una norma que limita la libertad económica y desnaturaliza el manejo que debe tener la Unidad de Pago por Capitación en términos de eficiencia. 1.4. Concepto de la violación A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000 2006 00065 00 1.4.1. Vulneración de la cláusula general de competencia 7.

Alegó que no se observó la cláusula general de competencia contenida en los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, al no existir en el ordenamiento normas de rango legal o constitucional que faculten a la Superintendencia Nacional de Salud para determinar qué tipo de prácticas son inseguras e ilegales. 8. Expuso que al haberse arrogado facultades sancionatorias en la Circular demandada conforme el artículo 5 del Decreto Ley 1259 de 1994 omitió lo decidido en la Sentencia C-921 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, pues allí se determinó que las instrucciones y órdenes que dan lugar a la imposición de sanciones solo pueden expedirse en ejercicio de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud, enmarcándose aquellas en las funciones asignadas para hacer efectivos los objetivos primordiales que se buscan satisfacer con la labor de inspección, vigilancia y control que le compete desarrollar.

Precisó también que de la lectura del Decreto Ley 1259 de 1994, citado en los considerandos de la decisión censurada, no se extrae que la entidad demandada tenga la facultad de establecer qué es una práctica insegura ni ilegal, ni de definir el régimen de inversión de los recursos provenientes de la UPC. 11. Agregó que el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 no contiene ningún tipo de categorización de la inversión que se efectúe con los recursos provenientes de la UPC, reiterando que no le corresponde a la entidad accionada su tipificación mediante Circulares Externas. 12.

Indicó que el numeral 3° del Decreto 882 de 1998 autorizó a las Entidades Promotoras de Salud (en adelante EPS) para realizar inversiones de infraestructura con recursos provenientes de la UPC, pues allí se establece que este tipo de inversión únicamente se vería restringida cuando las EPS tuviesen cuentas por pagar superiores a 30 días calendario. 13.

Sostuvo que las disposiciones contenidas en los Decretos 1804 de 1999 y 1485 de 1994, así como en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, facultan a las EPS para destinar una parte de los recursos provenientes de la UPC a gastos de administración, publicidad e inversiones en infraestructura, toda vez que esas erogaciones se relacionan directamente con su objeto social y con la adecuada prestación del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS). 14.

Citó apartes de las sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de 2004 de la Corte Constitucional, de las cuales dedujo que dicha Corporación ha sostenido que sin una estructura administrativa que respalde la prestación del Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 servicio médico, este no podría ejecutarse adecuadamente y que en caso de efectuarse inversiones en infraestructura no podría presumirse una desviación de los recursos de la seguridad social.

Asimismo destacó que conforme al pronunciamiento contenido en la sentencia C-349 de 2004, la adquisición de activos con recursos parafiscales resulta admisible siempre que la infraestructura adquirida se mantenga destinada al mismo sector que los aportó. 1.4.2. Debido proceso 15. Manifestó que la decisión enjuiciada contraviene el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que la facultad especial otorgada a dicha entidad para impartir instrucciones cuyo incumplimiento puede ser sancionado se restringe al ámbito de sus competencias legales.

En consecuencia, sostuvo que al establecer sanciones relativas a la inversión de los recursos de la UPC, la entidad demandada excedió las competencias que le reconoce la Ley y desconoció el debido proceso de las EPS, las cuales quedarían sometidas a dicha instrucción y a la eventual imposición de sanciones derivadas de su incumplimiento. 1.4.3.

Libre actividad económica e iniciativa privada 16. Manifestó que la calificación como práctica insegura e ilegal de la inversión de recursos provenientes de la UPC, se tradujo en una restricción indebida a la libertad económica, porque impidió que las EPS y ARS ejerzan su objeto social y desarrollen una actividad económica lícita, con lo cual se vulnera el artículo 333 de la Constitución Política. 17.

Refirió que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 reconoce a las EPS un valor per cápita destinado a la organización y prestación de los servicios incluidos en el POS, dentro del cual se contemplan los costos administrativos. Añadió que, conforme al artículo 178 de la misma ley, las funciones asignadas a las EPS implican necesariamente la realización de inversiones en infraestructura, definidas según el Diccionario de la Real Academia Española, como el «conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 funcionamiento de una organización cualquiera»6.

En consecuencia, sostuvo que la facultad de invertir en infraestructura se deriva de la potestad legal de prestar directamente los servicios de salud, en tanto ello resulta indispensable para el desarrollo del giro ordinario de la entidad y para garantizar la adecuada prestación del POS. 18. Al respecto, citó la Sentencia C-974 de 2002 de la Corte Constitucional, de la cual dedujo que el concepto de servicios de salud comprende también componentes como la infraestructura, los equipos biomédicos y la dotación en general.

En consecuencia, consideró que las EPS se encuentran facultadas para destinar los recursos que reciben por concepto de UPC a inversiones en infraestructura, por cuanto ello hace parte de su libertad económica. 19. Agregó que se desconocen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la restricción de la libre competencia, en tanto la Circular: (i) no fue expedida por el Legislador;

(ii) afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa y (iii) no obedece a los principios de solidaridad, razonabilidad ni proporcionalidad. Señaló que la protección de los recursos del sistema de salud no puede traducirse en una limitación al giro ordinario de las EPS y ARS, consistente en organizar y garantizar la prestación del POS. 1.4.4.

Violación del principio de reserva de ley para restringir la libertad económica e intervenir en la economía 20. Expuso que el acto enjuiciado fue expedido en contravía de lo señalado en los artículos 333, 334 y 150 numeral 21 de la Constitución, pues interviene en la economía e impone restricciones a la libertad económica, por lo que debió ser expedida por el Congreso de la República, tal y como lo reafirma la Sentencia C- 974 de 2002 6 Folios 24, cuaderno principal (Rad. 11001032400020060006500).

Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 21. A continuación, citó la Sentencia C-615 de 2002 en cuanto al principio de proporcionalidad el cual no habría sido observado por la entidad demandada al prohibir inversiones a entidades privadas. 1.4.5.

Infracción de normas de carácter legal: 22. Sostuvo que la decisión impugnada desconoce los artículos 156, 177, 179, 181, 183 y 215 de la Ley 100 de 1993, al pasar por alto que tanto las EPS como las ARS están facultadas para prestar directamente los servicios de salud, lo cual implica la posibilidad de realizar inversiones en infraestructura para el cumplimiento de sus funciones. 26.

Resaltó que existe una contradicción en las directrices impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud, pues mientras mediante la Circular 039 de 2000 se instruye a EPS para realizar inversiones en infraestructura, en la disposición demandada se les prohíbe destinar recursos para el mismo fin. Indicó que tal incoherencia desconoce que el desarrollo de la actividad propia de las EPS exige precisamente ese tipo de inversiones, las cuales provienen de los recursos asignados para la organización y garantía de la prestación del POS. 1.4.6.

Infracción de normas de orden reglamentario 23. Señaló que la Circular demandada fue expedida en contravención de diversas disposiciones de jerarquía superior que autorizan a las EPS a destinar parte de los recursos provenientes de la UPC a inversiones en infraestructura y gastos administrativos. En efecto, precisó que el numeral 3 del Decreto 882 de 1998 únicamente restringe dicha destinación cuando las entidades presentan cuentas por pagar con una antigüedad superior a treinta (30) días, de modo que al estar al día las EPS se encuentran habilitadas para realizar tales inversiones. 24.

Igualmente, indicó que el artículo 13 del Decreto 1804 de 1999 y el artículo 11 del Decreto 1485 de 1994 permiten la utilización de los recursos de la UPC en actividades relacionadas con la organización y funcionamiento del servicio, además de encontrar en el numeral 3 ibidem autorización para destinar hasta el 3% de los Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 recursos de la UPC en publicidad, sin establecer prohibición alguna sobre la inversión en infraestructura. 1.4.7.

Falsa motivación 25. Fundamentó este cargo en la inexistencia de una norma de rango superior que califique como ilegal o insegura la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura. Sostuvo que el acápite de competencia de la Circular demandada parte de una premisa errónea, pues: «está realizando una afirmación que es falsa, que no cabe dentro de la categoría de lo verídico»7, al carecer la Superintendencia Nacional de Salud de habilitación legal para emitir la instrucción y la consecuente sanción prevista en el texto acusado. 26.

Tal conclusión se reafirma con las declaraciones del Superintendente de la época, quien manifestó que la orden contenida en la circular provenía de su preocupación por las deudas con los prestadores, siendo este el verdadero motivo o causa determinante de la expedición de la instrucción que se considera nula. B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000 2006 00090 00 1.4.8.

Infracción de las normas en que debía fundarse 27. Señaló como norma constitucional vulnerada el artículo 333 de la Constitución Política, al estimar que el acto enjuiciado desconoce los principios de libre competencia e iniciativa privada, en tanto el Superintendente Nacional de Salud consideró que la prestación y administración del POS excluyen la posibilidad de realizar inversiones permanentes. 28.

Adujo que no se observaron los artículos 156, 177, 179, 181, 182 y 183 de la Ley 100 de 1993, pues en dichas normas se establece que las funciones de las 7 Ibidem. Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 EPS incluyen la organización del servicio en forma directa o a través de terceros, autorizando la utilización de recursos de la UPC en inversiones permanentes relacionadas con la prestación del servicio, lo cual se reitera en el Decreto 1804 de 1999, puntualmente en los artículos 4, 6 y 13. 29.

Refirió que el artículo 2 del Decreto Reglamentario 882 de 1999 dejó en evidencia la posibilidad de invertir recursos de la UPC en infraestructura al señalar que las entidades que no presentan cuentas por pagar superiores a treinta (30) días pueden afectar el flujo de dichos ingresos para atender obligaciones derivadas de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa.

En consecuencia, aseveró que el uso de los mencionados recursos por parte de las EPS está autorizado siempre que correspondan a su objeto social, concluyendo que las inversiones en infraestructura se ajustan a dicho propósito y, por ende, están permitidas siempre que no tengan cuentas por pagar superiores a 30 días. 30. Alegó que se desconoció lo dispuesto en el Decreto 1804 de 1999, pues de su lectura se desprende que es jurídicamente viable adquirir bienes inmuebles o realizar cualquier tipo de inversión, incluidas las operaciones de compra o arrendamiento financiero con cargo a los recursos correspondientes a las UPC, siempre que previamente se haya descontado el 100% de los valores necesarios para cubrir las obligaciones con los proveedores de bienes y los prestadores de servicios de salud. 31.

Argumentó que el Superintendente Nacional de Salud introdujo limitaciones en el manejo de los recursos de la UPC, desconociendo su naturaleza parafiscal de la cual se deriva la necesidad de organizar el servicio de salud por parte de las EPS. 32. Manifestó que la Corte Constitucional en sentencia C-616 de 2001 dejó sentado que la función de organizar el servicio de salud puede ser en forma directa o a través de terceros, como parte del objeto social que por esencia deben cumplir las EPS y cualquier limitación a ello le compete únicamente al Legislador.

Infirió además, que dicho Ministerio consideró que una vez los recursos de la UPC ingresan al patrimonio de la EPS, dejan de tener naturaleza parafiscal. Asimismo, sostuvo que de la lectura del documento mencionado, se evidenciaba que la metodología de cálculo de la UPC comprende no solo las previsiones para el financiamiento del POS, sino también las provisiones para cubrir los costos administrativos asociados a las actividades de aseguramiento, incluyendo los márgenes necesarios para la operación administrativa de las entidades responsables. 34.

Sostuvo que se vulneró lo dispuesto en el Decreto 1485 de 1994, por cuanto dicha norma faculta expresamente a las EPS para realizar inversiones en actividades que garanticen el desarrollo de su objeto social. Agregó que no puede desconocerse la naturaleza de la UPC, la cual constituye precisamente la remuneración destinada a permitir el cumplimiento de esa función. II.

MEDIDA CAUTELAR A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000 2006 00065 00 35. Habiendo solicitado la suspensión provisional de los apartes demandados de la Circular Externa 00026 del 9 de febrero de 2006 que se cuestiona8, el Consejero Ponente de la Sección Primera resolvió negarla mediante proveído del 16 de noviembre de 20069.

B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000 2006 00090 00 8 Folios 54 a 56 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500). 9 Folios 62 a 66 del Cuaderno principal (Rad. 11001032400020060006500). Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 36.

La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los apartes demandados de la Circular Externa 00026 del 9 de febrero de 200610, la Sala de la Sección Primera negó dicha solicitud en providencia del 22 de marzo de 200711. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000 2006 00090 00 37.

En el término de traslado la Superintendencia Nacional de Salud se opuso a las pretensiones y expuso como principales argumentos los siguientes12: 38. Argumentó que la Circular demandada es un acto administrativo al contener una instrucción dirigida a los administradores del régimen contributivo y/o subsidiado respecto de prácticas ilegales, siendo por tanto pasible de estudio por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conforme nutrida jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado. 39.

Señaló que las inversiones citadas en el artículo 13 del Decreto 1804 de 1999 se financian con las utilidades resultantes una vez deducidos los costos operacionales y gastos administrativos de los ingresos operacionales provenientes de la UPC. 40. Efectuó un recorrido normativo para respaldar la competencia en la emisión del acto que se censura sobre las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas a la entidad demandada, así como respecto de los sujetos sometidos a dichas labores.

Destacó que el Decreto 1259 de 1994, establece que es deber de la Superintendencia Nacional de Salud vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las entidades promotoras de salud; velar por la observancia de las normas de eficiencia y control de gestión aplicables a las entidades del Sistema de Seguridad y Previsión 10 Folios 47 a 57 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000). 11 Folios 61 a 66 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000). 12 Folios 78 a 106 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000).

Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Social; y garantizar el adecuado manejo y aplicación de los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Añadió que, para tal efecto, la Superintendencia tiene la competencia de instruir a las entidades vigiladas sobre la forma en que deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, así como fijar los criterios técnicos y jurídicos y señalar los procedimientos necesarios para su correcta aplicación. 41. Argumentó que conforme a la normativa aplicable y vigente al momento de la expedición de la Circular impugnada, es dable concluir que actuó en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto 1259 de 1994, el artículo 3 de la Resolución 1320 de 1996 y de acuerdo con lo señalado por la Ley 100 de 1993, buscando la transparencia de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 42.

Fue enfática en señalar que la prestación del servicio de salud es un imperativo constitucional y un deber del Estado para con su población, por lo que todos los recursos sin excepción, fiscales o parafiscales, que se asignen o recauden con destino a la salud, tienen esa específica destinación y no pueden dirigirse sino a la prestación del servicio, desde su origen hasta su completa ejecución. 43.

En cuanto a la expedición de la Circular Externa 26 de 2006, manifestó que contiene una reiteración de lo enunciado por la Corte Constitucional en Sentencia C-828 de 2001, en la que se estableció que «las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente.

Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado»13; determinando como práctica insegura por parte de las EPS las inversiones en infraestructura con recursos de la UPC. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-828 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 44.

Frente al cargo de vulneración de la libertad económica manifestó que si bien los particulares están constitucionalmente facultados para la prestación de los servicios de salud, el ejercicio de la libertad de empresa y de la libre competencia, debe desarrollarse, tratándose de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de los límites y condiciones que impone el marco regulatorio propio de dicho sistema. 45.

Explicó, en relación con el Decreto 882 de 1998, que este regula el margen de solvencia y su propósito es garantizar que las EPS atiendan de manera oportuna las obligaciones adquiridas con los prestadores de servicios de salud. Precisó que, en el marco de la administración del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no existe norma que establezca porcentajes fijos o presunciones de destinación exclusiva de la UPC para gastos administrativos.

Reiteró, sin embargo, que dichos recursos deben destinarse íntegramente a la prestación directa del POS. En consecuencia, concluyó que únicamente con los recursos provenientes de la comercialización de planes complementarios, los incrementos en aportes, donaciones o cualquier otra fuente legítima de ingresos, las EPS pueden realizar inversiones, constituir reservas o efectuar gastos distintos a la prestación del POS. 46.

Concluyó que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen naturaleza parafiscal y resultan esenciales para el adecuado funcionamiento del sistema, en cumplimiento del propósito constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. Destacó que, por tratarse de recursos con destinación específica, la UPC no puede emplearse para fines distintos a la prestación del servicio y por ello vela la Circular demandada.

B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000 2006 00065 00 Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 47.

El 15 de marzo de 200714, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda retirando las argumentaciones señaladas en el proceso 11001 0324 000 2006 00090 00. IV. ACUMULACIÓN DE PROCESOS 48. Mediante providencia del 30 de septiembre de 201615, la Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso ordenó la acumulación del proceso promovido por el ciudadano Luis Felipe Valencia Berrío (Rad. 11001 03 24 000 2006 00090 00) al presentado por la ciudadana Rubiela Huertas Guerrero (Rad. 11001 03 24 000 2006 00065 00).

V. INTERVENCIÓN DE COADYUVANTES 49. En proveído del 1 de marzo de 202416 el Despacho Sustanciador resolvió tener a los señores José Rubén Perdomo y Javier Mauricio Sabogal Jaramillo como coadyuvantes de la parte demandante. 50. En su solicitud de intervención el señor José Rubén Perdomo, solicitó que el «[…] Honorable Consejo de Estado efectúe el análisis y pronunciamiento de fondo respecto de la acción de nulidad de la referencia, toda vez que ninguna norma de rango constitucional o legal faculta a la Superintendencia Nacional de Salud, para consagrar los supuestos de hecho que constituyen las denominadas prácticas inseguras o ilegales dentro de las cuales se incluye la inversión en infraestructura con recursos de la Unidad de Pago por Capitación […]»17 51.

Por su parte, el señor Javier Mauricio Sabogal Jaramillo en memorial de fecha 26 de agosto de 2013, solicitó que: «[…] de conformidad con los artículos 1, 2, 4, 6, 48, 49, 50, 58, 83, 84, 333, 338, 365 y 366 de la Constitución Política, el 14 Folios 81 a 109 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500). 15 Folios 171 a 174 del Cuaderno principal. 16 Índice 00049 del Sistema Electrónico SAMAI. 17 Folios 126 a 130 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 52. La Superintendencia Nacional de Salud presentó sus alegatos de conclusión el 24 de septiembre de 202419, reiterando su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 53. El extremo activo guardó silencio en esta etapa procesal. 54. Los coadyuvantes no presentaron escrito de intervención en esta etapa procesal.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 55. El agente del Ministerio Público no intervino en el proceso. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1 Competencia 56. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201920, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 57.

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, conforme los fundamentos que se exponen a continuación. 18 Folios 140 a 160 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000). 19 Índice 00068 del Sistema Electrónico SAMAI – archivo denominado “116_MemorialWeb_Alegatos- ALEGATOSRUBIELAHUE(.pdf)”. 20 Reglamento Interno del Consejo de Estado.

De manera previa a absolver la controversia y con miras a definir la impugnabilidad de la decisión enjuiciada, advierte la Sala que fue expedida por la Superintendencia Nacional de Salud y dirigida a los representantes legales, juntas directivas, revisores fiscales y contadores de las Entidades Promotoras de Salud que administran los regímenes contributivo y/o subsidiado.

En dicha circular se imparten instrucciones y se prevén sanciones derivadas de su incumplimiento. 59. En particular, instruye que los recursos provenientes de la UPC que sean invertidos en infraestructura se catalogarán como una práctica insegura e ilegal, y establece sanciones en caso de inobservancias, remitiéndose a las consagradas en los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 5° del Decreto 1259 de 1994, así como la posible aplicación de las medidas cautelares previstas en los artículos 2° y 3° del Decreto 882 de 1998. 60.

En consecuencia, es claro que la Circular es un acto administrativo, en cuanto contiene la manifestación de voluntad de la Administración (Superintendencia Nacional de Salud), con claros efectos sobre las actuaciones de las EPS sobre la destinación de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud que administran. 61.

En tal contexto, es pertinente señalar que las circulares de servicio pueden ser objeto de control judicial cuando contienen decisiones emanadas de la administración con capacidad de producir efectos jurídicos y vinculantes. Sobre el particular, y para determinar si un pronunciamiento constituye o no un acto administrativo susceptible de control, resulta relevante tener en cuenta lo resuelto por esta Sección en providencia del 4 de marzo de 2020, en la cual se expuso: «[…] En efecto, y de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corporación, las circulares o instrucciones pueden ser demandadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando contengan una decisión emanada de una Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y vinculantes frente a los administrados […]»21. 8.3.

Del cargo de falta de competencia De manera previa a plantear el problema jurídico que corresponda, la Sala advierte que uno de los accionantes (proceso 2006-00065) formula el cargo de falsa motivación con fundamento en que la decisión enjuiciada estaría viciada por haber sido emitida por un funcionario carente de potestades, pese a afirmarse en su parte motiva que se encontraba habilitado para ello.

En ese sentido, el examen de dicha irregularidad exige verificar las facultades para la emisión de la decisión censurada, por lo que se acompasa con el alcance del cargo de falta de competencia y es en ese marco en el cual se analizará de manera conjunta con los reparos expuestos respecto de esta última causal de invalidez. 62. En ese orden, tendrá que definirse si es nula por falta de competencia la circular de servicio, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud consideró que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal y estableció sanciones para las entidades que incurrieran en esas prácticas. 63.

A efectos de resolver la controversia, es pertinente señalar que el artículo 48 de la Constitución Política, establece: «Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.[…]» (Subrayas de la Sala). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, providencia del 4 de marzo de 2020, número único de radicación: 1001- 03-24-000-2014-00265-00.

Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 64. Sobre el desarrollo jurisprudencial del parágrafo destacado en el anterior numeral, encontramos que la Corte Constitucional ha estudiado la naturaleza de tales recursos, determinando: «3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C-1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C-086/02, C-789/02)»22. 65.

En igual sentido, la Ley 100 de 1993 desarrolló el régimen aplicable a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, reiterando su carácter de destinación específica y la prohibición de emplearlos para fines distintos a los propios del sistema. En efecto, dicha norma dispone: «Artículo 9o. Destinación de los recursos.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. […]» «Artículo 154. Intervención del estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política.

Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: […] g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes; […]» 66. A su vez, sobre la naturaleza de la UPC, esta Sección en sentencia del 1 de junio de 2020 señaló: « Así, en la Sentencia C-824 de 2004, la Corte Constitucional definió la UPC como “…el valor per cápita establecido como valoración por el sistema, que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones 22 C-155/04 – Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 medias de calidad, tecnología y hotelería, y precisó que no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él”23 (negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, en sentencia de 13 de febrero de 2014 esta Sección precisó que las EPS no tienen derechos adquiridos por la UPC, por cuanto esta corresponde a un recurso parafiscal que se les reconoce por el costo generado en el cubrimiento del plan obligatorio de salud. Así se expuso en la providencia: […] Finalmente, es pertinente advertir que las EPS no tienen derechos patrimoniales adquiridos sobre la UPC, como señala el actor, toda vez que esta responde a la categoría de recurso parafiscal, que aun cuando obedece al cubrimiento del POS e incluye los rubros de administración y de prestación del servicio por parte de aquellas, la misma atiende a una determinación objetiva de su valor fundamentada en los parámetros del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, por corresponder a recursos de la seguridad social, afectos a los objetivos del servicio de salud, en concordancia con el artículo 48 de la C.P24»25 (Negrillas dentro del texto). 67.

En ese orden, los recursos provenientes de la UPC comportan una naturaleza parafiscal y de destinación específica. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-828 de 2008, manifestó: «[…]Las Entidades Promotoras de Salud recaudan las cotizaciones obligatorias de los afiliados al régimen contributivo, luego descuentan por cada usuario el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- fijada para el Plan Obligatorio de Salud (POS) y trasladan la diferencia al Fondo de Solidaridad (FOSYGA). […] Por otra parte, existe el régimen subsidiado en salud, al que se vinculan los individuos a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de los que trata la Ley 100 de 1993. […] Las normas que establecen el sistema subsidiado prevén que parte de la financiación del subsidio emana de la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo. […] 23 Corte Constitucional.

Sentencia C-824 de 31 de agosto de 2004. Expediente D-5072. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Radicado: 11001 03 24 000 2006 00220 00. M.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Actor: Douglas Armando Quintero Téllez. 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de junio de 2020. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2008 00338 00. Consejero Ponente: Roberto Agusuto Serrato Valdés. Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible, así como la Corte lo analizó en la Sentencia SU-480 de 1997: […] Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal.

Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud".

En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. […]»26(Subrayas de la Sala). 68.

Conforme con lo anterior, es claro que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen una destinación exclusiva, dentro de los cuales se encuentran la UPC, orientada a financiar la prestación del servicio público de seguridad social en salud. En esa medida, su utilización se encuentra sujeta a la dirección, coordinación y control del Estado, el cual tiene la potestad de regular, supervisar y restringir los usos que puedan desviar dichos fondos de los fines para los cuales fueron creados. 69.

En ese contexto, es menester señalar que, para la época de expedición de la Circular enjuiciada, se encontraba vigente el Decreto 1259 de 1994, que en sus apartes relevantes indicaba: «[…] Artículo 3º. Objetivos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones que legalmente le competen, en materia de inspección, vigilancia y control, para alcanzar los siguientes objetivos, en coordinación con las demás autoridades del ramo en lo que a ellas competa dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud: 26 Corte Constitucional sentencia C-828 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 […] 2.

La eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud. […] […] 5. El cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades de los subsectores oficial y privado del sector salud, y 6.

La adopción de políticas de inspección y vigilancia encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas.» (Subrayas de la Sala). «Artículo 4º. Sujetos de inspección, vigilancia, y control. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud la inspección, vigilancia y control de los siguientes sujetos: 1.

Los que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos, destinados a la prestación de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud. […] 3. Las entidades promotoras de salud. […]» (Subrayas de la Sala). «Artículo 5º. Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. Los objetivos antes señalados los desarrollará la Superintendencia Nacional de Salud mediante el ejercicio y desarrollo de las siguientes funciones y facultades: […] 3.

Velar por el cumplimiento de las normas relacionadas con la eficiencia y control de gestión de las entidades de seguridad y la previsión social. 4. Velar por el adecuado financiamiento y aplicación de los recursos públicos del Sistema de Seguridad Social en Salud. […] 20. Practicar visitas de Inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de los negocios, o de aspectos especiales que se requieran, para lo cual se podrán recepcionar declaraciones, allegar documentos y utilizar los demás medios de prueba legalmente admitidos. […] 22.

Impartir las instrucciones que considere necesarias sobre la manera como los revisores fiscales, auditores fiscales, auditores internos y contadores de los sujetos de inspección y vigilancia deben ejercer su función de colaboración con la Superintendencia. Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 […] 23.

Imponer a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección y vigilancia, a los administradores, empleados revisor fiscal de las mismas, previa solicitud de explicaciones, multas sucesivas hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sanción a favor del Tesoro Nacional, cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta la Superintendencia. Esta facultad excluye conforme a las disposiciones legales a los funcionarios de elección popular. 24.

Imponer en desarrollo de sus funciones, las siguientes sanciones: a) Amonestación escrita; b) Multas sucesivas graduadas según la gravedad de la falta, a los representantes legales y demás funcionarios de las entidades vigiladas, entre cien (100) y mil (1.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria, y c) Multas sucesivas a las entidades y organismos vigilados hasta por una suma equivalente a diez mil (10.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria. […]» (Subrayas de la Sala). «Artículo 7º.

Funciones del Superintendente Nacional de Salud. Al Superintendente Nacional de Salud le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: […] 6. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuantos sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. […] 8.

Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento. […] 14. Expedir los actos administrativos que le correspondan conforme el presente Decreto, así como los reglamentos y manuales instructivos que sean necesarios para el cabal funcionamiento de la Entidad. […]» (Subrayas de la Sala). 70.

De la norma en cita se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud contaba con habilitación legal para expedir la Circular demandada, en tanto dentro de sus funciones se encuentra el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control orientadas a garantizar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales destinados a la financiación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Asimismo, se advierte que los sujetos sometidos a Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 dichas funciones incluyen a las EPS, correspondiéndole además a la Superintendencia velar por el cumplimiento de las normas sobre eficiencia y control de gestión de las entidades del sistema de seguridad y previsión social, así como por el adecuado manejo y aplicación de los recursos públicos del sistema, pudiendo realizar visitas para verificar su situación financiera y la administración de sus operaciones. 71.

Es de resaltar que la norma en cuestión también permite a la Superintendencia demandada imponer a las instituciones vigiladas, administradores, empleados y revisor fiscal multas sucesivas por no acatar las instrucciones u órdenes proferidas por el Superintendente Nacional en Salud. Es decir, que la instrucción contenida en la Circular demandada y su consecuente imposición de multa, no devienen ni se originan del acto que se impugna, sino por el contrario, tiene su génesis en el anotado Decreto Reglamentario. 72.

En efecto, en la Sentencia C-921 de 2001, la Corte Constitucional, dispuso: «En el numeral 23 del artículo 5 del decreto 1259 de 1994, que es objeto de acusación, se autoriza a la Superintendencia Nacional de Salud, para imponer a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección, vigilancia y control, a los administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas, previa solicitud de explicaciones, multas sucesivas hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de la sanción, a favor del Tesoro Nacional, cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta la Superintendencia. Disposición que, como ya se ha indicado, es considerada por el actor como violatoria del principio de legalidad.

En primer lugar advierte la Corte que la disposición demandada respetó el principio de reserva legal, pues ella forma parte de un decreto ley, esto es, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, concretamente, de las que le confirió el Congreso en el numeral 2 del artículo 248 de la ley 100 de 1993.

En consecuencia, resulta obvio afirmar que cuando el Presidente actúa en cumplimiento de facultades extraordinarias lo hace como legislador excepcional. Mediante el mecanismo de las facultades extraordinarias el legislador ordinario traslada en forma temporal y respecto de asuntos específicos no prohibidos por la Constitución, la función legislativa que le es propia, al Presidente de la República, quien cumple lo ordenado por el Congreso por medio de decretos con fuerza de ley.

Ante esta circunstancia, no le asiste razón al actor pues en el presente caso, no se ha vulnerado el principio de reserva legal, ya que el decreto acusado parcialmente, fue expedido por el legislador extraordinario. Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 En segundo lugar, considera la Corte que tampoco se viola el principio de tipicidad, por cuanto en dicho precepto se señalan claramente todos los aspectos que debe contener una norma sancionatoria, como se verá en seguida.

Los sujetos que pueden ser objeto de la sanción allí consagrada están expresamente enunciados y lo son las instituciones sobre las cuales la Superintendencia Nacional de Salud ejerza funciones de inspección y vigilancia, las cuales están taxativamente enunciadas en el artículo 4 del decreto parcialmente demandado (1259/94) que se transcribió en párrafos anteriores, como también los administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas.

La sanción que ha de imponerse a quienes incurran en el comportamiento punible está igualmente determinada, indicándose la cuantía de la misma, a saber: multas sucesivas hasta de mil salarios mínimos legales vigentes al momento de imponer la sanción. La conducta o comportamiento que da lugar a la imposición de la sanción también se encuentra nítidamente descrita, y consiste en el desobedecimiento de las instrucciones y órdenes que imparte la Superintendencia Nacional de Salud.

Las expresiones “instrucciones y órdenes” deben entenderse conforme al uso general y ordinario de las palabras. Instrucción, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es el “conjunto de reglas o advertencias para algún fin”; “reglamento en que predominan las disposiciones técnicas y explicativas para el cumplimiento de un servicio administrativo”.

Orden es una “regla o mandato”. Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que se muestra razonable y proporcionado para ese fin. […] Las instrucciones y órdenes que pueden dan lugar a la imposición de la sanción contenida en el numeral 23 del artículo 5 del decreto 1259 de 1994, materia de acusación, no pueden ser sino únicamente las proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus competencias, se relacionen con el cumplimiento de las funciones a ella asignadas y se dirijan a hacer efectivos los objetivos que se buscan satisfacer con la inspección, vigilancia y control que a esa entidad le compete ejercer respecto de las entidades o personas que prestan el servicio público de salud.

Y no puede ser de otra manera, pues en un Estado de derecho, como lo es el nuestro, todos los actos del poder deben ser regulados por la ley y desarrollarse dentro de esos cauces legales. No se olvide que los funcionarios públicos, tal como lo establece el artículo 6 de la Constitución, no pueden ejercer actos distintos de los que le impone la Constitución y la ley y, en caso de hacerlo, responden tanto por omisión como por extralimitación de sus funciones. […] Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En este orden de ideas, la Superintendencia Nacional de Salud está obligada a garantizar el debido proceso al ejercer la potestad sancionatoria, no sólo porque la norma demandada así lo consagra al señalar que debe solicitar previamente explicaciones a los representantes de las instituciones investigadas, administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas, sino porque la Constitución así lo impone (art. 29).

Sin embargo, debe aclarar la Corte en este punto, que no se trata solamente de pedir explicaciones, sino de adelantar un procedimiento en el que se de oportunidad al implicado de ejercer su defensa y de impugnar las decisiones que se dicten en su contra, como de ejercer los demás derechos que integran el debido proceso […]». (Subrayas de la Sala). 73.

De acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 1259 de 1994 y la interpretación de la Corte Constitucional contenida en la Sentencia C-921 de 2001, se concluye que la Superintendencia Nacional de Salud sí cuenta con competencia para imponer sanciones cuando las entidades vigiladas desatienden las instrucciones contenidas en una circular de servicio, como la que se cuestiona.

Ello obedece a que el ordenamiento jurídico vigente para el momento de su expedición, la habilitaba para proferir instrucciones en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, y sancionar su incumplimiento mediante multas sucesivas. 74. Conforme lo señalado, no es dable concluir que el cargo formulado por la parte actora tenga vocación de prosperidad. 75.

Lo anterior, también permite desestimar el cargo referente a falta de competencia, ya que, como quedó establecido, el Superintendente Nacional de Salud está habilitado para el establecimiento de las multas previstas en el acto enjuiciado. 8.4. De cargo de vulneración de normas superiores 76. Tendrá que definirse si es nulo por vulneración de normas superiores, la circular de servicio, a través de la cual la Superintendencia Nacional de Salud, determinó que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal y estableció sanciones para las entidades que incurrieran en esas prácticas.

De las cuentas por pagar superiores a 30 días calendario. Las Entidades Promotoras de Salud y/o Administradoras del Régimen Subsidiado con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la fecha prevista para su pago, no podrán: 1º. Realizar nuevas afiliaciones, salvo los beneficiarios de aquellos afiliados que se encontraban cotizando tratándose de régimen contributivo y los recién nacidos en el régimen subsidiado. 2º.

Realizar mercadeo de sus servicios con el objeto de obtener nuevas afiliaciones o traslado de afiliados. 3º. Afectar el flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa. 4º. Realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado.

Estas entidades adoptarán, dentro de su organización, los procedimientos y mecanismos que garanticen la observancia de lo dispuesto en el presente artículo e informarán de tal hecho a la Superintendencia Nacional de Salud. Sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, ésta podrá informar a los usuarios a través de medios de comunicación de amplia circulación nacional, las entidades cuyas afiliaciones se encuentren suspendidas.

Parágrafo. Esta disposición no será aplicable respecto a las entidades Administradoras del Régimen Subsidiado en tanto estas no reciban los recursos correspondientes por parte de los entes territoriales» (Subrayas de la Sala). 78. Del análisis de la norma citada se desprende que esta establece una prohibición dirigida a las EPS cuando existan a su cargo cuentas por pagar superiores a 30 días calendario.

En efecto, el numeral tercero dispone que, en tal situación, no podrán afectar el flujo de ingresos derivados de la UPC para amortizar inversiones en infraestructura asistencial o administrativa. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sección, dicha restricción no implica que en los demás casos exista una autorización legal para que las EPS destinen recursos de la UPC a inversiones Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 en infraestructura, pues tal habilitación no se encuentra prevista en la normativa vigente. 79.

Al respecto en sentencia del 10 de julio de 2014, se expresó: «Entre las actividades prohibidas en esos casos se encuentra, en el numeral tercero, la afectación del flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación UPC para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa, pero también prohíbe en el numeral cuarto realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado.

La norma citada solamente prueba la existencia de una prohibición y de ella no puede derivarse, como lo afirma el actor que lleve implícita una autorización para comprometer en cualquier clase infraestructura recursos de la UPC […]»27 (Subrayas de la Sala). Por lo anterior, el cargo no prospera. 80. Establecido lo anterior, se procede a lo referente a la vulneración de los artículos 13 del Decreto 1804 de 1999 y 11 y 13 del Decreto 1485 de 1994, tenemos de su tenor literal lo siguiente: A) Artículo 13 del Decreto 1804 de 1999: «Articulo 11.

Operaciones financieras no autorizadas. Las Entidades Promotoras de Salud deberán abstenerse de: 1. Disponer a cualquier título de los recursos de las cotizaciones, sin perjuicio del régimen de administración a través de terceros previsto en el presente Decreto. Las operaciones financieras se deberán realizar sobre los saldos que resulten a favor de la entidad, una vez verificada la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantía. 2.

Gravar, bajo cualquier modalidad, los títulos representativos de las inversiones a través de los cuales se constituya el margen de solvencia previsto en el presente Decreto, a menos que el margen de solvencia tenga un valor superior a los cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales, evento en el cual el gravamen podrá ascender hasta un equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del margen de solvencia. Las opciones de inversión y gravamen del margen de solvencia no podrán ejercerse en forma simultánea. 27 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Sentencia del 10 de julio de 2014, número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00385-00.

Durante los dos (2) primeros años a partir de la expedición del certificado de autorización, las Entidades Promotoras de Salud no podrán destinar más del tres por ciento (3%) de lo recibido por concepto de la Unidad de Pago por Capitación UPC promedio ponderado a gastos de publicidad. Todo gasto adicional deberá pagarse con sus recursos propios» B) Artículos 11 y 13 del Decreto 1485 de 1994 «Artículo 13.

Regulación de inversiones. Las Entidades Promotoras de Salud están facultadas para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita. La totalidad de las inversiones en sociedades subordinadas y demás inversiones de capital autorizadas, diferentes a aquellas que deban realizar las entidades promotoras de salud en cumplimiento de disposiciones legales, como las originadas en el margen de solvencia, no podrá exceder en todo caso del ciento por ciento (100%) de la suma del patrimonio de la respectiva entidad.

Tales inversiones deberán desmontarse para el evento en que la sociedad subordinada decida adquirir acciones de la matriz o de otras sociedades subordinadas de ésta […]». «Artículo 13. Operaciones no autorizadas. Las ARS no podrán: 1. Adquirir bienes inmuebles o realizar cualquier tipo de inversión de compra o arrendamiento financiero con cargo a los recursos correspondientes a las unidades de pago por capitación, salvo aquel porcentaje que resulte al deducir del 100% del ingreso los valores porcentuales necesarios para cancelar en forma oportuna las obligaciones con los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud conforme las disposiciones legales y contractuales vigentes y los recursos necesarios para el pago de sus empleados y servidores. 2.

Utilizar los recursos correspondientes a las UPC-S para respaldar créditos de los asociados, otorgar préstamos a sus asociados o terceros, salvo que se trate de recursos producto de utilidades, hecho este que deberá quedar reflejado en los estados financieros. 3. Otorgar préstamos, con los recursos del régimen, a sus asociados, administradores o empleados, salvo que se trate de utilidades liquidadas y efectivamente ingresadas en el flujo de caja, conforme reglamento general aprobado por la Junta Directiva u órgano máximo de administración».

De la redacción de las anteriores normas se reflejan que ellas contienen prohibiciones para las entonces denominadas Administradoras de Régimen Subsidiado, sin que de su contenido se pueda concluir que contiene algún tipo de autorización normativa de inversión de los recursos de la UPC de manera libre, Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 como lo expone la parte actora en el libelo de la demanda.

Es claro entonces para esta Sala que, como ya fue expuesto en antelación, al tratarse de recursos parafiscales, su destinación es específica, sin que se pueda verificar de la norma invocada en el escrito de la demanda, que allí se permita una destinación en infraestructura de dichos dineros. Se destaca en particular el contenido del inciso 1o del artículo 13 que se acaba de transcribir que, de forma clara, indica que las Entidades Promotoras de Salud están facultadas para invertir en actividades directamente relacionadas con su objeto social, lo cual descarta la posibilidad de llevar a cabo actos de inversión en actos relacionados indirectamente con su objeto social. 81.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 82. Las normas de la Ley 100 de 1993 que señala la parte actora como vulneradas, se trascriben así: «Artículo 156. Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud; […] d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud; e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras.

Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno; f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley.

Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas. Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 i) Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas.

El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las Instituciones Prestadoras de Servicios de tipo comunitario y Solidario; j) Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al Sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad; k) Las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos; l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley;[…]» «Artículo 177.

Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. […]» «Artículo 179.

Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos.

Cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. […]» «Artículo 181. Tipos de entidades promotoras de salud.

La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades Promotoras de Salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes entidades: a) El Instituto de Seguros Sociales; Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 b) Las Cajas, Fondos, Entidades o empresas de Previsión y Seguridad Social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236 de la presente Ley; c) Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las Cajas de Compensación Familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin; d) Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada o de seguros de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica; e) Las Entidades Promotoras de Salud que puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones.

Para ello podrán también asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas; f) Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, siempre que se constituyan como personas jurídicas independientes; g) Las organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud, y las de las comunidades indígenas; h) Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como Entidad Promotora de Salud.

Parágrafo 1o. Cuando una Institución Prestadora de Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad Promotora de Salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente. Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento.» «Artículo 182.

De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita <sic>, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC.

Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

Parágrafo 1o. Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.» Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 «Artículo 183.

Prohibiciones para las entidades promotoras de salud. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1o. El Gobierno Nacional podrá reglamentar parámetros de eficiencia y fijar el régimen de inversión y organización de las Empresas Promotoras de Salud que no sean prestadoras de servicios. Cuando presten simultáneamente servicios, podrá establecer límites por concepto de gastos administrativos y operativos de la actividad de promoción. Parágrafo 2o.

Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. […]» «Artículo 215. Administración del régimen subsidiado. Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio.

Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.

Parágrafo. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios28[…]».(Subrayas de la Sala). 83. Establecido lo anterior, de la revisión de la normativa contenida en la Ley 100 de 1993 ya citada, no se encuentra por la Sala de decisión que contenga alguna disposición que habilite a las EPS efectuar inversiones en infraestructura con los recursos que devienen de la UPC, por el contrario, únicamente se establece la existencia de normativa general sobre el funcionamiento de las EPS, el cálculo de la UPC y el funcionamiento del régimen subsidiado. 84.

En lo que respecta a la presunta vulneración de la libertad de empresa, del estudio de la Circular demandada no se advierte afectación alguna a dicho principio. En efecto, los recursos que las EPS reciben por concepto de UPC tienen una destinación específica, conforme a su naturaleza parafiscal, razón por la cual no 28 Parágrafo derogado por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, vigente para la época de expedición de la Circular Externa No. 00026 de 2006 expedida por la Superintendencia nacional de Salud.

Su utilización está circunscrita exclusivamente a la financiación y prestación de los servicios de salud, de manera que, al no involucrarse ni disponerse sobre los recursos patrimoniales de las EPS, no se configura la vulneración alegada por el demandante. Es claro que la empresa, entendida como actividad económica organizada, involucra unos derechos y obligaciones a cargo del sujeto que la ejerce, es decir el empresario que, por lo tanto, está obligado a la observancia de los límites que a su actividad consagran, en beneficio del interés general y de la función social de la empresa, las normas constitucionales y legales, tal como sucede respecto de las EPS. 85.

En ese orden, es pertinente señalar que, en un caso análogo examinado por esta Sección, se concluyó: «[…] De conformidad con lo anterior, fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos parafiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades.

Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. […] En primer lugar, la Sala no aprecia vulneración alguna al artículo 333 de la Carta, arriba transcrito, pues de él se deriva que la libertad de empresa no es absoluta y puede ser limitada por el legislador cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. En el presente caso, la limitación al uso de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene, como se vio, un fundamento constitucional claro en el artículo 48 de la Carta Política, que la normativa demandada se limita a acatar […] Por otra parte, considerando que la destinación específica de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud es de raigambre constitucional, y está igualmente prevista en la Ley 100 de 1993, la prohibición de usar recursos de la UPC en actividades diferentes al POS no puede considerarse como una violación a la libertad de empresa, pues, contrario a lo que afirma el Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y 11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado) Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 demandante, la norma demandada no está restringiendo la libertad para destinar bienes al desarrollo de la actividad de las EPS, lo que prohíbe es invertir en infraestructura recursos provenientes de la UPC, cuya destinación específica, se reitera, limita su uso a la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud […]»29. 86.

Por ende, el cargo no prospera. 8.5. Del cargo de infracción al debido proceso 87. Tendrá que analizarse si es nulo por vulneración al derecho al debido proceso, el acto administrativo mediante el cual se determinó que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal y se establecieron sanciones para las entidades que incurran en tales conductas, cuando se alega que, en virtud de dicha decisión, las EPS quedarían sometidas a la eventual imposición de multas derivadas del incumplimiento del acto enjuiciado. 90.

Al respecto, advierte la Sala que en este punto la parte actora no controvierte propiamente el contenido del acto enjuiciado, sino los eventuales efectos que su aplicación podría generar para las EPS. En esa medida, es claro que el cargo así formulado no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el juicio de legalidad exige verificar la conformidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico, mas no el análisis de su eficacia o de las consecuencias prácticas derivadas de su ejecución. En consecuencia, el cargo no prospera. 8.6.

De la desviación del poder 91. En cuanto a este cargo de nulidad, debe señalarse que la parte demandante lo denominó como “falsa motivación”, no obstante del estudio del concepto de la violación, se evidencia que la parte actora plantea que la Superintendencia 29 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Sentencia del 10 de julio de 2014, número único de radicación: 1100 03 24 000 2008 00385 00.

En tal virtud, la controversia no se enmarca en el vicio de falsa motivación, sino en el de desviación de poder, razón por la cual será resuelta bajo ese entendimiento. 92. Conforme a lo expuesto, tendrá que definirse si es nula por desviación del poder, la circular de servicio, por medio de la cual, la Superintendencia Nacional de Salud, consideró que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal y estableció sanciones para las entidades que incurrieran en esas prácticas, si se alega que la verdadera intención de la administración con ese acto, era adoptar medidas debido al alto grado de endeudamiento de las EPS. 93.

Sobre este cargo de nulidad, el Consejo de Estado ha precisado: «[…]Se tiene reconocido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.

Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. […]»30. 94. En el caso concreto, se advierte que el cargo se sustenta principalmente en las declaraciones públicas del Superintendente de Salud vigentes para la época de expedición de la circular.

Sin embargo, tales manifestaciones, divulgadas en medios de comunicación y aportadas en copia de prensa, no constituyen prueba suficiente para demostrar que la expedición del acto administrativo obedeció a una finalidad distinta de la prevista en la ley. Por el contrario, del contenido de la Circular 30 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E) Sentencia del 7 de junio de 2012, número único de radicación: 66001-23-31- 000-1998-00645-01.

En consecuencia, no se encuentra acreditada la configuración de la causal de desviación de poder, toda vez que no se demostró que la Superintendencia Nacional de Salud hubiera perseguido una finalidad distinta a la prevista por el ordenamiento jurídico al expedir la Circular demandada. Por el contrario, se evidencia que el acto administrativo fue proferido en ejercicio de las competencias de inspección, vigilancia y control que la ley le asigna, con el propósito legítimo de garantizar el uso adecuado de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de preservar su destinación específica, conforme a los mandatos constitucionales y legales aplicables.

En ese sentido, el cargo de nulidad por desviación de poder no está llamado a prosperar. 96. Atendiendo los argumentos expuestos, no halla la Sala mérito para declarar la nulidad de la Circular demandada por las razones que esgrime el extremo activo, de modo que se negarán las pretensiones, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva. 8.7.

Condena en costas 97. De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en consonancia con el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio de la acción de nulidad, la cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, donde el interés que mueve al actor es público y no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente previas las anotaciones a que haya lugar. Cópiese, notifíquese y cúmplase Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.