Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 25000-23-26-000-2005-02080-01 (47159) Demandante: Ricardo Alonso Díaz Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional – otros Referencia: Acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión mayoritaria por 3 razones. 1.

No comparto el estudio del caso y la imputación de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación por un daño especial respecto de uno de los daños antijurídicos alegados (incautación indebida) 2. No comparto que el otro daño alegado (deterioro del bien mueble mientras estuvo incautado) también se hubiera estudiado a través del daño especial. 3.

No comparto que se hubiera aludido a la falta de legitimación de la Policía cuando en realidad esta autoridad sí tenía legitimación, pero no era la llamada a responder. 1. No comparto el estudio del caso y la atribución de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación por un daño especial respecto de uno de los daños antijurídicos alegados (incautación indebida) No comparto que se haya activado el título de imputación del daño especial.

Según los antecedentes de la sentencia, la parte demandante alegó una “injusta incautación” porque se efectúo una retención “ilegal y arbitraria”. Frente a este punto, la decisión mayoritaria concluyó que no era posible atribuir el daño a la Fiscalía General de la Nación por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque “con la piezas procesales que obran en el expediente no es posible para la Sala establecer si se configuró en el citado proceso de extinción de dominio un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues, aunque este se adelantó en vigencia de la Ley 333 de 1996, las pruebas aportadas no permiten establecer si la entidad demandada inobservó esa normativa con relación al trámite de dicha acción en lo relativo al cumplimiento de las etapas y términos procesales como en lo referente a la entrega material del bien incautado” Posteriormente, la Sala mayoritaria, después de indicar que no había pruebas para concluir que existió un procedimiento defectuoso, de manera contradictoria, concluyó que, con esas pruebas, sí era posible establecer que la actuación de la Fiscalía fue correcta, adecuada y se ajustó a las previsiones de la Ley 333 de 1996.

Sin embargo, causó un daño que no se debía soportar. Radicación: 25000-23-26-000-2005-02080-01 (47159) Demandante: Ricardo Alonso Díaz Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa ______________________________________________ 2 de 3 Me aparto de ello porque, en mi criterio, dado que el demandante ni siquiera cumplió la carga probatoria para demostrar el supuesto de responsabilidad que alegaba (defectuoso funcionamiento artículo 69 Ley 270 de 19996), ante la falta de acreditación de la retención ilegal y arbitraria que invocaba, debía proceder a negar las pretensiones.

De igual forma, no se entiende cómo, si no había pruebas para demostrar un defectuoso funcionamiento porque no se allegó el expediente completo de extinción de dominio, sí se logró demostrar que toda la actuación fue correcta y adecuada. También, es evidente que, so pretexto de cambiar el título de imputación, se modificaron los hechos alegados, dado que, aunque para el demandante la fuente del daño fue la retención arbitraria e ilegal del vehículo, para la sala mayoritaria, la fuente del daño fue la actuación legítima de la Fiscalíai.

Aunque no se desconoce que, en virtud de la regla técnica de iura novit curia, el juez puede cambiar los fundamentos jurídicos, existe un límite a esa facultad: el juez no puede ir más allá de lo pedido, así como tampoco puede fundar la decisión en hechos diferentes a los alegados por las partes, máxime en asuntos que atañen a la Administración de Justicia en donde el legislador de manera clara y expresa señaló los eventos en los cuales la justicia debía responder por un daño. En este caso, el demandante alegó como fuente del daño una actuación ilegal y arbitraria, luego, si no probó lo que alegó como fuente y causa del daño y, no podía, sin violarse el principio de congruencia, resolver acceder por aspectos que no fueron alegados.

No desconozco que el juez de la responsabilidad extracontractual es autónomo a la hora de seleccionar los criterios jurídicos a partir de los cuales es posible atribuir un daño al Estado; sin embargo, considero que debe atenerse a los hechos alegados y, adicionalmente, no olvidar que, cuando el legislador ha previsto supuestos de responsabilidad específicos (tipicidad), es preciso, verificar si el daño que se repara reconduce al supuesto de responsabilidad alegado.

Para concluir esta parte, quiero señalar que, aunque considere que no había lugar a activar el daño especial, no puedo pasar por alto uno de los argumentos para fundamentar por qué la carga que debía soportar la parte se rompió. En la decisión se indicó que esa carga se rompió porque la persona a quien le fue incautado el vehículo, “lo destinaba al transporte de carga, actividad económica de la cual dependía este y su núcleo familiar”.

Ese análisis, además de que no está suficientemente acreditado, traslada el estudio del daño a la situación económica de la víctima, lo cual sugiere que si la familia no hubiera dependido de ese vehículo la carga no se hubiera quebrantado. Análisis que no puedo compartir porque está por fuera de toda lógica de la responsabilidad civil extracontractual. 2.

No comparto que el otro daño alegado (deterioro del bien mueble mientras estuvo incautado) también se hubiera estudiado a través del daño especial El fallo del que me aparto no solo activó la categoría del daño especial respecto de la incautación indebida, pese a que ello nunca se alegó, sino que lo aplicó para reparar el otro daño cuya indemnización se demandó, esto es, Radicación: 25000-23-26-000-2005-02080-01 (47159) Demandante: Ricardo Alonso Díaz Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa ______________________________________________ 3 de 3 el deterioro del bien inmueble, daño que es pacífico, se estudia y se repara con las reglas del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En efecto, las averías, desperfectos materiales y, en general, los daños que presentan las cosas incautadas por las autoridades en el curso de un proceso o investigación, han sido analizados a partir del incumplimiento del deber de esas entidades de velar por el mantenimiento de las cosas mientras las tienen a su disposición, obligación cuya insatisfacción, por lo general, es analizado a partir del título de imputación por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 3.

No comparto que se hubiera aludido a la falta de legitimación de la Policía cuando en realidad esta autoridad sí tenía legitimación, pero no era la llamada a responder. En la sentencia de la que me aparto se resolvió que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fondelibertad no se encuentran legitimados materialmente en la causa por pasiva porque, finalmente, quien adoptó la decisión de incautar el vehículo fue la Fiscalía. Frente a este punto, debo señalar que, a mi juicio, este no es un tema que deba ser resuelto desde la excepción de falta legitimación sino desde los elementos sustanciales de la responsabilidad.

Finalmente, estimo importante hacer una reflexión final frente a los daños que pudieran generarse a partir de una incautación al interior de procesos penales. No se puede desconocer que esta subsección no ha tenido la oportunidad de fijar criterios más o menos claros en materia de responsabilidad derivada de incautaciones. La falta de dichos referentes ha conllevado a proferir decisiones disimiles en este tipo de asuntos.

Considero que consensos sobre los términos en estos casos -así sean mínimos- es deseable desde un punto de vista metodológico, pues ello permitirá que, al menos de manera preliminar, se tenga certeza acerca de que, asuntos con supuestos de hecho similares, serán estudiados a partir de determinada estructura u orden, todo lo cual tendrá como efecto, aunque ese no sea necesariamente su objeto, que las decisiones de la Subsección tengan entre sí coherencia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ii Esta afirmación de manera alguna pretende eximir el deber del juez de lo contencioso administrativo de operar los títulos que correspondan en el estudio de imputación de la responsabilidad, de manera indiferente a los títulos invocados por la parte actora en un proceso de responsabilidad del Estado.