CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: LUIS FERNEY MORENO CASTILLO Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-00 Accionante: ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL Accionados: SALA DE CONJUECES DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Auto que resuelve impedimentos De conformidad con lo señalado por el artículo 140 del Código General del Proceso1 corresponde a esta Sala de Conjueces pronunciarse sobre la manifestación conjunta de impedimento de los consejeros de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado; quienes, mediante escrito del diecisiete (17) de enero dos mil veintidós (2022) señalaron estar impedidos para conocer de la acción 1 Artículo 140.

Declaración de impedimentos. Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta. El juez impedido pasará el expediente al que deba reemplazarlo, quien si encuentra configurada la causal asumirá su conocimiento.

En caso contrario, remitirá el expediente al superior para que resuelva. Si el superior encuentra fundado el impedimento enviará el expediente al juez que debe reemplazar al impedido. Si lo considera infundado lo devolverá al juez que venía conociendo de él. El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello.

El auto en que se manifieste el impedimento, el que lo decida y el que disponga el envío del expediente, no admiten recurso. Cuando se declaren impedidos varios o todos los magistrados de una misma sala del tribunal o de la Corte, todos los impedimentos se tramitarán conjuntamente y se resolverán en un mismo acto por sala de conjueces.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES de tutela de la referencia al considerar estar incursos en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal2 –aplicable por remisión del Decreto 2591 de 1991–.

ANTECEDENTES 1. El Sr. ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL presentó acción de tutela en contra de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitando la prosperidad de esta acción en contra de una providencia dictada al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminado a que se reconozca al demandante el pago de algunas prestaciones salariales, como lo es la bonificación por compensación prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998 reglamentarios de la Ley 4 de 1992. 2.

La mencionada acción fue asignada a la Subsección B, de la Sección III del Consejo de Estado, integrada por los Consejeros: Fredy Ibarra Martínez, Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata. 3. Recibido el asunto para resolver, los citados Consejeros, mediante escrito del diecisiete (17) de enero dos mil veintidós (2022), presentaron una manifestación conjunta de impedimento, que a su vez recae en los demás magistrados del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “( ) En el asunto de la referencia manifestamos que debemos declararnos impedidos para conocer de él en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal: 2 Artículo 56.Causales de impedimento.

Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES “Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. (negrillas fuera de texto). 1) Lo anterior por cuanto la tutela de la referencia está dirigida contra una providencia dictada al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho encaminado a que se reconozca al demandante el pago de algunas prestaciones salariales aplicables a los Magistrados de Altas Cortes como lo es la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 reglamentario de la Ley 4 de 1992 y, por lo tanto, es evidente que la decisión que se adopte podría incidir en funcionarios del Consejo de Estado, en consecuencia, nos asiste un interés en los resultados de la controversia. 2) Por último, cabe precisar que dicho impedimento resulta predicable frente a la totalidad de consejeros de la Corporación, razón por la cual, en atención al principio de economía procesal se dispondrá que por la Presidencia de la Corporación se lleve a cabo el sorteo de conjueces para que sean estos quienes asuman el conocimiento del proceso de la referencia. 3) Así las cosas, con base en las razones anteriores, solicitamos declarar fundado el impedimento manifestado y relevar a los integrantes de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación del conocimiento del asunto de la referencia.” ( ) 4.

El veintiocho (28) de enero del año en curso, se efectuó el sorteo de conjueces, correspondiéndole el presente negocio a los Doctores: DANIEL POSSE VELÁSQUEZ; GUSTAVO QUINTERO NAVAS; y LUIS FERNEY MORENO CASTILLO; siendo este último designado como ponente. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES CONSIDERACIONES 1.

Consideraciones jurídicas generales alrededor de la imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función judicial En relación con la Tutela, acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior, como en toda actuación judicial, el funcionario judicial debe propender por el respeto y cumplimiento irrestricto de los principios de imparcialidad e independencia. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional reiteradamente ha señalado lo siguiente: “ 2.3.2.1.

La jurisprudencia de esta Corporación ha valorado el principio de imparcialidad como elemento esencial para la existencia del juez. La Corte ha puntualizado que los atributos de independencia e imparcialidad del funcionario judicial se orientan a proteger los principios esenciales de la administración de justicia y forman parte del debido proceso, en cuanto el artículo 29 Superior resguarda “la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio”, sirviendo como fundamento además del régimen de impedimentos y recusaciones.

Igualmente, instituciones como el principio del juez natural, la adscripción de competencia, y las reglas de reparto, también se orientan a salvaguardar la imparcialidad de los funcionarios judiciales. 2.3.2.2. “La imparcialidad representa, pues, el principio más depurado de la independencia y la autonomía judiciales o de quien, conforme la Constitución y la ley, le ha sido reconocido un poder de juzgar a otros individuos, pues no sólo lo hace independiente frente a los poderes públicos, sino también, frente a sí mismo” Como resultado de ello, la garantía de imparcialidad CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES se encamina a evitar que el juzgador sea “juez y parte”, así como que sea “juez de la propia causa”.

En consecuencia, la imparcialidad tiene como efecto el mantenimiento de “la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática.” La Corte ha reconocido el carácter imprescindible de este principio en un Estado democrático de derecho, ya que garantiza a todo ciudadano un juicio justo y con respeto al debido proceso.

Además, implica que las actuaciones judiciales estén ajustadas a los principios de equidad, rectitud, honestidad y moralidad “sobre los cuales descansa el ejercicio de la función pública.” (…)” 3 Se tiene entonces que el fundamento mismo del régimen de impedimentos y recusaciones no es otro que la necesidad de contar con un funcionario judicial imparcial e independiente que garantice a los ciudadanos procesos judiciales justos y respetuosos del debido proceso.

Frente a esto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional enseña: “En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal previó una serie de situaciones en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, y otras en las cuales debe juzgar hasta dónde el factor previsto en la norma está presente en su fuero interno, y cuánto puede alterar las decisiones que debe proferir para impulsar el proceso y garantizar a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio (…)”4 3 Corte Constitucional, Sentencia C – 450 de 2015.

M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Corte Constitucional, Sentencia T – 657 de 1998. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES Frente a las causales de impedimento que debe observar el juez de Tutela, el legislador extraordinario estableció en el artículo 39 del Decreto - Ley 2591 de 1991 lo siguiente: Artículo 39.

Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.

(Negrilla fuera del texto). Con fundamento en lo anterior, corresponde a este despacho, en los términos señalados por el artículo 140 del Código General del Proceso5, determinar si se configura o no la causal de impedimento manifestada por los señores Consejeros de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante escrito del diecisiete (17) de enero dos mil veintidós (2022). 2.

De la Bonificación creada mediante el Decreto 610 de 1998. Sea lo primero advertir que mediante el Decreto 610 de 1998 se creó una Bonificación por Compensación con carácter permanente, “que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguales al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura”.

El artículo 1 del Decreto en cita señaló expresamente que la bonificación en comento fue creada “para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del 5 Op. Cit. Ley 1564 de 2021. Artículo 140. Declaración de impedimentos. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES presente decreto”, al tiempo que el artículo 2 ejusdem prescribe lo siguiente en su tenor literal: “ARTÍCULO 2º.

La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” Como se observa, la población judicial beneficiaria de la bonificación por compensación prevista en la norma referida se restringe a Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.

Por su parte, el artículo 1 del Decreto 1239 de 1998 adicionó el precitado artículo 2 del Decreto 610 de 1998, extendiendo la aplicabilidad de la bonificación por compensación a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Así, la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998, y que constituye el eje jurídico del reclamo contenido en la acción de tutela de la referencia, no es aplicable a los magistrados de las altas cortes. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES 3. Reflexiones alrededor del Auto del diecisiete (17) de enero dos mil veintidós (2022) Alrededor de la mencionada decisión, se debe precisar que, respecto de la causal de impedimento consistente en tener un interés directo en la actuación procesal, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “En desarrollo del principio de imparcialidad que debe signar las actuaciones judiciales, el legislador procesal estableció una serie de situaciones frente a las cuales el juez se debe declarar impedido para tomar una decisión, entre ellas la de tener un interés directo en la actuación procesal.

En relación con esta causal de impedimento, la Sala Plena de la Corte ha señalado que para que ésta se configure, el interés esgrimido por el juez debe ser especial, personal y actual. Según la Corte: Para que el interés sea especial, la Sala debe constatar que el juez pueda verse beneficiado o perjudicado como resultado de la decisión adoptada en el marco del proceso constitucional, situación que podría devenir en una vulneración del principio de imparcialidad.

En este sentido, no serán admisibles intereses generales o que refieran una simple relación con ideas, posiciones políticas o filosóficas de carácter abstracto que no incidan en el juicio interno del funcionario judicial. A su vez, el interés debe ser personal, es decir, debe afectar positiva o negativamente y de forma directa al juez, cónyuge o compañero permanente, o pariente en los términos del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, éste no es procedente en los casos en que el juez exclusivamente alega la afectación de la institución que representa, pero no se demuestra una afectación directa al juzgador como persona natural. Asimismo, el interés debe ser actual. En el Auto 080-A de 2004, la Corte estableció que el interés es actual cuando el vicio que presuntamente CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES puede afectar la imparcialidad del juez es latente o concomitante al momento de proferir la decisión. En este sentido, no se aceptarán hechos o situaciones pasadas o futuras que no incidan en la facultad de fallar razonablemente y de acuerdo con las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico vigente.6 La Corte también ha hecho énfasis en que la mencionada causal de impedimento solo se configura cuando el interés, como su nombre lo indica, es directo.

No se configura un impedimento si se trata de afectaciones indirectas, eventuales o de poca entidad, pues ellas no comprometen la imparcialidad de los magistrados o magistradas7. Sumado a lo anterior, la Sala Plena de la Corporación ha hecho un llamado para evaluar con especial rigor las solicitudes de impedimento, cuando estas son realizadas por todos los magistrados titulares en un mismo proceso.

Así, en el Auto 447A de 2015, la Corte dispuso lo siguiente: “[L]as particularidades en el régimen de los impedimentos y recusaciones se explican por las especiales calidades y el complejo sistema de designación de los magistrados de la Corte Constitucional. En efecto, como estos magistrados integran la cúpula de la jurisdicción constitucional, el imperativo de garantizar la imparcialidad de las decisiones judiciales debe articularse con la necesidad de, preferentemente, preservar a los magistrados en el ejercicio de su función, y con la de evitar que por vía de los impedimentos y recusaciones, el ejercicio de la jurisdicción constitucional, en el nivel que corresponde a la Corte Constitucional, se desplace a personas que no han sido investidas de la función mediante el exigente, delicado y complejo sistema establecido en la Carta Política.

Esta circunstancia exige entonces unos criterios especiales de valoración de las causales de impedimento, especialmente cuando ésta tenga 6 Corte Constitucional. Auto 444 de 2015. 7 Ibid. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES la potencialidad de afectar a todos los magistrados, porque en este caso la competencia se desplazaría, de manera íntegra, a una sala de conjueces.

Así, en razón de la jerarquía que ocupan los magistrados de la Corte Constitucional, los estándares para separarlos del conocimiento de un caso son más exigentes que de ordinario, de modo que únicamente cuando exista un grave y palmario compromiso de la objetividad y neutralidad, puede configurarse la causal de tener interés en la decisión judicial”. 3.1.

Del asunto que se trata la acción de tutela. En el caso en concreto, en auto del diecisiete (17) de enero dos mil veintidós (2022) los honorables Magistrados del Consejo de Estado manifestaron estar impedidos bajo los siguientes argumentos: “1) Lo anterior por cuanto la tutela de la referencia está dirigida contra una providencia dictada al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho encaminado a que se reconozca al demandante el pago de algunas prestaciones salariales aplicables a los Magistrados de Altas Cortes como lo es la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 reglamentario de la Ley 4 de 1992 y, por lo tanto, es evidente que la decisión que se adopte podría incidir en funcionarios del Consejo de Estado, en consecuencia, nos asiste un interés en los resultados de la controversia. 2) Por último, cabe precisar que dicho impedimento resulta predicable frente a la totalidad de consejeros de la Corporación, razón por la cual, en atención al principio de economía procesal se dispondrá que por la Presidencia de la Corporación se lleve a cabo el sorteo de conjueces para que sean estos quienes asuman el conocimiento del proceso de la referencia.” (Subrayado fuera de texto original.) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES Respecto de estos argumentos se precisa nuevamente que la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998, y que constituye el eje jurídico del reclamo contenido en la acción de tutela de la referencia, no es aplicable a los magistrados de las altas cortes.

Si bien es cierto, que dicha prestación se aplica a otros funcionarios del Consejo de Estado, como es el caso de sus Magistrados Auxiliares, su Secretario General y sus Abogados Auxiliares, ese solo hecho no genera el interés que exige la norma para que se configure la causal de impedimento. Adicionalmente, se observa que la acción de tutela se fundamenta en que en la sentencia atacada se habría incurrido en una omisión de valoración probatoria de unos documentos que, según afirma el actor, prueban que sus derechos reclamados no estaban prescritos.

Situación particular que confirma que el debate planteado en la acción de tutela no tiene relación con los intereses particulares de los funcionarios judiciales que motiva la manifestación de impedimento. 4. Conclusión En orden a lo anterior, la Sala de Conjueces estima que la razón esgrimida por los señores Consejeros de Estado para declararse impedidos, consistente en no poder resolver sobre el reconocimiento de una bonificación afirmando que la decisión que se adopte podría incidir en funcionarios del Consejo de Estado, y que por ello les asiste un interés en los resultados de la controversia, no se acompasa con la causal invocada, en la medida que dicha prestación económica no es extensible a los magistrados de las altas cortes, y el debate específico del que trata la acción de tutela, referido a si hubo o no una omisión en la valoración de unas pruebas, es ajeno a las prestaciones económicas de los magistrados de las altas cortes; por ende no tiene la virtud de condicionar el juicio e imparcialidad de los funcionarios judiciales llamados a desatar el fondo de la controversia sometida a su conocimiento.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA DE CONJUECES Con base en estas consideraciones, esta Sala de Conjueces,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el impedimento manifestado por los consejeros FREDY IBARRA MARTÍNEZ, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ y ALBERTO MONTAÑA PLATA, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, no se les separará del conocimiento del presente asunto.

TERCERO: Comuníquese la presente decisión a los señores Consejeros de Estado, y, una vez en firme, regrese al Despacho del Consejero Ponente para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. LUIS FERNEY MORENO CASTILLO Conjuez Ponente DANIEL POSSE VELÁSQUEZ Conjuez GUSTAVO QUINTERO NAVAS Conjuez