Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: ALONSO ARENAS PEREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Contra providencia dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Alonso Arenas Pérez contra el Tribunal Administrativo de Santander. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 19 de junio de 2024, en ejercicio de la acción de tutela y actuando en nombre propio, Alonso Arenas Pérez pidió la protección de su derecho fundamental al debido proceso. A juicio del actor, la vulneración se presenta con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 15 de mayo de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander que revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del proceso con radicado nº 68001-33-33-006-2016-00310-01. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: AMPARAR el derecho al debido proceso violentado por la autoridad judicial demandada. SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTO, el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del radicado 680013333006 – 2016 – 00310 – 01, que fue dictada el pasado quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), con ponencia del MAGISTRADO Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR y con salvamento de voto de la Magistrada Dra. CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ.

TERCERA: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander que dicte una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta que es necesario inaplicar el Manual de Funciones de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, teniendo en cuenta que el empleo de comandante de tránsito de Bucaramanga es un cargo de carrera administrativa, y que para suplirlo es necesario adelantar previamente un concurso de méritos, pero mientras se surte dicho trámite administrativo el suscrito tiene derecho a ocupar el cargo de comandante mediante la figura del encargo en atención a que actualmente soy el subcomandante y me encuentro en carrera administrativa y cumplo requisitos. 3.

Hechos Del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Manifestó el actor que el 31 de marzo de 2016 solicitó a la dirección de tránsito de Bucaramanga que lo nombrara en encargo en el empleo de comandante de tránsito, código 290, grado 01, nivel profesional de esa dirección, porque, según dijo, la Ley 1310 de 2009 estableció que ese empleo pertenecía al nivel jerárquico profesional y que era de carrera administrativa.

Que para el año de presentación de la solicitud ese empleo se encontraba vacante y él cumplía con los requisitos para ser nombrado en encargo. A través de los oficios nº 197 del 20 de abril de 2016 y 158 del 10 de junio de 2016, la dirección de tránsito de Bucaramanga negó la solicitud porque el empleo de comandante de tránsito era de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el manual de funciones contenido en la Resolución nº 062 del 21 de febrero de 2011.

Por lo anterior, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la dirección de tránsito de Bucaramanga, con el objeto de que se inaplicara el Acuerdo 01 del 31 de enero de 20111 y la Resolución 062 del 21 de febrero de 20112, dictados por la dirección de tránsito de Bucaramanga y, en consecuencia, se declarara la nulidad de los oficios nº 197 del 20 de abril 2016 y 158 del 10 de junio de 2016.

A título de restablecimiento pidió el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir como comandante de tránsito. La demanda se adelantó bajo el radicado 68001-33-33-006-2016-00310-00 y correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga que, por sentencia del 9 de noviembre de 2023 accedió a las pretensiones. Inaplicó por inconstitucionales, para el caso concreto, el Acuerdo 01 del 31 de enero de 2011 y la Resolución 062 del 21 de febrero del mismo año y al estimar que el empleo de comandante de tránsito de la dirección de tránsito de Bucaramanga debía ser provisto a través del régimen general de carrera administrativa, que el actor cumplía con los requisitos para ser encargado y que existía una altísima probabilidad de que el señor Arenas Pérez fuera nombrado si la entidad aplicaba las normas que regulan el acceso a la administración pública.

Inconforme, la dirección de tránsito de Bucaramanga apeló y el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 15 de mayo de 2024 revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Explicó que el Acuerdo 01 del 31 de enero de 2011 y la Resolución 062 del 21 de febrero del mismo año, determinaron que el empleo de comandante de tránsito es de libre nombramiento y remoción, sin que se hubiera desvirtuado la presunción de legalidad de esos actos, ni suspendido, ni anulado.

Que, en todo caso, no se daban los presupuestos para que el demandante accediera al encargo, porque no acreditó los requisitos del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, pues no podía ser nombrado en un empleo de profesional cuando carecía de esa formación requerida. Que «Convertir al Subcomandante de Tránsito, Código 338, Grado 4 en Comandante de Tránsito de la DTB, no es legal». 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió en los siguientes vicios de fondo: Violación directa de la constitución al trasgredir: 1 “Por el cual se ajusta la planta de personal de la DIRECCIÓN DE TRANSITO DE BUCARAMANGA de conformidad con la sentencia C-577 de 2006 dela H Corte Constitucional y las Disposiciones de la Ley 1310 de 2009”. 2 “Por la cual se efectúan unas incorporaciones”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 - El artículo 29 por exceder el campo de estudio del recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia, puesto que, considera que solo podía estudiar los argumentos que fueron plateado por la entidad en el mencionado recurso, de acuerdo con el artículo 320 del CGP3.

Que la entidad en el recurso de apelación no hizo referencia a la figura de la inaplicación por inconstitucionalidad y que la única forma en la que el tribunal demandado podía estudiar ese argumento era que las dos partes apelaran, cosa que no pasó. - El artículo 125 que dispone que los cargos públicos son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, de libre nombramiento y remoción y los trabajadores oficiales, que, además, ordena que los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la ley, serían provistos a través de concurso de mérito, de acuerdo con artículo 5º de la Ley 909 de 2004, que señala que los empleos de los organismos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera administrativa. - Que el artículo 6 de la Ley 1310 de 2009 estableció que el cargo de comandante de tránsito de Bucaramanga es de carrera administrativa y así lo ha entendido la Comisión Nacional del Servicio Civil que ha realizado concurso para suplir esos cargos4.

En ese orden, considera que el Tribunal demandado debió aplicar el artículo 4º de la Constitución Política e inaplicar, por ser norma de inferior jerarquía, el manual de funciones y requisitos para ser elegido comandante de tránsito de Bucaramanga. Asimismo, aplicar el artículo 125 de la Constitución y el artículo 6 de la Ley 1310 de 2009.

Defecto sustantivo porque la autoridad judicial demandada interpretó de manera desarticulada el análisis realizado por el juzgado de instancia, para modificar el planteamiento y de esa manera eliminar su validez. A su juicio, el Tribunal demandado debió retirar al empleado que ocupa el cargo de comandante de tránsito de Bucaramanga, que fue nombrado a través de la figura de libre nombramiento y remoción, luego debió nombrar al actor, para posteriormente modificar el manual de funciones y convocar a concurso de mérito para proveer el cargo de manera definitiva.

Por el contrario, la autoridad judicial demandada prefirió tomar las premisas de manera desordenada y señalar que no era posible nombrar al actor porque el actual manual de funciones establece que el cargo de comandante de tránsito de Bucaramanga es de libre nombramiento y remoción, que el director de tránsito no podía convocar a concurso de mérito porque estaría prevaricando, que nombrara al señor Arenas Pérez implicaría que su nombramiento sería de manera vitalicia, que si se cambiara la naturaleza del cargo, la persona que debía continuar sería quien actualmente ocupa el cargo, es decir, una persona distinta al actor, que, además, el demandante no cumplía con los requisitos para ocupar el cargo y que el manual de funciones debía demandarse.

Por otro lado, sostuvo que también se incurrió en este defecto porque el artículo 320 del Código General del Proceso ordena que al juez de segunda instancia solo puede pronunciarse sobre los argumentos planteados en el recurso de apelación formulado por el apelante único y el tribunal demandado se extralimitó en la sentencia de 15 de mayo de 2024 al estudiar argumentos no propuestos por la entidad. 3 Artículo 320.

Fines de la Apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 4 De ello da cuenta, por ejemplo, las resoluciones nº 8998 de 11 de noviembre de 2021, 344612 del 2022 y el Decreto 099 del 7 de junio de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Error inducido porque la dirección de tránsito de Bucaramanga manifestó que el actor no cumplía con los requisitos para ser nombrado comandante de tránsito y el tribunal demandado dio por cierta esa manifestación. Sin embargo, dijo que la dirección de tránsito de Bucaramanga en varias ocasiones lo nombró en encargo en el empleo de comandante de tránsito de Bucaramanga, lo que indicaría que si cumple con los requisitos para ser nombrado comandante de tránsito.

Que en el proceso ordinario quedó acreditado que sí reunía las competencias profesionales y la experiencia necesaria para ocupar el mencionado empleo. Que es la persona con mejor derecho para ocupar ese empleo, hasta que se realice el correspondiente concurso de mérito. Que también se indujo a error al tribunal demandado al indicar, la dirección de tránsito de Bucaramanga, que el empleo de comandante de tránsito era de libre nombramiento y remoción, a pesar de que la misma entidad contrató un estudio técnico que concluyó que ese empleo no cumple con los criterios del artículo 5º de la Ley 909 de 2004. 5.

Trámite procesal Por auto de 21 de junio de 2024, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, y, vinculó, en calidad de terceros con interés, al director de tránsito de Bucaramanga, al Juez 6º Administrativo de Bucaramanga y al señor Carlos Alberto Sánchez Pimentel.

En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 25 y 26 de junio de 2024. 6. Intervenciones Los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y el juez 6º Administrativo de Bucaramanga, fueron debidamente notificados, sin embargo, se limitaron a compartir los enlaces del proceso ordinario con radicado nº 68001-33-33- 006-2016-00310-00/01 pero no dijeron nada sobre el fondo del asunto.

El señor Carlos Alberto Sánchez Pimentel no se pronunció pese a que fue debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela interpuesta por Alonso Arenas Pérez para dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia del 15 de mayo de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del proceso con radicado nº 68001-33-33- 006-2016-00310-01.

La Sala anticipa que, por un lado, el demandante argumentó según el cual no hubo congruencia entre el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia, será declarado improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y, por otro lado, con respecto a los demás cargos, si bien cumplen los requisitos generales de procedibilidad, lo cierto es que el tribunal demandado no incurrió en los defectos alegados al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la verificación de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial y, (iii) el análisis del caso concreto. 2.

De la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales1 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos2 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales.  3.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala comienza por verificar si la acción de tutela promovida por la parte actora cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La relevancia constitucional del asunto se encuentra acreditada, toda vez que si existieran los errores que alega la parte actora, se estaría desconociendo el derecho que tendría el demandante de ser nombrado en encargado en el empleo de comandante de tránsito, código 290, grado 01, nivel profesional de la dirección de tránsito de Bucaramanga.

La demanda de tutela también cumple el requisito de inmediatez, porque de acuerdo con la verificación en el sistema para la gestión judicial Samai, la sentencia cuestionada fue comunicada mediante correo electrónico del 23 de mayo de 2024, de modo que fue efectivamente notificada el 25 de mayo de 2024, y la demanda de tutela fue radicada el 19 de junio de 2024, esto es, tres semanas y cuatro días, término que no supera los seis meses fijados por la Sala plena de esta Corporación para presentar acciones de tutela.

Ahora bien, en cuanto el requisito de subsidiariedad que impone que la demandante haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la Sala debe señalar que, respecto al cargo relacionado con el principio de congruencia, la actora puede acudir al recurso extraordinario de revisión, puesto que ese recurso permite revisar la decisión judicial cuestionada y determinar si se trasgredió o no el principio de congruencia. El recurso extraordinario de revisión5 es un medio de impugnación excepcional de las sentencias ejecutoriadas, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada para restablecer tanto el imperio de la justicia como del ordenamiento jurídico que suelen resultar desconocidos por hechos externos al proceso judicial6 Sin perjuicio de lo anterior, la Sala continuara con el estudio de los demás cargos formulados.

Así mismo, advierte la Sala que la actora identificó de manera razonable los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, esto es, expuso de manera clara que la vulneración de los derechos fundamentales invocados proviene 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de abril de 2004.

M.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente de N° 1999-0194. 6 En cuanto a la naturaleza excepcional del recurso extraordinario de revisión, ver, entre otras, providencia del 30 de noviembre de 2011, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente N° 1999-0207, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de que la autoridad judicial demandada incurrió en varios defectos al proferir la sentencia del 15 de mayo de 2024.

Tampoco se cuestiona un fallo de tutela, pues, como se dijo, la actora cuestiona una sentencia de segunda instancia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Análisis del caso concreto Previo a resolver, conviene precisar que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tuvo por objeto la declaratoria de nulidad de los oficios nº 197 del 20 de abril 2016 y 158 del 10 de junio de 2016, por medios de los cuales la dirección de tránsito de Bucaramanga no accedió a nombrar al actor en encargado del empleo de comandante de tránsito, código 290, grado 01, nivel profesional de esa dirección. A partir de los fundamentos de la demanda y del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 15 de mayo de 2024, revocó la decisión de primera instancia, que había accedido a las pretensiones, al estimar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del Acuerdo nº 01 de 2011 y la Resolución nº 062 del 21 de febrero de 2011 dictados por la dirección de tránsito de Bucaramanga.

Además, porque consideró que no se daban los presupuestos para que el demandante accediera al empleo, pues no contaba con la formación requerida. Ahora, la parte actora alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en: i) violación directa de la constitución por trasgredir el artículo 125, ii) Defecto sustantivo porque interpretó de manera desarticulada el análisis realizado por el juzgado de instancia y, iii) Error inducido porque, contrario a lo manifestado por la dirección de tránsito de Bucaramanga, sí cumplía con los requisitos para ser nombrado comandante de tránsito y porque el empleo pretendido no era de libre nombramiento y remoción. Para resolver tales cargos, la Sala estima necesario referirse al contenido de la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-33-33-006-2016-00310-01.

En la sentencia del 15 de mayo de 2024 el Tribunal Administrativo de Santander consideró que no era procedente, bajo la excepción de inconstitucionalidad, inaplicar el Acuerdo nº 01 de 2011 y la Resolución nº 062 del 21 de febrero de 2011, por lo que señaló que: La excepción de inconstitucionalidad es un mecanismo excepcional por lo que el juez debe ser muy riguroso en el estudio de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto judicial, se debe estar ante una clara contradicción entre el acto aplicable y las normas constitucionales; para que se haga viable, para inaplicar ese precepto a un caso particular, Erra el Juez A-quo al entrar a analizar como si fueran estos actos los demandados, para hacer lo que él denomina un estudio de legalidad profundo para inferir la naturaleza y alcance de cada una de ellas, lo que le permita si la clasificación y/o tipología utilizada por la Dirección de Tránsito de Bucaramanga en su manual de funciones para clasificar el cargo de “comandante de tránsito grado 209” es el adecuado, y si con base en ello, hubo alguna actuación irregular susceptible de reproche judicial”; examen minucioso que riñe contra el concepto de inaplicación como excepción; donde el juez solo puede aplicar la excepcional facultad de dejar de aplicar una norma cuando se considere que esta es abiertamente violatoria de la Constitución, todo lo contrario a aquello que requiere de un análisis minucioso.

Se hace necesario que exista incompatibilidad con el precepto constitucional; de tal forma la oposición del acto que regula la estructura frente a la Constitución, la Corte Constitucional ha establecido que, para inaplicar las normas contrarias a la Constitución Política, se debe verificar que el contenido de la disposición sobre la que se predica la inconstitucionalidad sea evidentemente contraria a la Constitución. De manera que el concepto de incompatibilidad es elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, quien está llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En este sentido, valiéndose del significado del vocablo incompatibilidad, la Corte Constitucional ha dicho que son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la que una debe ceder ante la otra.

Tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento Constitucional, que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. De ese modo, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe dicha incompatibilidad.

La Sala, por su parte, ha señalado, en idéntico sentido, que debe existir armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango. Que si no existe esa armonía, la Constitución Política ordena en forma categórica que se aplique, de preferencia, la norma constitucional sobre la ley, en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende.

En algunas ocasiones, por existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, como lo sería la nulidad del acto que se pretende inaplicar, que ya hizo perder los efectos que dicha decisión generaba, o por la dimensión de la decisión y efecto colateral sobre las situaciones que regula requieren un estudio especifico y una providencia judicial, como el mecanismo idóneo para resolver de fondo el asunto; el determinar si la estructura administrativa y jerárquica contemplada en el manual de funciones se ajusta plenamente a la Constitución y la Ley, pues toma en cuenta la naturaleza de las funciones de cada empleo para establecer el perfil profesional de quien los debe ocupar, distinguiendo el ámbito meramente técnico del profesional; y si el cargo de comandante de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga es de libre nombramiento y remoción, si dicho cargo conlleva dirección, confianza y manejo, las cuales son desempeñadas por ese tipo de servidores y no por quienes forman parte de la carrera administrativa; el estudio previo a la expedición del Acuerdo No. 01 de 2011 expedido por la Dirección de Tránsito de Bucaramanga el día 31 de enero de 2011, y la Resolución N° 062 del 21 de febrero de 2011 proferida por el Director General de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, inicialmente así lo determinaron, sin que se haya desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado y a la fecha no se tiene conocimiento que dichos actos administrativos hayan sido suspendidos o anulados.

Que, además, el señor Alonso Arenas Pérez tampoco acreditaba los requisitos del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, porque no podía ser designado a un empleo profesional, cuando no contaba con esa formación, pues el Acuerdo nº 01 de 2011 dispuso que el cargo de comandante de tránsito era del nivel profesional y el actor no acreditó esa formación académica.

Que la decisión de primera instancia es jurídicamente inadmisible porque: En concreto lo que se ordena es totalmente contrario al ordenamiento jurídico; veamos el efecto nocivo de la decisión de instancia; la norma exige que se provea de la lista de elegibles pero lógicamente no existe lista de elegibles vigente pues el cargo nunca ha sido ofertado dado que es de libre nombramiento y remoción, lo cual lleva al siguiente paso que es que debe proveerse mediante encargo o nombramiento provisional, (que es lo que se demanda), pero olvidan señalar que está condicionado a que deba “hacerse previa convocatoria a concurso”.

Concurso que nunca se va a hacer; dado que el director estaría prevaricando citando para proveer un cargo que normativamente es de libre nombramiento y remoción; y la norma que lo catalogo como tal es el acto admirativo, que goza de presunción de legalidad porque no ha sido suspendido ni anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por ello en este caso no es posible anular el acto demandado, basado en inaplicar una norma que no tiene vicio alguno declarado por la jurisdicción, si se debe tomar una decisión sobre eses (sic) aspecto deberán acudir a una nueva reforma de la planta o demandar el acto vigente, hasta no cambiar la naturaleza del empleo no se puede iniciar los trámites tendientes a proveer esos empleos bajo el sistema de mérito, de manera que actualmente no los pudiera suplir en los términos señalados en el fallo de primero instancia. Esta Corporación considera que la norma en referencia es totalmente clara en establecer el cambio del carácter del nombramiento, cuando se da una circunstancia de cambio de naturaleza del empleo, como la ocurrida en el ente de control demandado, razón por la cual no encuentra sustento la afirmación del demandante y todo ello impide declarar probado el cargo propuesto.

Es mas el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, en él se prevé lo relativo a la provisión de empleos en casos de vacancias temporales y, para tal efecto, se refiere a la provisionalidad, como una forma de cubrir ese tipo de vacantes, la Sala concluye que el argumento se contrae a reiterar la inconformidad en cuanto a que se prefirió el nombramiento provisional, en lugar del nombramiento en encargo y, de ese modo, se desconoció el derecho de los servidores de carrera a acceder a esos empleos, por ello un cambio en la naturaleza del empleo que venían ocupando unos servidores la manera como debía proceder, en aplicación de la normativa era modificar la modalidad de la vinculación. Frente a nombrar en encargo o provisionalidad, y desconociendo que deba "hacerse previa convocatoria a concurso", EL CONSEJO DE ESTADO ha señalado:" Ahora bien, el actor sostiene que mientras se surtía el proceso de selección, se debió permitir a los empleados de carrera acceder a un encargo, tal como lo dispone el segundo de los supuestos en referencia. Sin embargo, tal proceder, en primer término, es facultativo, pues, precisamente el legislador lo previó como una posibilidad al utilizar el vocablo «podrá» y no como un imperativo, caso en el cual habría empleado la expresión «deberá» y, en segundo lugar, la administración no podía desatender que estaba ante una situación que, en estricto rigor, no estaba consagrada en el régimen especial de carrera de la Contraloría General de la Republica, como es el hecho del cambio de naturaleza de un empleo, en el cual venían vinculados algunos servidores." Mas aun, en el citado fallo señala que el derecho para proveer el cargo cuando se dé legalmente el cambio de naturaleza del cargo no es del empleado de carrera inmediatamente inferior, sino de quien ocupe el cargo cuando se de ese cambio normativo y pasar a ser un nombramiento en provisionalidad, al ordenar que el Subcomandante de Tránsito, Código 338, Grado 4 sea nombrado en encargo como Comandante de Tránsito de la DTB, viola las competencias del ente; al respecto señalo: "Ahora bien, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005, El empleo que por cambio normativo dejó de ser de libre nombramiento y remoción y se convierte en empleo de carrera; la vinculación de los empleados que venían ejerciéndolos adquirió el carácter de provisional; reglamentario de la Ley 909 de 2004, sí regulaba la situación a la que se vio enfrentado el ente de control, en efecto, en su inciso segundo la norma enunciada previó que «tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador»". Se recalca que no puede el Juez ordenar a la entidad desvincular a los empleados que venían ostentando esos empleos en calidad de empleados de libre nombramiento y remoción, sin que medie un cambio de la naturaleza los cargos, porque de otra forma hubiera contrariado el hecho de que el nombramiento y ejercicio del empleo, por parte de ellos, era válido a la luz de la normativa que rige su vinculación. A partir de lo anterior, la Sala advierte que el análisis de la autoridad judicial demandada no se separó de los hechos debidamente probados ni se trata de una decisión que vaya en contravía de la evidencia probatoria o del ordenamiento jurídico.

La decisión de la autoridad judicial demandada se fundó en que no era jurídicamente viable inaplicar, para el caso concreto, el Acuerdo nº 01 de 2011 y la Resolución nº 062 del 21 de febrero de 2011, porque inaplicar esos actos administrativos requieren de un estudio específico y una providencia judicial que resuelva de manera definitiva el asunto, al realizar un análisis de la estructura administrativa y jerárquica de la entidad que contemple la naturaleza de cada cargo, estudio que, dijo, se realizó de manera preliminar a la expedición de esos actos y que no han sido suspendidos o anulados por vía judicial.

De hecho, de la revisión del proceso ordinario, la Sala observa que el cargo de dirección de tránsito de Bucaramanga es un empleo de libre nombramiento y remoción, Radicado: 11001-03-15-000-2024-03148-00 Demandante: Alonso Arenas Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 según lo establecido en el Acuerdo nº 01 de 2011, un acto administrativo que, como lo señaló la autoridad judicial demandada, goza de presunción de legalidad.

Adicionalmente, el Tribunal Administrativo de Santander no encontró argumentos que pudieran desvirtuar la presunción de legalidad o que indicaran que las disposiciones del Acuerdo nº 01 de 2011 son contrarias a la Constitución. Por eso concluyó que no sería adecuado inaplicarlo en el caso concreto. A partir de lo anterior, la Sala encuentra que el análisis realizado en la sentencia cuestionada fue razonable y no vulnera ningún derecho fundamental.

Lo anterior resulta suficiente para declarar improcedente el cargo por relacionado con el principio de congruencia y desestimar los demás cargos formulados por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Declarar improcedente el cargo relacionado con el principio de congruencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Denegar los demás cargos de la acción de tutela presentada por el señor Alonso Arenas Pérez, de acuerdo con los fundamentos de esta providencia. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN