Radicado: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Constancia de disenso 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA MAGISTRADA ROCÍO ARAÚJO OÑATE CONSTANCIA DE DISENSO Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Naturaleza: Acción disciplinaria Asunto: Apelación del fallo disciplinario de primera instancia proferido el 4 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, que la declara responsable disciplinariamente.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, expongo los motivos por los que suscribo mi constancia de disenso en el vocativo de la referencia, que confirmó la decisión disciplinaria proferida por el 4 de febrero de 2021 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Huila, en la que se sancionó con amonestación escrita a la señora Maritza Sánchez Peña, por haber incurrido en una falta leve a título de culpa, consiste en la omisión de agregar un escrito de contestación de una tutela al expediente correspondiente.

Para arribar a esa decisión, la mayoría de la Sala Plena, fundada en las pruebas obrantes en la actuación, consideró que no resultaba posible aplicar el principio in dubio pro disciplinado invocado por la recurrente, en tanto y en cuanto consideraron no existe duda alguna para resolver a su favor. En concreto, la decisión señaló que se acreditó con grado de certeza y más allá de toda duda que el memorial de contestación de tutela llegó el 6 de marzo de 2015 al buzón de correo electrónico a cargo de la escribiente del Tribunal Administrativo, y que era su función, conforme con el Manual de Funciones de esa Corporación, anexar ese tipo de memoriales a los expedientes.

Por su parte, la disciplinada indicó que no se probó en el proceso disciplinario que dicho mensaje de datos se visibilizó el 6 de marzo de 2015 en la aplicación de correo de su computador asignado, ni el 10 de marzo siguiente cuando debía ingresar el expediente al despacho por vencimiento del término para contestar la acción de amparo.

Por el contrario, la apelante sostuvo que se acreditó el precario funcionamiento del sistema tecnológico del Tribunal Administrativo del Huila, debido a los procesos de sincronización que realizaban los 3 computadores de la secretaría que tenían configurados los correos electrónicos y las deficientes condiciones de conectividad que tenía la Corporación, motivo por el cual no cabía endilgarle responsabilidad por una circunstancia que era ajena a su control, esto es, el tiempo de la sincronización y el momento en que se hace visible el correo electrónico en la aplicación del computador a su cargo.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Constancia de disenso 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a este argumento, la Sala Plena consideró que aun cuando podía haber problemas de sincronización de los correos electrónicos, se probó que dichos inconvenientes se superaban a las pocas horas y que no borraban la información. Por esta razón, tuvo demostrada con certeza la omisión en el cumplimiento del deber funcional a cargo de la señora Maritza Sánchez Peña, en tanto y en cuanto no se percató del correo electrónico el 6 de marzo de 2015 ni el del 10 de marzo siguiente cuando debía ingresar el expediente al despacho, así como que tampoco informó de tal situación. En este caso, disiento de la decisión mayoritaria, pues considero que, para llegar a la certeza del incumplimiento del deber por parte de la escribiente, se requería la práctica oficiosa de pruebas en segunda instancia, ya que el principio del indubio pro disciplinado exige investigar y valorar tanto lo favorable como lo desfavorable al investigado, y porque en este caso existe forma de superar esa duda razonable.

Estimo que con el material probatorio obrante no se logró acreditar certeramente que, en los periodos en que le era exigible a la servidora el cumplimiento de su deber y respecto del expediente de tutela en el que se omitió la incorporación del memorial, el mensaje de datos que arribó al correo electrónico de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila el 6 de marzo de 2015, hubiera estado visible en la aplicación del correo electrónico del computador asignado a la disciplinada, como paso a explicar: I. No hay certeza del tiempo que tardaba el proceso de sincronización, mismo que la decisión indica es de 1 o 2 horas con fundamento en la declaración brindada por el ingeniero Carlos Andrés Tovar, adscrito a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila 1.

El mencionado Ingeniero, a la pregunta exacta que se le realizó por el órgano disciplinante, referida a cuánto puede tardar este proceso de sincronización, contestó: i) esa duración depende del número de correos salientes para notificación y del peso de esos archivos ii) para determinar el lapso aproximado que tarda es necesario hacer ese cálculo en concreto, según los correos salientes y entrantes, porque el canal de 20 megas con el que contaba la Corporación, es el mismo para todos los correos de la Seccional del Huila, iii) dicho canal era insuficiente y así lo puso de presente en varias comunicaciones y requerimientos que le hizo al nivel central en tal sentido. 2.

En su declaración explicó que en la secretaría del tribunal existían 3 computadores que tenían configurados las dos cuentas de correo electrónico de la Corporación, una para enviar y otra para recibir, y que el primer computador que se encendiera y abriera la aplicación recibía los correos. También señaló que esas aplicaciones de correo estaban configuradas en los tres computadores, de manera que cualquiera de los 3 funcionarios de esa dependencia -Secretaría, Escribiente e Ingeniero-, tenía acceso a los correos electrónicos. 3.

Indicó que las sincronizaciones se dan en los 2 computadores que son encendidos con posterioridad al primero, y que, para efectos de obtener el acuse de recibo de los correos enviados, lo que hacían era apagar el equipo y volverlo a encender, a efectos de que se surtiera la sincronización, de manera que el acuse de recibido de los correos de notificaciones enviadas tardaba algunas horas.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Constancia de disenso 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Conforme con lo anterior, es mi consideración que el ingeniero declaró que lo que tardaba un par de horas era la llegada del acuse de recibo de las notificaciones enviadas, más no el proceso de sincronización entre el servidor y la aplicación de correo de los computadores, y fue claro en señalar que para saber la duración del proceso de sincronización y si en este hubo alguna falla, era necesario determinar el número de correos de ingreso y salida ese día, así como el peso de los archivos que éstos contenían. 5.

Como esa prueba nunca se practicó y la declaración del Ingeniero no permite concluir que todos los procesos de sincronización tuvieran una duración de 1 o 2 horas, ni que para las fechas en que le era exigible el cumplimiento diligente de sus deberes a la servidora, esa sincronización se hubiera presentado efectivamente, o de ser así, si en efecto tardo ese tiempo o menos o más, me surge una duda, a mi juicio razonable, sobre el momento cierto o por lo menos aproximado, en que la Escribiente pudo y debió ver el correo en su computador a cargo. 6.

Como consecuencia de la mencionada ausencia probatoria, estimo que en el expediente no se acreditaron todos los elementos de la responsabilidad, particularmente el elemento subjetivo referido a la culpabilidad, y, por ende, sin realizarse el esfuerzo probatorio requerido para lograr esa verificación, considero que no era posible derivar que su falta de diligencia la condujo a omitir la incorporación del memorial en el expediente.

II. En aplicación del principio indubio pro disciplinado y con fundamento en el artículo 171 del Código Disciplinario Único, resultaba necesario decretar y practicar una prueba dirigida a establecer la responsabilidad disciplinaria de la empleada o, la ausencia de ella 7. El artículo 9 de la Ley 734 de 20021 consagró la presunción de inocencia prevista en el artículo 29 superior, así: “A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”. 8. En punto de la presunción de inocencia en materia disciplinaria, desde la sentencia C-244 de 19962 en la que se declaró la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 200 de 1995, norma de contenido equivalente a la señalada anteriormente, la Corte consideró que la presunción de inocencia conlleva que, “cuando los hechos no están debidamente probados en el expediente o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica”. 9.

Lo anterior supone, como lo reiteró esa misma Corporación en la sentencia C- 495 de 20193, que la duda razonable en favor del investigado disciplinariamente “es una 1 Aplicable al caso concreto por la época de ocurrencia de los hechos, año 2015. 2 Corte Constitucional. Sala Plena, sentencia C-244 de 30/05/1996. MP. Carlos Gaviria Díaz. 3 Corte Constitucional.

Sala Plena, sentencia C-495 de 22/10/2019. MP. Alejandro Linares Cantillo. En este caso a partir de la acusación formulada por el accionante, la Corte Constitucional resolvió la inexequibilidad de la expresión “cuando no haya modo de eliminar la responsabilidad”, prevista en la parte final del artículo 14 de la Ley 1952 de 2019, porque vulnera la presunción de inocencia prevista en el artículo 29 de la Constitución, el artículo 8 de la C.A.D.H. y el artículo 14 del P.I.D.C.P., pues al ordenar que las dudas razonables se resuelvan en favor del disciplinado “cuando no haya modo de eliminar la responsabilidad”, en realidad no está presumiendo la inocencia, sino su opuesto, es decir, la responsabilidad.

Como el artículo demandado consagra la resolución de la duda razonable en favor del Radicado: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Constancia de disenso 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia natural de la presunción constitucional de inocencia, mismas que hace parte del derecho fundamental al debido proceso y constituye la contracara misma de la carga de la prueba que pesa sobre el Estado, a través de las entidades que ejercen el poder público.”. 10.

La Corte indicó que “no obstante que la norma constitucional no exija expresamente que las dudas razonables sean resueltas en beneficio de la persona investigada, se trata de una conclusión forzosa que resulta de constatar que, a pesar de los esfuerzos demostrados durante el desarrollo del procedimiento y en desarrollo del deber de instrucción integral, el Estado no cumplió la carga probatoria que le incumbía y, por lo tanto, no logró recaudar o aportar pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo tanto, la regla “en caso de duda, resuélvase en favor del investigado”, no es más que la confirmación de que la persona nunca ha dejado de ser inocente y, en el caso de sanciones de naturaleza administrativa, la no aplicación de esta regla, genera nulidad del acto administrativo (4).5 11.

De igual manera, la sentencia C-495 de 2019 que se viene aludiendo, advirtió que las dudas que pueden conllevar a proferir un fallo absolutorio son las razonables y objetivas, es decir “aquellas que luego del desarrollo de la instrucción, surgen de un análisis conjunto de las pruebas obrantes en el expediente, presidido por la sana crítica y la experiencia”, y además, señala la Corte, que “la certeza o convicción racional equivale a un estándar probatorio denominado de convicción más allá de toda duda razonable por lo que, para poder ejercer el poder punitivo del Estado, no se requiere la certeza absoluta, sino que las pruebas válidamente recaudadas demuestren la reunión de los elementos de la responsabilidad y, al respecto, no existan dudas derivadas de la insuficiencia probatoria o de contradicciones probatorias insuperables a partir del examen conjunto del expediente.” (subrayas fuera de texto). 12.

Bajo estos lineamientos jurisprudenciales advierto que, en tanto la presunción de inocencia es una garantía que hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y es aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias de carácter disciplinario, corresponde al Estado la carga de probar los elementos de la responsabilidad, por lo tanto, ante el incumplimiento de dicha carga, por ausencia, contradicción objetiva o insuficiencia de pruebas, la consecuencia natural de presumir la inocencia, consiste en que las dudas razonables deben resolverse en favor del investigado. 13.

Entonces, para garantizar en este caso el principio in dubio pro disciplinado era necesario establecer los hechos, tanto favorables como desfavorables a la disciplinada y eliminar así las dudas razonables que surgían en punto del elemento subjetivo de la causal y la ausencia de eximentes de responsabilidad, haciendo uso para tal efecto de la facultad probatoria oficiosa prevista en el artículo 171 de la Ley 734 de 20026. disciplinado en términos similares a la norma aplicada en este caso, la jurisprudencia constitucional resulta precisa para fundamentar el motivo de este disenso. 5 Cita original del texto de la sentencia. 4“A juicio de esta Corporación, las pruebas aportadas en la investigación no permitían llegar a la convicción de que el demandante hubiera cometido la falta que se le endilgaba, es decir, haberse apropiado de la aludida mercancía y fue solo con base en conjeturas carentes de fuerza probatoria que se arribó a la conclusión de que el actor fue quien se apropió de tales electrodomésticos.

(…) al haberse afirmado en esa misma declaración que no se había observado que el actor se apoderó de tales elementos, debió hacerse prevalecer la presunción de su inocencia, en garantía de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y aplicando el principio in dubio pro disciplinario, contenido en el artículo 9º de la Ley 734 de 2002”: Consejo de Estado, Sección 2, sentencia del 7 de noviembre de 2013, Wilson Elayner García contra Policía Nacional, rad. 2018270, exp. 11001-03-25-000-2011- 00181-00 (0623-11).

“Para la Sala, al ver los anteriores argumentos es claro que no existen elementos o pruebas contundentes que den certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad del señor Rubén Darío Gómez Castañeda, ya que los operadores disciplinarios motivaron sus decisiones sólo en los declarantes de oídas, indirectos o de referencia, quienes se limitaron, expresamente, a reproducir lo que el Joven Caicedo Muñoz les había narrado sobre lo acontecido.

Por último, observa la Sala que la contundencia de las pruebas en uno y otro sentido simplemente impiden arribar a un juicio certero sobre lo ocurrido y en consecuencia, la duda razonable inclina la balanza a favor del acusado”: Consejo de Estado, Sección 2, Sub. B, sentencia del 30 de julio de 2015, Rubén Darío Gómez contra Policía Nacional, rad. 2076800, exp. 11001-03-25-000-2013-01217-00 (3065-13). 6 Artículo 171.Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso.

Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de Radicado: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Constancia de disenso 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.

De esta manera correspondía, antes de proferirse la decisión definitiva, decretar y practicar prueba tendiente a establecer lo siguiente: • La cronología en que llegaron al correo electrónico de la secretaría del tribunal los 14 mensajes de datos que señaló en su certificación la secretaría, aparecen recibidos en el buzón de mensajes el 6 de marzo de 2015 y que incluye el que dio lugar a la actuación disciplinaria. • Las fechas en que fueron tramitados o incorporados con destino a sus respectivos procesos, los memoriales o documentos contenidos en esos mensajes, teniendo en cuenta que la hora probada de recibo del mensaje en el servidor de correo es la 1:08 pm del 6 de marzo de 2015. 15.

En mi criterio, esta prueba puede solventar cualquier duda razonable en cuanto a la culpabilidad de la empleada judicial por la comisión de la falta, porque permite establecer con mayor precisión o de manera más aproximada, el momento temporal en que pudo visibilizarse el mensaje de datos en la aplicativo de correo electrónico instalado en el computador que usaba para cumplir sus funciones. 16.

En efecto, acreditado como lo está, que ese día se recibieron 14 mensajes en el correo electrónico cuya revisión estaba a cargo de la disciplinada en relación con el trámite de las acciones de amparo, y que la sincronización del servidor y el aplicativo de correo es un proceso que se realiza en bloque y culminado permite visibilizar todo los correos que ingresaron, la cronología de ingreso de los restantes 13 mensajes que se recibieron el 6 de marzo de 2015 y las fechas en que fueron tramitados con destino a los respectivos procesos según las respectivas constancias secretariales en esos expedientes, permitirá tener el rango temporal más aproximado o incluso exacto, en que se visibilizó el correo en el computador de la Escribiente. 17.

Máxime si se tiene en cuenta que, en sus descargos, la propia disciplinada señaló que sólo se enteró de la existencia de ese memorial de contestación de tutela, cuando tuvo conocimiento del incidente de nulidad promovido por el Consejo Superior de la Judicatura -mes de julio de 2015-, porque ello pone de presente que lo alegado por la funcionaria es que ese mensaje nunca lo vio ni lo tramitó porque no fue visible para ella en ninguna fecha mientras el trámite estuvo bajo su cargo.

III. La decisión aparece contradictoria e imprecisa en dos aspectos 3.1 El primero, porque afirma la plena certeza de que el mensaje fue visible en la bandeja de entrada del correo electrónico, pero no establece el momento o lapso en que ello ocurrió, sin embargo, deduce, sin prueba de ello, que la servidora no se percató de la existencia del mensaje ni tampoco informó de esa situación 18.

Si se tiene en cuenta que no existe prueba de que el correo se hubiera visibilizado, o no, en la aplicación de correo instalada en el computador de la Escribiente, ni de la fecha o lapso en que ello pudo ocurrir, estimo que el deber que segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Radicado: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Constancia de disenso 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenía la empleada judicial de revisar el correo, percatarse del memorial y adjuntarlo al expediente correspondiente, le está siendo exigido sin límite temporal, es decir, como si dicho deber fuera indefinido en el tiempo y más allá, incluso, del momento en que dejó su cargo el 7 de mayo de 2015. 19.

En efecto, sin haberse descartado que el mensaje no estuvo visible en el correo electrónico en algún lapso o nunca, la sentencia me conduce al entendimiento de que a la escribiente se le censura que no cumplió cuidadosamente su función, en tanto y en cuanto, no revisó de manera indefinida la bandeja de entrada del correo, a efectos de prever que por los posibles problemas de sincronización, que por cierto eran conocidos por ella, algún correo no hubiera sido visibilizado dentro de los términos de cada proceso a su cargo, mientras fungió como Escribiente del tribunal. 20.

Sobre este particular, estimo que esa indefinición temporal impide derivar la comprobación del elemento subjetivo de su responsabilidad disciplinaria, porque la diligencia o negligencia en el cumplimiento de las funciones se predica respecto de un caso concreto, con términos procesales específico y actuaciones perentorias, que una vez cumplidos y surtidos suponen también el cese del ejercicio de esas funciones respecto de un proceso concreto. 21.

En consecuencia, sin prueba que acredite el lapso o momento en que el correo se hizo visible en la bandeja del aplicativo de correo de su computador y con independencia de que hubiera sido abierto o no por otro empleado y ella no se hubiera percatado de ello, lo cierto es que derivar la culpabilidad sin una clara determinación temporal, conlleva en mi criterio, a una valoración del deber de cumplimiento que podría sobrepasar la diligencia. 22.

Lo anterior ocurriría si las probanzas que se extrañan en este proceso, resultan indicativas o certeras en cuanto a que el mensaje de datos se hizo visible con posterioridad al 7 de mayo de 2015, cuando la empleada ya no ocupaba el cargo de Escribiente. 3.2 El segundo, la imprecisión se relaciona con la fragmentación de la función incumplida al realizar el análisis de tipicidad del comportamiento de la empleada judicial 23.

En una primera parte la decisión señala que, si bien la imputación realizada en primera instancia consistió en la omisión de revisar el correo electrónico, lo que en realidad se le censura a la empleada es que no incorporó el memorial ni el 6 de marzo de 2015, ni con posterioridad, y que nunca informó de tal situación. 24. Líneas adelante, en punto de la subsunción del comportamiento omisivo y de los deberes que se le imputan infringidos, se realiza una suerte de faccionamiento de la función que cumplía la escribiente de incorporar los memoriales a los expedientes en tres comportamientos distintos, como si cada uno de ellos, de manera autónoma e independiente, diera lugar a dicho incumplimiento.

Por un lado, señala que la empleada incumplió sus deberes porque no incorporó el memorial; por otro, que también lo hizo porque no se percató del correo, y luego señala lo propio en relación con la omisión de haber informado esa situación. Radicado: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Constancia de disenso 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.

A mi juicio el estudio de la tipicidad debió partir de una premisa, cual es, que la función asignada a la escribiente en el correspondiente manual de funciones es una y consiste en incorporar los memoriales a los procesos de tutela, la cual, para su adecuado y diligente cumplimiento, conlleva la realización de varias actividades: i) abrir el correo electrónico, ii) revisarlo, iii) adjuntar los memoriales a los procesos y iv) poner en conocimiento de la secretaria de la Corporación cualquier memorial que llegue con destino a un proceso, incluso si éste se recibe extemporáneamente. 26.

Es decir, correspondía en el juicio de adecuación típica del que se ocupó esta decisión, aclarar que la imputación se refiere a que se omitió cumplir con la incorporación del memorial, derivada del deficiente cumplimiento de las tareas asociadas al ejercicio de la función, como para este asunto particular son la revisión del correo electrónico diaria, permanente y cuidadosamente, así como hacerle conocer a la secretaria el arribo de los memoriales, independientemente del momento en que se reciban.

IV. El proyecto descarta la configuración de la fuerza mayor alegada pero no explica las razones de ello 27. Aunque comparto el que las fallas tecnológicas o la insuficiencia de las condiciones en que funcionaba la plataforma del tribunal en el año 2015, o las dificultades y tiempo que pudiera tardar la sincronización del aplicativo de correo electrónico en los computadores, en este caso concreto no pueden ser consideradas fuerza mayor, echo de menos la delimitación de las razones por las que ello es así. 28.

En este aspecto la decisión indica que esos hechos no eran irresistibles ni imprevisibles, en la medida en que lo que se le imputa a la Escribiente no se relaciona con esas fallas sino con el hecho de no haberse percatado de la existencia del correo en la bandeja de entrada cuando llegó o posteriormente, ni haberlo informado. 29. Esta afirmación no explica por sí sola la ausencia de fuerza mayor, porque el hecho que se le imputa de no haberse percatado de la existencia del correo y por ende la omisión de adjuntarlo al expediente, lo funda la disciplinada, en que el correo electrónico nunca se visibilizó en su aplicativo de correo, lo que explica en las deficiencias tecnológicas y de conectividad.

En consecuencia, era menester que la decisión diera cuenta de esas razones, las cuales expongo a continuación: • El hecho no fue imprevisible, porque es la propia servidora la que pone de presente que el computador realizaba las sincronizaciones, de manera que esa situación era conocida y sabida por ella, misma razón que le imponía el deber de revisar la bandeja de entrada del correo una vez culminara cada sincronización, sin que el tiempo que tardara ese proceso la eximiera de cumplir con esa tarea. • Tampoco fue irresistible, pues se probó con la declaración del ingeniero de sistemas, que culminada la sincronización del aplicativo y el servidor, los buzones de entrada permiten visibilizar los correos que ingresan, no los borran ni los ocultan, por manera que, sabida esa situación, esta circunstancia se superaba con la revisión de la bandeja de entrada en el aplicativo una vez culminaba la sincronización, o incluso, ingresando directamente al servidor del correo, como también lo declaró el ingeniero de sistemas.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00746-01 Disciplinado: Maritza Sánchez Peña Constancia de disenso 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Como lo alegado por la servidora es que el correo jamás se visibilizó, en la medida en que está probado que conocía las deficiencias tecnológicas y de conectividad, que el correo ingresó el 6 de marzo de 2015, que existía la alternativa de ingresar directamente al servidor del correo por la página web y que el ingeniero y la secretaria también accedían al correo, es claro que sólo de probarse que el mensaje fue visible entre ese 6 de marzo, cuando efectivamente ingresó al servidor, y el 7 de mayo de 2015 cuando la empleada cesó como escribiente, la omisión de incorporar el memorial provino de su propio comportamiento culpable. 30.

En suma, como la disciplinada tenía conocimiento de todas las situaciones que podían afectar el cumplimiento cabal de su función y también de los posibles remedios, ninguna de ellas le resultaba imprevisible, irresistible ni externa a su propia conducta funcional, y sólo podría eximírsela de responsabilidad en caso de que el mensaje de datos no se visibilizara en la aplicación de su correo en el lapso antes mencionado, pues nadie está obligado a lo imposible.

V. Conclusión En garantía de la presunción de inocencia, en este caso existía una duda razonable acerca del momento o lapso en el que pudo hacerse visible el correo en la bandeja de entrada del aplicativo de correo en el computador asignado a la Escribiente, razón por la cual, y en virtud de la carga probatoria que corresponde al Estado al ejercer la potestad disciplinaria, era preciso decretar y practicar prueba que condujera a descartar la duda o a confirmarla.

La oportunidad en que fueron tramitados los correos electrónicos que se recibieron ese día 6 de marzo de 2015, en cronología posterior a la 1.08 pm, permitía esclarecer con exactitud, o por lo menos con mayor proximidad, el momento en que esos correos fueron visibilizados, máxime cuando de los 14 recibidos en esa fecha, como lo señaló en sus descargos la propia funcionaria, fueron tramitados 13 y sólo 1 de ellos no lo fue, afirmación que tampoco fue objeto de corroboración alguna.

Así las cosas, disiento de la decisión adoptada en este asunto concreto, porque la insuficiencia probatoria me impide superar la duda razonable que me asiste, referida a que la escribiente no incumplió sus deberes funcionales por una razón justificada, como lo sería, en caso de haberse probado, que el correo no se visibilizó mientras le era posible dar cuenta de su existencia, esto es, hasta el 7 de mayo de 2015, fecha en la que dejó el cargo.

En los términos expuestos dejo sentadas los motivos por lo que disiento de la decisión adoptada en esta oportunidad. Fecha et supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (firmada electrónicamente)