11001032600020240002000 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907).

Actor: Germán Calderón España. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Referencia: Nulidad simple. Tema 1: nulidad por inconstitucionalidad. Subtema 1.1: adecuación del medio de control. Subtema 1.2: naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Subtema 1.3: concepto de acto administrativo.

Subtema 1.4: acto administrativo general. Tema 2: medida cautelar. Subtema 2.1: improcedencia de la solicitud de suspensión provisional. Subtema 2.2: derecho a la competencia. AUTO DE ÚNICA INSTANCIA El Despacho decide sobre la admisión de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 1.8, 3.8 y 4 del Acuerdo núm. 05 del treinta (30) de diciembre de dos mil veintidós (2022), “por el cual se modifica y adiciona el Acuerdo 09 de 2016”, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de las disposiciones demandadas.

ANTECEDENTES 1.1. German Calderón España presentó demanda1, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, contra los artículos 1.8, 3.8 y 4 del acuerdo núm. 05 de 20222 —“[p]or el cual se modifica y adiciona el Acuerdo 09 de 2016”—, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (“FOMAG”), que establecen lo siguiente: “Artículo primero. Modificar los numerales 1, 3, 8, 9, 10, 11 y 12 del al artículo 1º del Acuerdo 09 de 2016, en los siguientes términos: […] 8.

Selección de contratistas Sólo podrá haber un contratista por región. Para ello se adjudicará el contrato a la oferta que cumpla con los requisitos habilitantes y obtenga mayor puntaje en el proceso de evaluación y calificación. Un proponente podrá presentar propuesta en más de una región, sin embargo, sólo podrá ser adjudicatario de una sola región excepto cuando no exista otro proponente habilitado.

En este último caso sólo podrá ser adjudicatario máximo en dos (2) regiones. Esta restricción se hace extensiva a las personas que hagan parte de las uniones temporales, consorcios o promesas de sociedad futura que se constituyan para presentarse como proponentes. Sobre este particular la Fiduciaria garantizará que la adjudicación se realice al 1 Archivo electrónico identificado con certificado D45B60709C30F450 88636AD3DAD4D687 B1206DA29F3E0D24 56770464197FDD00, ubicado en el índice 2 del expediente digital, en el aplicativo Samai. 2 Ibidem.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 2 proponente que cumpla con la suma de los requisitos jurídicos, técnicos, financieros y económicos, necesarios para ser adjudicatario y ejecutar los contratos que se deriven del proceso de contratación para las dos regiones, si a ello hubiera lugar.

Adoptar las instrucciones y lineamientos para la contratación del diseño, implementación, mantenimiento y mejora continua del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio, teniendo en cuenta las recomendaciones de expertos y los criterios discutidos en las sesiones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] 8.

En este último caso sólo podrá ser adjudicatario máximo en dos (2) regiones. Esta restricción se hace extensiva a las personas que hagan parte de las uniones temporales, consorcios o promesas de sociedad futura que se constituyan para presentarse como proponentes. Sobre este particular la Fiduciaria garantizará que la adjudicación se realice al proponente que cumpla con la suma de los requisitos jurídicos, técnicos, financieros y económicos, necesarios para ser adjudicatario y ejecutar los contratos que se deriven del proceso de contratación para las dos regiones, si a ello hubiera lugar.

El proceso de selección y los contratos que de él se deriven, se sujetarán a lo dispuesto en el Manual de Contratación del FOMAG y lo que se prevea en los términos de referencia aprobados por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Artículo cuarto. Proceso de Contratación. El proceso de contratación para seleccionar los operadores que ejecutaran las actividades del Artículo Primero y Tercero de este acuerdo contemplará la prestación de los servicios de salud y de seguridad y salud en el trabajo con un solo operador por región, siempre y cuando se garantice pluralidad de oferentes, idoneidad y experiencia del futuro contratista.

Sobre el particular, la Fiduprevisora en su calidad de administradora del FOMAG, en la estructuración del proceso contractual debe presentar el análisis particular que permita determinar que el mercado ofrece la prestación de los servicios de salud y de seguridad y salud en el trabajo de manera integrada, sin que esto implique limitaciones a la participación de oferentes o concentración de contratación en pocos contratistas. […]”. 1.2.

De acuerdo con lo expuesto por el demandante, las disposiciones demandadas imponen una limitación inconstitucional a los particulares que hayan constituido sus empresas para la prestación de servicios de salud en forma libre, y “viola flagrantemente los principios constitucionales [a] la libre actividad económica y la iniciativa privada, la libre competencia económica y el libre desarrollo empresarial, además de los principios constitucionales de la función administrativa”3, motivo por 3 Archivo electrónico identificado con certificado D45B60709C30F450 88636AD3DAD4D687 B1206DA29F3E0D24 56770464197FDD00, ubicado en el índice 2 del expediente digital, en el aplicativo Samai.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 3 el que contrarían los artículos 2094 y 3335 de la de la Constitución Política, el principio de igualdad y, por contera, el deber de selección objetiva previsto en el artículo 296 de la Ley 80 de 1993, así como los principios de la contratación estatal a la libre concurrencia y a la pluralidad de oferentes. 1.3.

La parte accionante solicitó, como medida cautelar de urgencia, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes demandados del acuerdo núm. 05 del treinta (30) de diciembre de dos mil veintidós (2022), con base en los siguientes argumentos: 1.3.1. Que, de no decretarse la medida cautelar, las normas demandadas causarían un perjuicio irremediable, puesto que las empresas prestadoras de servicios de salud no podrían participar y ser adjudicatarias en los procesos contractuales que se adelanten en varias regiones, cuando cumplan los requisitos legales de la convocatoria. 1.3.2.

Afirmó que pueden “producirse daños a las empresas que cumplen con todos los requisitos para participar en varias regiones y ser adjudicatarios así mismo en más de una o dos regiones para la prestación de los servicios de salud a los miembros del magisterio”7. II. CONSIDERACIONES 2.1. El Despacho procede a decidir sobre la admisión de la demanda y la solicitud de la medida cautelar de urgencia bajo estudio, con prescindencia de la Sala de Subsección8, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, de conformidad con el artículo 125.39 del CPACA. 2.2.

Antes de resolver sobre la admisibilidad de la demanda bajo estudio, es necesario advertir que el señor Calderón España acudió a esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, establecido en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”)10.

Como lo ha precisado esta Sección, dicho medio de 4 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, articulo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, artículo 333. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. // La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. // El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. // La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. 6 Artículo derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 7 Archivo electrónico identificado con certificado D45B60709C30F450 88636AD3DAD4D687 B1206DA29F3E0D24 56770464197FDD00, ubicado en el índice 2 del expediente digital, en el aplicativo Samai. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, autos del 7 de mayo de 2024, rad. núm. 11001-03-26-000-2024-00021-00 (70915), y del 24 de mayo de 2024, rad. núm. 11001-03-26-000-2023-00174-00 (70551). 9 CPACA, artículo 125.

“De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja […]”. 10 CPACA, artículo 135.

“Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 4 control “procede contra los actos administrativos de carácter general dictados por el gobierno nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional”11, específicamente, “reglamentos o decretos autónomos o constitucionales, […] que hayan sido expedidos por mandato constitucional”12.

Para que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad sea procedente, se deben cumplir los requisitos definidos por esta Corporación, a saber: (i) que la disposición acusada constituya un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional;

(ii) que el juicio de validez propuesto en la demanda formule una confrontación directa con la Constitución; (iii) que la norma demandada no sea de aquellas cuyo control de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24113 superior; y (iv) que el acto acusado sea un reglamento constitucional autónomo, es decir, que haya sido expedido “en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución”14.

Sin embargo, las normas demandadas no están contenidas en un decreto autónomo15, pues el acuerdo núm. 05 de dos mil veintidós (2022) fue expedido por el Consejo Directivo del FOMAG en ejercicio de la función establecida en el artículo artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. // También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. // Parágrafo.

El Consejo de Estado no estará limitado para proferir s u decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 19 de octubre de 2017, rad. núm. 11001-03-26-000-2017-00040-00 (59013). 12 Ibidem. 13 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, artículo 241.

“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: // 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. // 2.

Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. // 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional.

Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. // 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. // 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. // 6.

Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. // 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. // 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. // 9.

Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. // 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley.

Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. // 11.

Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. // 12. Darse su propio reglamento”. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 6 de junio de 2018, rad. núm. 11001-03-15-000-2008-01255-00 (AI). 15 De acuerdo con la Corte Constitucional, “[e]l reglamento autónomo constitucional se diferencia entonces del reglamento que desarrolla una ley, simplemente en que aquél no requiere ley previa, pues la propia Constitución ha establecido un ámbito especial que puede ser desarrollado directamente por el Gobierno. Ahora bien, tal afirmación no permite deducir que los reglamentos tengan jerarquía legal, o que excluyan la posible intervención de la ley en las materias a ellos adscritas”.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-021 de 1993. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 5 5.216 de la Ley 91 de 198917 y no en ejecución de una expresa atribución constitucional. Además, el demandante propuso, como concepto de violación, la infracción de normas constitucionales —artículos 209 y 333 superiores—, y legales —artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007—.

En consideración a los caracteres de la demanda puestos de relieve en el párrafo que antecede, el Despacho encuentra que en el presente asunto puede proceder el medio de control de nulidad establecido en el artículo 13718 del CPACA, “dispuesto para dar cauce a la mera pretensión declarativa ordenada a decidir sobre la validez y eventual [legalidad] de los actos administrativos de carácter general, de los actos de certificación, circulares de servicio; y solo por excepción y en los casos precisamente definidos por la ley, de los actos administrativos de carácter particular”19.

Lo anterior, siempre y cuando se verifique que el acuerdo núm. 05 de dos mil veintidós (2022) configure un acto administrativo, en cuyo caso, el Despacho, en aplicación del primer inciso del artículo 17120 del CPACA, adecuará el proceso al medio de control de nulidad, admitirá la demanda y resolverá la medida cautelar de urgencia formulada.

En caso contrario, rechazará la demanda. Para ello, esta Judicatura analizará: (i) la función administrativa y el concepto de acto administrativo, (ii) la naturaleza jurídica del FOMAG y sus componentes —el contrato de fiducia mercantil celebrado para su administración, el Consejo Directivo y sus respectivas funciones—, y así (iii) definirá si el acuerdo contentivo de las disposiciones demandadas es un acto administrativo susceptible de control de nulidad.

Sobre la función administrativa y el concepto de acto administrativo 2.3. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional21 y contenciosa 16 LEY 91 DE 1989, artículo 5. “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: […] 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. […]”. 17 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de mayo de 2020, rad. núm. 25000-23-36-000-2016-00627-01 (58562). 19 LEY 1437 DE 2011, artículo 137.

“Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. // Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. // También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. // Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: // 1.

Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. // 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. // 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. // 4.

Cuando la ley lo consagre expresamente. // Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. 20 CPACA, artículo 171. “Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: […]”. 21 Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que, “conforme al artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa es el ejercicio de competencias y atribuciones al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración”.

CORTE CONSTITUCIONAL, auto 1275 de 2023. // CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 6 administrativa22, la función administrativa es la actividad ejercida por autoridades públicas, con fundamento en unas atribuciones y competencias establecidas para la consecución de los fines asignados por la constitución, la ley o el reglamento.

En ese sentido, la jurisprudencia ha precisado que por autoridad pública “se debe entender todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o de decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obligan y afectan a los particulares”23. Dicho poder de mando o de decisión lo ejecutan o materializan las autoridades públicas por medio de actos administrativos que, a su vez, han sido definidos, por la jurisprudencia constitucional24 y contenciosa administrativa25, como la manifestación unilateral de la voluntad de la administración, autoridades administrativas o de particulares en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos, y a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas26, independientemente de la forma o denominación que adopten27, con sujeción al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de los administrados28.

Sobre el FOMAG 2.4. El FOMAG fue creado por la Ley 91 de 1989, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable, y estadística, sin personería jurídica”29, con la misión de atender las prestaciones sociales de los docentes 22 El Consejo de Estado ha precisado que la función administrativa “es toda aquella actividad que —desde el punto de vista orgánico y funcional— no es judicial ni legislativa, y que es ejercida por las autoridades públicas para la realización de los fines, misión y funciones que les han sido asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento”.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, sentencia del 23 de agosto de 2021, rad. núm. 11001-03-15-000-2020-03661-00 (CA). 23 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-572 de 1992. 24 Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que el acto administrativo es la “manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados”.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1436 de 2000. 25 La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha indicado que un acto administrativo es “la declaración de voluntad de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, capaz de producir efectos jurídicos”. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de agosto de 2004, rad. núm. 2000.0057-01.

En igual sentido, sentencia del 2 de junio de 2011, rad. núm. 66001-23-31-000-2005-00519-01. 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 2 de junio de 2011, rad. núm. 66001-23-31-000-2005-00519-01. 27 Al respecto, esta Corporación ha sostenido que “independientemente de la forma que se adopte o la denominación que se le dé (Resolución, Oficio, Certificación, Circular, etc.), cualquier manifestación de voluntad de la autoridad pública o particular que ejerce función pública, generadora por sí misma de efectos jurídicos, constituye acto administrativo, pasible de control jurisdiccional”.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 2 de junio de 2011, rad. núm. 66001-23-31-000- 2005-00519-01. En igual sentido, sentencias del 6 de julio de 2020, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00194-01 (49166), y del 28 de febrero de 2020, rad. núm. 25000-23-26-000-2010-00512-01 (46852). 28 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1436 de 2000. 29 LEY 91 DE 1989, artículo 3.

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. // El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. // DECRETO 1075 DE 2015, artículo 1.1.2.1. “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo objeto principal es atender las prestaciones sociales de los docentes”. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 7 nacionales y nacionalizados30, cuyos recursos31 serían manejados por “una entidad fiduciaria o de economía mixta en la cual el Estado [tuviera] más del 90% de capital”32, de conformidad con el contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscribiera para tal efecto33.

Al respecto, cabe resaltar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el fondo en referencia “responde a la clasificación doctrinal de ‘fiduciaria de administración’”34, la cual, por su naturaleza, implica una “transferencia del dominio de los bienes fideicomitidos, operación que si bien no involucra el ingreso de esos bienes al patrimonio del fiduciario, le otorgan a este una especie de titularidad para los especialísimos fines de ese negocio mercantil, conforme al artículo 1234 del Código de Comercio[35], circunstancia que resulta relevante en la órbita de la administración pública cuando la sociedad fiduciaria celebra el contrato 30 LEY 91 DE 1989, artículo 1.

“Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: // Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. // Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. // Personal territorial.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. // Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. 31 LEY 91 DE 1989, artículo 8.

“El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: // 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. // 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. // 3.

El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. // 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. // 5.

El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. // 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. // 7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. // 8.

Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. // 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan. // 10.

Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. // Parágrafo. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2”. 32 LEY 91 DE 1989, artículo 3. “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. // El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. 33 Ibidem. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 16 de septiembre de 2021, rad. núm. 11001-03-26-000-2020-00076-00 (66091) A. 35 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 1234.

“Otros deberes indelegables del fiduciario. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; // 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; // 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; // 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; // 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.

En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; // 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; // 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y // 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 8 de fiducia mercantil sobre unos recursos enteramente públicos”36. Para la gestión de dicho negocio jurídico, la ley previó la existencia de un Consejo Directivo, integrado por el Ministro o Viceministro de Educación Nacional, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Ministro de Trabajo y la Seguridad Social o su delegado, dos representantes del magisterio y el Gerente General de la entidad fiduciaria con la que se contratara37, que estaría encargado, entre otras cosas, de fijar la política general y de administración de sus recursos. 2.5.

En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, por delegación de la Presidencia de la República38, celebró el contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del FOMAG, en condición de fideicomitente, mediante escritura pública núm. 83 del veintiuno (21) de junio de mil novecientos noventa (1990) de la Notaría cuarenta y cuatro (44) del círculo notarial de Bogotá, con la Fiduciaria La Previsora S.A. (“La Fiduprevisora”), una sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado39, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De esa manera, La Fiduprevisora, como administradora y vocera del patrimonio autónomo conformado con los recursos del FOMAG, quedó encargada de su representación legal40 y del cumplimiento de los objetivos legales establecidos en el artículo 541 de la Ley 91, que a su vez fueron incorporados en el referido contrato de fiducia mercantil42.

La materialización de los objetivos del FOMAG se produce, 36 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 16 de septiembre de 2021, rad. núm. 11001-03-26-000-2020-00076-00 (66091) A. 37 LEY 91 DE 1989, artículo 6. “En el contrato de fiducia mercantil a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, integrado por los siguientes miembros: // El Ministro de Educación Nacional o el Viceministro, quien lo presidirá. // El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado. // El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado. // Dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes. // El Gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate, con voz pero sin voto”. 38 DECRETO 632 DE 1990, artículo 1.

“Delégase en el Ministro de Educación Nacional, la facultad de celebrar el contrato de fiducia mercantil a que hace referencia el artículo 3° de la Ley 91 de 1989”. 39 LEY 489 DE 1998, artículo 38. “Integración de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […] Parágrafo 1.

Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. […]”. 40 DECRETO 1075 DE 2015, artículo 2.4.4.3.1.3. “Definiciones. Para efectos del presente Capítulo; se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: […] 2.

Fiduciaria administradora: es la entidad fiduciaria encargada de la administración y representación legal del patrimonio autónomo conformado con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]”. 41 LEY 91 de 1989, artículo 5. “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá los siguientes objetivos: // 1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. // 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. // 3. Llevar los registro contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. // 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. // 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones”. 42 “Cláusula primera.- Finalidad.- El presente contrato tiene como finalidad primordial la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo, de tal manera que atienda oportunamente el pago de las prestaciones sociales, así como garantizar la adecuada prestación de los servicios médico asistenciales del personal docente, para dar cumplimiento a los propósitos que inspiraron la ley 91 de 1989. // Cláusula segunda.- Objeto.- el presente contrato tiene por objeto constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio –El Fondo-, con el fin de que la fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo. // […] Cláusula Quinta.- 1) Administrar e invertir los recursos que integran la cuenta especial denominada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras éstos se destinan al pago de las prestaciones Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 9 pues, a través de los actos y contratos que ejecute La Fiduprevisora para tal fin, los cuales, en ningún caso corresponden a “competencias o prerrogativas propias de entidades con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera”43, pues su función, en condición de fiduciaria, es simplemente instrumental44.

Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido, por un lado, que las obligaciones y derechos que puedan surgir con ocasión de los actos y los contratos celebrados por la mencionada fiduciaria para el cumplimiento de los objetivos, “convergen en un único centro de imputación: el FOMAG”45. Y, por el otro, que en la medida en que La Fiduprevisora es la responsable de atender los objetivos asignados al FOMAG, es “apenas lógico que sea el régimen contractual de esa entidad fiduciaria el que gobierne [su] cumplimiento”46, es decir, el derecho privado, sus manuales de contratación y los principios de la función administrativa, de conformidad con los artículos 9747 de la Ley 489 de 1998, 348 del Decreto 663 de 1993, parágrafo 1 del artículo 3249 de la Ley 80 de 1993, 1450 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.1.2.2451 sociales del Magisterio. […] 4) Cancelar con los recursos dados en fiducia únicamente el valor de las prestaciones sociales que conforme a la ley 91 de 1989 deba cancelar el Fondo al personal docente […] 6) Contratar con las entidades que señale el Consejo directivo del Fondo y de acuerdo con las instrucciones que éste le imparta, los servicios médico-asistenciales del personal docente afiliado”.

Obligaciones tomadas del Concepto del 13 de diciembre de 2004. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de diciembre de 2004, rad. núm. 11001-03-06-000-2004-01614-01. 43 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 4 de septiembre de 2023, rad. núm. 11001-03-26-000-2021-00166-00 (67363). 44 Ibidem. 45 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 4 de septiembre de 2023, rad. núm. 11001-03-26-000-2021-00166-00 (67363).

En igual sentido, sentencia del 16 de septiembre de 2021, rad. núm. 11001-03-26-000-2020-00076-00 (66091) A. 46 Ibidem. 47 LEY 489 DE 1998, artículo 97. “Sociedad de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. […] Parágrafo.

Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”. 48 DECRETO 663 DE 1993, artículo 3.

“Sociedades de servicios financieros. // 1. Clases. Para los efectos del presente Estatuto son sociedades de servicios financieros las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de depósito, las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones y de cesantías y las sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales, las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen que regula su actividad. // 2.

Naturaleza. Las sociedades de servicios financieros tienen el carácter de instituciones financieras”. 49 LEY 80 DE 1993, artículo 32. “De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] // Parágrafo 1.

Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. // En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”. 50 LEY 1150 DE 2007, artículo 14.

“Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.

Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. 51 DECRETO 1082 DE 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.24. “Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda”.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 10 del Decreto 1082 de 2015. 2.6. Ahora bien, de acuerdo con lo antes expuesto, el artículo 6 de la Ley 91 previó la existencia de un Consejo Directivo en el marco del referido contrato de fiducia mercantil, encargado de: (i) garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales e impartir instrucciones para la contratación aquellos52;

(ii) “determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo”; (iii) “analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrar[í]a los contratos” para su funcionamiento; (iv) “velar por [el] cumplimiento y desarrollo de [sus] objetivos”; (v) “determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad [en el que] ser[í]an atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera […] para garantizar una distribución equitativa de los recursos”; y (vi) “revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación”53.

El Decreto 1075 de 201554 definió el reglamento interno de dicho órgano colectivo, y en el artículo 2.4.4.2.3.1.1 dispuso las reglas aplicables a sus reuniones, decisiones y quórum. Así, previó: (i) que este se reuniría “ordinariamente, previa citación de su presidente, por lo menos una vez cada dos meses y extraordinariamente por solicitud de su presidente o de la mayoría de [sus] miembros”55;

(ii) que las decisiones que adoptara, sin perjuicio de su obligatoriedad, constarían en actas, salvo aquellas en las que hiciera alguna recomendación de conformidad con la Ley 91, modificara las condiciones de prestación de los servicios a cargo del fondo, o aprobara o modificara el presupuesto, pues estas se denominarían acuerdos, y al igual que las actas, estarían bajo custodia del/la secretario(a)56;

(iii) que el Secretario(a) General del Ministerio de Educación Nacional fungiría como secretario, y tendría a su cargo la elaboración de las actas, llevar el libro de aquellas, y la preparación de los acuerdos57; y (iv) que podría “deliberar válidamente con la participación de la mayoría de sus miembros y adoptar decisiones con el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros que particip[aran] en la respectiva reunión”58.

Sobre la naturaleza jurídica del acuerdo núm. 05 de 2022 2.7. De acuerdo con la Constitución Política, la salud, además de un derecho fundamental59, es un servicio público a cargo del Estado, al que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar su prestación, así como establecer las políticas para su prestación por entidades privadas60.

La Ley 1751 de 2015, estatutaria de salud, estableció, a su vez, que le compete al Estado la adopción de políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas; y, como servicio público esencial obligatorio que es, se ejecuta 52 LEY 91 DE 1989, artículo 5.

“El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: […] 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo […]”. 53 LEY 91 DE 1989, artículo 7. “El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes funciones: […]”. 54 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. 55 DECRETO 1075 DE 2015, artículo 2.4.4.2.3.1.1.

“Reglamento interno. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá el siguiente reglamento interno: […]”. 56 Ibidem. 57 Ibidem. 58 Ibidem. 59 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-760 de 2008. 60 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 49. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 11 bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.

Así, como lo ha precisado la doctrina, cuando la prestación de servicios sociales, como el de salud, es intermediada por un particular, surge un “entramado de relaciones entre los interesados [que] se ha de organizar dentro de una estructura de relaciones jurídicas de carácter multilateral, en la cual la Administración, por el deber que le asiste de ofrecer la prestación, no sólo asume una responsabilidad financiera, sino también la de garantizar la disponibilidad de servicios en cantidad suficiente y con la necesaria calidad”61.

De esta forma, la función administrativa ejercida por el Consejo Directivo del FOMAG busca la consecución de fines definidos por la Constitución y la ley, mediante las atribuciones y competencias conferidas a aquel órgano, con las que, si bien no crea, modifica y extingue situaciones jurídicas particulares, sí fija unas reglas de contenido general y abstracto encaminadas a garantizar la prestación del servicio público esencial y obligatorio de salud, a través de unos particulares, como lo son la Fiduprevisora y los sujetos con los que esta contrate, como administradora y vocera del FOMAG.

La función pública del Consejo Directivo del FOMAG, como autoridad administrativa, es canalizada, pues, a través de actos administrativos de carácter general, los cuales, como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa62, se caracterizan por definir reglas de derecho, de carácter objetivo y abstracto, dirigidas a una pluralidad de sujetos indeterminados, con base en las cuales se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, como lo son la relaciones encaminadas a la prestación del servicio público de salud mediante la suscripción de contratos entre el FOMAG y los particulares que prestan de forma mediata el servicio público de salud.

En este caso, el acuerdo núm. 05 de 2022, si bien se ejecuta a través de la Fiduprevisora —como vocera y administradora del FOMAG—, va dirigido a una pluralidad de sujetos indeterminados, que los son las prestadoras de servicios que salud que aspiren a contratar con el patrimonio autónomo conformado con los recursos del FOMAG. Este acto genera efectos sobre ellos, en la medida que limita su libertad de contratar o no contratar con dicho patrimonio autónomo; libertad que forma parte de la autonomía privada63, que les es inherente, la cual restringe el acto demandado.

Así, como el acuerdo núm. 05 de 2022, acto administrativo general, está sometido al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo conforme al artículo 104 del CPACA64, y el Despacho encuentra que el escrito cumple con los requisitos 61 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Marcial-Pons e INAP, Madrid-Barcelona, 2003, pp. 149-150. 62 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 23 de agosto de 2019, exp. 62081;

Sala Dieciséis Especial de Decisión, sentencia de 15 de enero de 2021, rad. núm. 11001-03-15-000-2020- 01222-00(CA); Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia de 22 de enero de 2021, rad. núm. 11001-03- 15-000-2020-02390-00(CA); Sala Décima Especial de Decisión, sentencia de 8 de junio de 2021, rad. núm. 11001-03-15-000-2021-00149-00 (CA);

Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2021, exp. 55789; y Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de julio de 2021, exp. 58372, entre otras. 63 “[…] la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), […]”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, sentencia de 30 de agosto de 2011; reiterada en sentencias de 16 de diciembre de 2014 y de 2 de noviembre de 2021, entre otras. 64 CPACA. “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. || Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […] 5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno. […]”. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 12 formales prescritos en el artículo 162 ibidem, la demanda presentada por el señor Calderón España contra el acuerdo núm. 05 de 2022 del Consejo Directivo del FOMAG será admitida. Sobre la medida cautelar de urgencia deprecada El artículo 234 del CPACA prescribe que “desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”.

Por su parte, esta Corporación ha explicado que “el propósito del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 al incluir las medidas cautelares de urgencia, es hacerle frente de manera efectiva y eficaz a circunstancias de tal inminencia y gravedad que hacen imperativa e impostergable la intervención del juez, al punto que debe prescindirse del traslado previo de las mismas, so pena que por el transcurso del tiempo y las particularidades de los casos sub judice, se torne inane cualquier actuación tendiente a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”65.

Además, ha dicho que “el único motivo por el que pueden pasarse por alto los términos ordinarios de traslado de las medidas cautelares es la absoluta inminencia y gravedad de la transgresión que el solicitante de esta pretende evitar (…)”66. En ese orden de ideas, en función de la naturaleza de la medida cautelar de urgencia, la solicitud debe contener una argumentación especial y reforzada que dé verdaderas razones que sustenten una intervención inmediata del juez sin espera de agotar el trámite ordinario, y no puede ésta limitarse a indicar que la causa de la urgencia corresponde a que los efectos de la sentencia, en el evento de ser favorable, se tornarán inanes.

En el caso concreto, los motivos que expuso el peticionario – que se causaría un perjuicio irremediable porque las empresas prestadoras de servicios de salud no pueden participar en los procesos contractuales establecidos en el acuerdo núm. 05 de 2022 y que los efectos de la sentencia serán nugatorios – no son suficientes para darle el trámite de medida cautelar de urgencia. Los argumentos con los cuales el accionante buscó fundamentar la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado se basaron en un hipotético perjuicio que su aplicación le causaría a las empresas prestadoras de servicios de salud que cumplieran los requisitos para participar en los procesos de contratación que se adelanten en todas las regiones, teoría que, en este momento procesal, no cuenta con respaldo probatorio.

Así las cosas, comoquiera que el razonamiento esgrimido por el demandante para sustentar su solicitud de medida cautelar de urgencia es una apreciación desprovista de elementos de convicción que la soporten y, además, no demuestra el acaecimiento de una situación inminente y grave que amerite pronunciarse sin observar el procedimiento ordinario, el Despacho dará aplicación a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA. 65 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número 11001-03-28-000-2021-00055-00. 66 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, auto del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), radicación número 11001-03-24-000-2023-00045-00.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00020-00 (70907) Demandante: Germán Calderón España 13 En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda presentada por German Calderón España contra los artículos 1.8, 3.8 y 4 del Acuerdo núm. 05 del treinta (30) de diciembre de dos mil veintidós (2022), “por el cual se modifica y adiciona el Acuerdo 09 de 2016”, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el presente auto al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a través de su representante legal – Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora y vocera del patrimonio autónomo conformado con los recursos del FOMAG – o quien haga sus veces, y al agente del Ministerio Público delegado ante esta Sección, ambos por medio del buzón de correo electrónico dispuesto para tal fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, y por estado al accionante, según lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 171 ibidem.

TERCERO: COMUNICAR a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de su buzón de correo electrónico, con arreglo a lo dispuesto en la normativa indicada en precedencia.

CUARTO: COMUNICAR la existencia de este proceso a la comunidad, por conducto de la página web del Consejo de Estado, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 171 del CPACA.

QUINTO: CORRER TRASLADO a la entidad demandada y al Ministerio Público, por el término de treinta (30) días, para los efectos previstos en el artículo 172 de la referida normativa.

SEXTO: NO DAR TRÁMITE a la solicitud de medida cautelar de urgencia formulada por el demandante, petición que se tramitará conforme al procedimiento dispuesto en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA. Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente MMOG / GB