CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-04192-01 Solicitante: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Autoridad: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales de procedencia. TUTELA CONTRA TUTELA-Presupuestos para que proceda excepcionalmente.
TUTELA CONTRA TUTELA-No procede para revisar la decisión. La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 3 de septiembre de 2024 por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 12 de agosto de 2024, Orlando Urbano Garzón Jiménez, en nombre propio, formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social en pensiones y de acceso a la administración de justicia que alegó vulnerados por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A al proferir el fallo del 5 de febrero de 2024 en el trámite de tutela identificado con el rad. nº. 11001-03-15-000-2023-04319-01.
En virtud del amparo, el accionante solicita que: Primera: TUTELAR los siguientes derechos fundamentales a ORLANDO URBANO GARZON JIMENEZ considerados vulnerados por la accionada: vida en condiciones dignas, derechos adquiridos, defensa, seguridad social integral en pensiones, garantía a la propiedad privada, mínimo vital completo, y acceso a la administración de justicia. Segunda: En virtud del amparo concedido, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A de 5 de febrero de 2024, teniendo en cuenta que la 2 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-04192-01 Solicitante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Acción de tutela – Segunda instancia decisión allí adoptada es contraria a la ley, a la Constitución, y en su lugar, ORDENAR al Despacho accionado a que profiera una nueva decisión liquidando la pensión de jubilación del demandante incluyendo en el IBL los siguientes factores salariales devengados durante los últimos diez (10) años: Asignación básica mensual, subsidio de alimentación, viáticos, horas extras diurnas, gastos transporte ocasional, auxilio de manutención, prima de coordinación, prima de servicio de junio, prima de servicio de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima quinquenal, viáticos nacionales y sueldo por vacaciones.
Tercero: En virtud del amparo concedido ordenar al Despacho accionado que en la nueva decisión incluya el derecho constitucional accesorio a la obligación pensional como son los intereses moratorios en pago tardío de pensiones acorde a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las directrices fijadas en sentencias C-601 de 2000, SU 065 DE 2018, T-450 de 2013, y SU 063 de 2023 que de no pedirse quedan en el vacío. Cuarta: Declarar que el régimen pensional aplicable al demandante es el establecido en el Decreto 758 de 1990 con fundamento en que el régimen especial para servidores públicos establecido en la Ley 33 de 1985 perdió su vigencia con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, o en su defecto el que de ley corresponda. 2.
Hechos relevantes El señor Orlando Garzón Jiménez formuló acción de tutela1 para que se le ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F al proferir el fallo del 7 de febrero de 2023, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra unos actos del SENA que le negaron la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios.
El asunto le correspondió en primera instancia al Consejo de Estado-Sección Primera quien, por sentencia del 20 de octubre de 2023, declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que no cumplía con el requisito de relevancia constitucional. El accionante impugnó el fallo. El Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A mediante sentencia del 5 de febrero de 2024 modificó la decisión de primera instancia en el sentido de declarar improcedente el amparo respecto de los defectos sustantivo, decisión sin motivación y violación directa a la Constitución y la negó en relación con el desconocimiento del precedente alegado. 1 Identificada con el rad. nº. 11001-03-15-000-2023-04319-01 3 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-04192-01 Solicitante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Acción de tutela – Segunda instancia Inconforme con la decisión anterior, el accionante interpuso una nueva acción de tutela2, pues a su juicio, la referida sentencia de tutela le vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en fraude procesal 3.
Fundamentos de la solicitud El accionante sostiene que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado le vulneró los derechos fundamentales invocados, pues el fallo de tutela proferido el 3 de septiembre de 2024, incurrió en fraude procesal. Lo anterior, porque se le negó el derecho a que se le reliquide su mesada pensional con inclusión de todos los factores devengados durante los últimos 10 años de servicios, incluidos aquellos respecto de los cuales se realizaron aportes, así como los que no por culpa atribuible al SENA, esto es, «[a]signación básica mensual, subsidio de alimentación, viáticos, horas extras diurnas, gastos transporte ocasional, auxilio de manutención, prima de coordinación, prima de servicio de junio, prima de servicio de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima quinquenal, viáticos nacionales y sueldo por vacaciones», de conformidad con la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado-Sección Segunda. 4.
Trámite de primera instancia El 13 de agosto de 2024 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, así como a la Sección Primera del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F, al Juzgado Primero Administrativo de Facatativá y al Servicio Nacional de Aprendizaje–SENA.
En el escrito de contestación el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A solicitó no conceder la acción de tutela en razón a la ausencia de argumentación para controvertir la decisión acusada. Además, que tampoco satisface los lineamientos establecidos en la sentencia SU-627 de 2015 de la Corte Constitucional 4 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-04192-01 Solicitante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Acción de tutela – Segunda instancia para que la tutela proceda contra una decisión de similar naturaleza, pues, aquella no fue producto de fraude alguno. La Sección Primera del Consejo, al oponerse al amparo, adujo que el amparo es improcedente, toda vez que acción de tutela contra sentencias dictadas dentro de procesos de la misma naturaleza, por regla general, resulta improcedente, excepto que exista fraude, lo cual no está probado.
El Juzgado Administrativo de Facatativá adujo que la tutela es improcedente, debido a que el accionante ha impetrado varias acciones de tutela habiendo actuado con temeridad y faltando a la lealtad procesal. El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva y por lo tanto pidió su desvinculación. Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2024 el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, declaró improcedente la acción. El accionante impugnó, al considerar que existen elementos para declarar procedente la acción de tutela por existir una situación de fraude.
El 3 de octubre de 2024 se concedió la impugnación. CONSIDERACIONES 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 3 de septiembre de 2024 proferida por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B que declaró improcedente la acción de tutela. 6. Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ.
La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de 5 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-04192-01 Solicitante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Acción de tutela – Segunda instancia primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo N°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental3.
De conformidad con su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela4.
Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución. Acción de tutela contra sentencias de tutela Se ha establecido que la acción de tutela contra una decisión de tutela es improcedente, salvo que se reúnan los siguientes presupuestos: i) que se cumplan los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, ii) que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, iii) que la decisión controvertida sea producto de un fraude y iv) que no exista otro mecanismo legal para resolver la situación5. 3 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 4 Ibidem. 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-627 del 1 de octubre de 2015 [fundamento jurídico 4.6.2.2]. 6 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-04192-01 Solicitante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Acción de tutela – Segunda instancia Caso concreto El accionante, acudió nuevamente a la acción de tutela con el fin que se le protejan los derechos fundamentales invocados, pues a su juicio, la sentencia de tutela proferida el 5 de febrero de 2024 por el Consejo de Estado-Sección Tercera- Subsección A, rad. nº. 2023-04319-01 incurrió en fraude procesal.
La Sala advierte que la providencia reprochada decidió desfavorablemente la solicitud de tutela que el accionante interpuso contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F, para que se dejara sin efectos el fallo que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra los actos que le negaron la reliquidación de su pensión. La autoridad accionada declaró improcedente la acción de tutela respecto los defectos sustantivo, decisión sin motivación y violación directa a la Constitución en la medida que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió de fondo la controversia planteada por el accionante en el ordinario, por lo que advierte un desacuerdo con los argumentos expuestos por la autoridad accionada, que no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga.
En este sentido, consideró que: En primer lugar, explicó que conforme al precedente establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y en las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en las pensiones amparadas por el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no es un asunto sujeto a transición y, por tanto, se aplica lo señalado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ejusdem.
Para el caso del actor, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, razón por la cual no es posible acceder a la pretensión encaminada a que la prestación se reliquide con los factores devengados en el último año de servicios. En lo que atañe a los factores computables, la autoridad accionada también fue clara en señalar que estos se establecen conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1158 de 1994, que indica cuáles son los factores sobre los que se deben efectuar las cotizaciones.
De modo que no es acertado concluir que el ingreso base de cotización (IBC) se compone de todos los emolumentos devengados, sino solamente por aquellos que constituyen factor salarial o que tienen ese alcance por orden del legislador, y sobre los cuales se realizan las respectivas cotizaciones. 7 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-04192-01 Solicitante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Acción de tutela – Segunda instancia En ese orden, descartó que los factores reclamados por el actor (auxilio de manutención, subsidio de alimentación, primas de servicios de junio, diciembre, navidad y vacaciones, gastos de transporte ocasional, viáticos y sueldo por vacaciones) tengan que ser computados para liquidar su pensión, por cuanto no fueron determinados por el legislador como factores salariales para tales efectos, y, por ende, la entidad empleadora tampoco estaba en obligación de cotizar al sistema pensional sobre ellos.
Asimismo, negó el amparo respecto del defecto por desconocimiento del precedente, al considerar que si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, también se cumplieron los requisitos exigidos por la Corte Constitucional -transparencia y razón suficiente- para apartarse de esa decisión. Lo anterior debido al cambio del criterio jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2019, rad. nº. 52001-23-33- 000-2012-00143-01.
La Sala advierte que la providencia reprochada se dictó con ocasión de una acción de tutela. En consecuencia, como la solicitud no satisface los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, ni los supuestos excepcionalísimos de procedencia del amparo contra una decisión de tutela, pues los reproches de la solicitante se fundan en su desacuerdo con la decisión, la solicitud es improcedente.
De permitirse la acción de tutela contra sentencias de tutela, esta perdería su efectividad y se desdibujaría su finalidad como es la protección de derechos fundamentales. Se afectaría la administración de justicia y el acceso a la misma toda vez que siempre sería posible postergar la resolución definitiva sobre la protección del derecho presuntamente vulnerado.6 Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la sentencia de 3 de septiembre de 2024, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 Corte Constitucional.SU 1219 de 2001. 8 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-04192-01 Solicitante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Acción de tutela – Segunda instancia FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2024 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela de Orlando Urbano Garzón Jiménez contra el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A.
SEGUNDO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES WILLIAM BARRERA MUÑO