Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) |Radicado |:|76001-23-33-000-2017-00811-01 | |Nº Interno |:|1380-2023[1] | |Demandante |:|Jesús Glay Mejía Naranjo | |Demandado |:|Universidad del Valle | |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley | | | |1437 de 2011 | |Tema |:|Reliquidación de pensión – régimen de | | | |transición - Ley 33 de 1985 | La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda[2] 1.1 Pretensiones El señor Jesús Glay Mejía Naranjo, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitando nulidad de la Resolución 1085 del 23 de marzo de 2010, proferida por la rectoría de la Universidad del Valle, por medio de la cual se le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (monto, edad y tiempo de servicios); pero con un ingreso base de liquidación calculado con el 75% del promedio de los factores establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, devengados durante el tiempo que le hiciere falta para el cumplimiento de los requisitos: 8 años, 11 meses y 2 días.
A título de restablecimiento del derecho, requirió que se ordene a la demandada expedir un nuevo acto administrativo reliquidando su pensión teniendo en cuenta el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de factores salariales del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación. Así mismo, que pague las diferencias resultantes debidamente indexadas, las costas y agencias en derecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata que el demandante estuvo vinculado con la demandada por 33 años y 5 meses, entre el 1 de septiembre de 1976 y el 2 de febrero de 2010. Expone que el último cargo que desempeñó fue el de profesor titular y director de la sede regional pacífico de tiempo completo. Indica que el señor Mejía Naranjo nació el 2 de junio de 1949, por lo que a la fecha de su retiro tenía más de 60 años de edad.
Que a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, el demandante tenía más de 9 años se servicio con la universidad, por lo que podía acceder a la pensión en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 20 años de servicio y 55 años de edad. Anota que el acto acusado reconoció y ordenó el pago de la pensión a partir del 2 de febrero de 2010.
Que durante el último año de servicios el demandante percibió como factores salariales que debían ser incluidos en el monto de su pensión: asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad. Factores que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, debieron ser tenidos en cuenta.
Arguye que esta Corporación unificó jurisprudencia frente a los factores salariales y que, de ser tenidos en cuenta en su totalidad, el monto de la pensión ascendería a $8.049.144. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45 De la Ley 33 de 1985, el artículo 1° De la Ley 100 de 1993, el inciso 2° del artículo 36 y artículo 141 Del CPACA, artículo 136 Sentencia de Unificación de factores salariales del 4 de agosto de 2010, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado.
La parte actora expuso que la demandada no atendió, al expedir los actos enjuiciados, las normas aplicables al accionante, desconociendo el principio de favorabilidad, los derechos adquiridos y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia. 2. Contestación de la demanda[3] La Universidad del Valle se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que los actos enjuiciados se expidieron conforme al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidando correctamente la prestación, acatando los precedentes de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU 230 de 2015, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017.
Esgrime que la Corte Constitucional ha referido los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión, sosteniendo que la interpretación de que todos los ingresos que obtiene un servidor deban ser tenidos en cuenta para el cálculo de su ingreso base de liquidación, independientemente de si tienen o no carácter retributivo de servicios o si ellos fueron tenidos en cuenta para determinar las cotizaciones con destino al sistema general de pensiones, es inconstitucional, al ir en detrimento de los principios constitucionales de solidaridad, universalidad y eficiencia de un sistema pensional equitativo.
Que el Acto Legislativo 1 de 2005 en su inciso 6° introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, donde para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales hubiere efectuado las cotizaciones, haciendo remisión, en cuanto al régimen de transición, a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Propuso como excepciones las que denominó carencia del derecho sustancial reclamado, prevalencia del precedente judicial de la Corte Constitucional, prescripción y buena fe. Finalmente, solicitó vincular en calidad de litisconsortes necesarios a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento del Valle del Cauca, a lo que el magistrado ponente accedió mediante auto del 13 de febrero de 2019.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio contestación a la demanda[4] oponiéndose a las pretensiones, pues los argumentos de la demanda desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la SU- 395 de 2017 y su carácter vinculante. Que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho y a la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018, por lo que el IBL para liquidar el reconocimiento pensional es el promedio de los últimos 10 años de cotización y los factores salariales válidos para liquidar la pensión se encuentran taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.
Propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido e inexistencia de relación laboral entre su representada y el demandante. El Departamento del Valle del Cauca contestó la demanda[5] y solicitó denegar las pretensiones, citó el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que el departamento suscribió un contrato interadministrativo con la Universidad del Valle y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo objetivo específico fue atender el pasivo que la universidad había contraído hasta el año 1993, con la emisión de un bono de valor constante, sin que se estableciera como una obligación a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones a servidores públicos de la institución, ni el reconocimiento de reajustes o reliquidaciones; por lo que no existe relación sustancial entre el departamento y el demandante, pues la entidad territorial no liquidó ni reconoció la pensión. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.
La sentencia de primera instancia[6] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 2 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), para ello hizo un análisis del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que para determinar la liquidación de la pensión de jubilación se remite al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, disposición que no contempló los factores salariales a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, por lo que fue modificada por el artículo 1° de la ley 62 del mismo año. Sostiene que el servidor público que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuviera 35 años o más si es mujer, o 40 años o mas si es hombre, o más de 15 años de servicio cotizados, se regiría por la Ley 33 de 1985 y para el reconocimiento de su pensión, se deben atender las reglas ahí prescritas en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y tasa de reemplazo; surtiéndose la liquidación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y sobre los factores sobre los que cotizó el servidor público como son: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Que la sección segunda de esta Corporación, emitió sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[7], donde se interpretó inicialmente, que la Ley 62 de 1985, no abarcó de manera taxativa los factores salariales que han de conformar la base de liquidación de la pensión, procediendo incluir conceptos distintos devengados por el trabajador en el último año de servicios, materializando así los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad en material laboral; además de lo anterior, autorizó el descuento de los aportes correspondientes a los factores que su incorporación se ordene y sobre los cuales no se hizo deducción previa.
Que dicho criterio se apartó de la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 y subsiguientes, donde se determinó que la forma de promediar la base de liquidación no es la contenida en la legislación anterior, pues el régimen de transición comprende solo la edad, semanas de cotización y tasa de reemplazo; excluyendo el ingreso base de liquidación y los factores salariales, dando aplicación a lo previsto en el artículo 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.
Establece que a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[8] se sentaron diferentes reglas jurisprudenciales, como que el ingreso base de liquidación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte de la transición, pensionándose sus beneficiarios con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985.
Que para liquidar el IBL se fijó como regla que el periodo para liquidar es: si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, el IBL será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizando la base con la variación del índice de precisos al consumidor certificado por el DANE.
O si le faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los que haya cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, actualizados anualmente con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Que también fijó como subregla que los factores a incluir en el IBL para este tipo de servidores, son únicamente aquellos sobre los que haya efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Que el anterior precedente, aplica a todos los casos pendientes de solución en vía administrativa y judicial, salvo en casos donde haya operado la cosa juzgada. Frente al caso concreto indicó que no está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo que para liquidar su pensión se deben seguir los lineamientos de las Leyes 33 y 62 de 1985 en lo referente a tiempo, edad y tasa de reemplazo; pero que frente al IBL se debe promediar con lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión y con los factores del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y sobre los que haya cotizado, tal como lo definió la sentencia de unificación. Situación que fue acogida por la Universidad en el acto administrativo demandado, por lo que niega las pretensiones del medio de control. 4.
El recurso de apelación[9] La parte accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para ello arguyó que el demandante estaba cubierto por el régimen de transición, ya que el 30 de junio de 1995 contaba con 46 años de edad, que los 55 años de edad establecidos en la Ley 33 de 1985 los cumplió el 2 de junio de 2004 y los 20 años de servicios el 1° de septiembre de 1996, por lo que la Universidad desconoció los precedentes jurisprudenciales existentes en la materia.
Que a la entrada en vigencia en el nivel territorial de la Ley 100 de 1993, 30 de junio de 1995, el demandante tenía 18 años de servicio, por lo que el régimen aplicable es la Ley 33 de 1985. Por lo precedente, solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de junio de 2023[10], el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y en aplicación a la Ley 2080 de 2021, advirtió a las partes que, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida Ley, desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de ese proveído, podrían pronunciarse sobre la alzada y, al Ministerio Público, que acorde con el numeral 6° del citado artículo 247, desde la notificación de esa providencia y hasta antes de que ingresara el expediente al despacho para proferir sentencia, podría rendir concepto.
En dicho término la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1. Parte demandada[11] Señala que la sentencia objeto de recurso no cuestionó que el régimen aplicable al demandante es el contemplado en la Ley 33 de 1985, pues es beneficiario del régimen de transición, dejando claro que el régimen de transición únicamente conserva los requisitos de edad, tiempo de cotización y tasa de reemplazo.
Que el apelante pretende que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a los lineamientos de la sentencia SU del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, lo cual no resulta factible porque dicha posición fue revaluada mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual se acogió a la posición de la Corte Constitucional mediante sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, y SU-023 de 2018, entre otras.
Que en esta nueva línea jurisprudencial se dispuso que los únicos factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional son aquellos sobre los cuales el trabajador realizó sus respectivas cotizaciones al sistema pensional. Estima que el actor goza de una pensión de jubilación de conformidad con lo estipulado en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, con cuantía equivale al 75% del IBL indexado con el IPC, con el promedio de lo devengado durante los últimos ocho (8) años, 11 meses y 2 días de servicio, período comprendido entre el 28 de febrero de 2001 al 01 de febrero de 2010; considerando que la liquidación de la pensión cumple con todos los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales; solicitando confirmar la sentencia objeto de apelación. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si resulta jurídicamente viable confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda en aplicación del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación. O en su defecto, es procedente su revocatoria ordenando la reliquidación de la pensión del actor con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el ingreso base de liquidación aplicable, 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución del caso concreto.
Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», tuvo como uno de sus fines, la unificación normativa frente a la variedad de regímenes pensionales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, esta norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 – 30 de junio de 1995, según el caso) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen preliminar.
En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[12] ha precisado: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[13], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. […] […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El anterior criterio fue acogido por la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013)[14], en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Conclusiones a las que se arribó, previas las siguientes consideraciones: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[15]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con lo expuesto, en razonamiento de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella.
Por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 – 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Se concluye entonces que, el ingreso base de liquidación del tipo de pensiones aquí analizado, debe ser igual, a la suma del período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 2.2 Hechos probados i) Cédula de ciudadanía del accionante, según la cual nació el 2 de junio de 1949 (f. 2 del cuaderno 1). ii) Resolución 139 del 29 de enero de 2010, por medio de la cual el rector de la Universidad del Valle acepta la renuncia presentada por el accionante, a partir del 2 de febrero de 2010 (f. 3 del cuaderno 1) iii) Certificación de la división de recursos humanos del ente universitario demandado del 31 de mayo de 2017, donde consta que el señor Mejía Naranjo estuvo vinculado con la institución desde el 1° de septiembre de 1976 al 31 de enero de 1977 mediante contrato de trabajo a término definido, y desde el 1° de febrero de 1977 al 1° de febrero de 2010 con nombramiento.
(f. 4 del cuaderno 1) iv) Resolución 1085 del 23 de marzo de 2010, mediante la cual el rector de la Universidad del Valle reconoce y autoriza el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al actor en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (monto, edad y tiempo de servicios); pero con un ingreso base de liquidación calculado con el 75% del promedio de los factores establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, devengados durante el tiempo que le hiciere falta para el cumplimiento de los requisitos: 8 años, 11 meses y 2 días.
(f. 7 a 11 del cuaderno 1) 2.3 Caso concreto Para resolver, encuentra la sala de decisión que, del contenido del acto administrativo censurado, la demanda, contestaciones y la sentencia objeto de apelación, no es objeto de debate la aplicación al demandante del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de contera el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Así las cosas, el debate en sede de apelación se circunscribe a la inconformidad del apelante con la forma de determinar el ingreso base de liquidación, IBL, que en virtud de la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018[16], se dispuso que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellos beneficiarios del mismo que se pensionen con los requisitos de tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior.
Por ello, se parte de que el demandante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 tenía más de cuarenta (40) años de edad (nació el 2 de junio de 1949) y más de quince (15) años de servicios. Ahora bien, entre lo pretendido por el demandante se evidencia la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[17], donde se estableció que los factores salariales que han de conformar la base de liquidación de la pensión contemplados en la Ley 62 de 1985, no son taxativos sino enunciativos, siendo pasible incluir conceptos distintos devengados por el trabajador en el último año de servicios, y autorizando el descuento de los aportes correspondientes a los factores que se incorporen y sobre los cuales no se hizo deducción previa.
En el caso bajo estudio, se evidencia que la sentencia cuya aplicación se solicita ha perdido vigencia, por las circunstancias que a continuación se anuncian: La sala plena de lo contencioso administrativo de esta Corporación, mediante auto del 29 de agosto de 2017, avocó conocimiento de un asunto para definir el criterio interpretativo del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente al régimen de transición, a efectos de unificar su aplicación, debiendo definir el período de liquidación del IBL, así como los factores salariales que se debían incluir.
Lo anterior, teniendo en cuenta pronunciamientos de esta misma sección como la sentencia del 4 de agosto de 2010 (0112-09)[18], así como las sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 de 215 de la Corte Constitucional. Es así que, como resultado de amplios debates, se profirió el fallo del 28 de agosto de 2018[19], sentencia de unificación, en la que se fijaron las siguientes regla y subreglas: Regla: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiadas del mismo que se pensionaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Subregla 1: Para los servidores públicos que se pensionen conforme a la Ley 33 de 1985, el período a liquidar la pensión es: - Si faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC. – Si faltaren más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los que ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, actualizados anualmente con base en el IPC.
Subregla 2: Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. De igual forma, la citada sentencia de unificación indicó que las consideraciones en ella expuestas, en relación con los temas enunciados y que fueron objeto de unificación, son obligatorios para todos los casos en discusión en vía administrativa y judicial, y que en los casos donde haya operado la cosa juzgada resultan inmodificables, por lo que marcó una pauta para que esta sección analizará bajo una óptica diferente los regímenes especiales y generales anteriores a la Ley 100 de 1993, subsistentes en virtud de la transición. Es por lo precedente, que la tesis señalada en la providencia cuya aplicación se pretende, al momento de proferir sentencia ya no se encuentra vigente, lo que hace improcedente dilatar sus efectos cuando esta Corporación ha revaluado lo ahí consagrado.
En virtud de lo anterior, con lo planteado en el recurso de apelación no logra desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo objeto de debate, que como se vio reconoció la pensión de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, con cuantía equivale al 75% del IBL indexado con el IPC, y con el promedio de lo devengado durante los últimos ocho (8) años, once (11) meses y dos (2) días de servicio; razón suficiente para confirmar el fallo del Tribunal. 2.4 Condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, razón por la cual no se condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Expediente hibrido, parte digital disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=76 0012333000201700811011100103 [2] Folios 32 a 52 del cuaderno 1 [3] Folios 70 a 89 del cuaderno 1. [4] Folios 133 a 142 del cuaderno 1 [5] Folios 195 a 199 del cuaderno 1 [6] Folios 213 a 220 ibidem [7] M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila [8] M.P. César Palomino Cortés [9] Disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=76 0012333002201700811007600123 [10] Folio 226 del cuaderno 1 [11] Índice 9 de Samai [12] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [13] «El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”» (negrilla fuera del texto). [14] C. P. César Palomino Cortés. [15] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [16] M.P César Palomino Cortés [17] M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila [18] C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [19] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.