CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00659-01 N° Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: Unidad Administradora de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (UGPP)1 Tema: Reliquidación pensión especial de jubilación Decreto 929 de 1976 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación (IBL)2 – precedente de la sección segunda del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala3 el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandado, como apelante único, contra la sentencia del 23 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora María Rosalba Díaz Garzón demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones AMB 54987 del 5 de noviembre de 2008, suscrita por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)4, hoy UGPP, por la cual se le reconoció la pensión de jubilación, UGM 1420 del 21 de julio de 2011, UGM 40001 del 26 de marzo de 2012 y UGM 49347 del 8 de junio de 2012, a través de las cuales el liquidador del ente de previsión reliquidó dicha prestación. 1 En lo que sigue UGPP. 2 En lo siguiente IBL. 3 El expediente ingresó al Despacho el 17 de junio de 2016, según informe secretarial visible a folio 389. 4 En lo sucesivo CAJANAL.
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 2 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores de salario devengados en el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. La accionante nació el 18 de junio de 19585 y laboró al servicio de la Contraloría General de la República del 13 de diciembre de 1982 al 30 de mayo de 20086. 5. A través de la Resolución AMB 54987 del 5 de noviembre de 20087, suscrita por el gerente general de la entonces CAJANAL, se le reconoció a la demandante la pensión de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno del Decreto 929 de 1976, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, liquidada con el 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años, esto es, entre el 1º de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2008, y los factores salariales de asignación básica y «otros», conforme al Decreto 1158 de 1994, resultando una cuantía de $967.420,94, efectiva a partir del 1º de junio de 2008. 6.
El 16 de febrero de 2009, la actora solicitó a la extinta CAJANAL la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos 6 meses de servicios en la Contraloría General de la República, conforme al artículo 7º del Decreto 929 de 19768, frente a la cual la entidad guardó silencio configurándose así un acto ficto negativo, el que fue recurrido por aquella en reposición, siendo resuelto por el liquidador del ente de previsión mediante la Resolución UGM 1420 del 21 de julio de 20119, en el sentido de reliquidar la prestación aplicando el 75% sobre el 5 Según cédula de ciudadanía visible a folio 4. 6 De conformidad con la Resolución 443 del 20 de mayo de 2008 (Fls. 8 y 9) y los actos acusados (Fls. 10 a 14, 15 a 20, 30 a 32 y 45 a 51. 7 Visible a folios 10 a 14. 8 De conformidad con la Resolución 1420 del 21 de julio de 2011, visible a folios 15 a 20. 9 Visible a folios 15 a 20.
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 3 salario promedio del último semestre, esto es, del 3 de diciembre de 2007 al 2 de junio de 2008, en cuantía de $1.606.332,98, desde el 18 de junio de 200810. 7. El 11 de octubre de 2011, la accionante nuevamente solicitó a la liquidada CAJANAL la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los emolumentos salariales devengados en los últimos 6 meses de labores en la Contraloría General de la República11, la que fue resuelta por el liquidador del ente por medio de la Resolución UGM 40001 del 26 de marzo de 2012, reliquidando la prestación «(…) aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre el 3 de diciembre de 2007 y el 2 de junio de 2008», elevándose la misma a $1.933,379, a partir del 18 de junio de 200812. 8.
Inconforme con lo decidido en el anterior acto administrativo, la demandante el 10 de abril de 2012 interpuso el recurso de reposición en su contra, insistiendo en la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República13, el que fue desatado por el liquidador de la extinta CAJANAL a través de la Resolución UGM 49347 del 8 de junio de 201214, ordenando la reliquidación de la prestación «(…) aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre el 3 de diciembre de 2007 y el 2 de junio de 2008», arrojando una cuantía de $2.339.740, a partir del 18 de junio de 200815.
Normas vulneradas y concepto de violación 9. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 121, 122, 123, 124 y 125 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 3, 10, 138, 146 y 171 de la Ley 1437 de 2011; las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, y los Decretos 929 de 1976 y 1045 de 1978. 10 Emolumentos tenidos en cuenta: y los factores salariales por concepto de asignación básica (2008), bonificación por servicios prestados (2008), quinquenio (2008), horas extras (2008), feriados y vacancias (2008) y las primas vacacional (2008), de servicios (2008) y de navidad (2008). 11 Visible a folios 22 a 29. 12 Factores incluidos: asignación básica (2007-2008), bonificación por servicios prestados (2007), dominicales y festivos (2007-2008), horas extras (2007-2008), quinquenio (2007) y las primas de navidad (2007-2008), de servicios (2008) y de vacaciones (2008). 13 Visible a folios 35 a 44. 14 Visible a folios 45 a 51. 15 Factores incluidos: asignación básica (2007-2008), bonificación por servicios prestados (2007), dominicales y festivos (2007-2008), horas extras (2007-2008), quinquenio (2007) y las primas de navidad (2007), de servicios (2007) y de vacaciones (2007).
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 4 10. Para el efecto, sostiene que el ente de previsión demandando desconoció que al ser destinataria del régimen especial de los servidores de la Contraloría General de la República, dispuesto en el Decreto 929 de 1976, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, tiene derecho a que la misma se liquide sobre los salarios devengados en el último semestre de servicios y con la inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos en dicho periodo, cuestionando así el reconocimiento que obtuvo en vía gubernativa y en especial en lo que respecta a la forma de liquidar el quinquenio, esto es, tomando la última operación acumulativa de sueldos certificados en el último semestre en su totalidad y dividirlos en sextas partes para extraer el 75%.
Contestación de la demanda 11. El ente de previsión demandado no contesta la demanda. La sentencia de primera instancia 12. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, que a la demandante, al ser destinataria del régimen aplicable a los servidores de la Contraloría General de la República, dispuesto en el Decreto 929 de 1976, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos 6 meses de servicios en dicha entidad, estos son, sueldo básico, bonificación por servicios, bonificación especial o quinquenio, horas extras, feriados y dominicales y las primas de navidad, vacaciones y servicios, incluidos en forma proporcional, es decir, en sextas partes, a partir del 18 de junio de 2008, facultando al ente de previsión demandado a realizar los correspondientes descuentos que por aportes se deban hacer. 13.
Lo anterior, al estimar que si bien es cierto que el ente de previsión demandado incluyó todos los factores de salario percibidos por la actora en el último semestre, también lo es que desconoció el valor total de cada uno para luego incluirlos en sextas partes en la base de liquidación pensional, pues verificada la Resolución UGM 49347 del 8 de junio de 2012, se incluyeron estos, pero en una proporción diferente a sus sextas partes, es decir, que al momento Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 5 de realizar las operaciones matemáticas pertinentes para ese efecto, la entidad no lo hizo conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable, según la cual la pensión de jubilación de los funcionarios de la Contraloría General de la Nación «(…) se calcula sobre el promedio de lo devengado durante los últimos seis (6) meses de servicios, por tanto, el valor de cada factor deberá dividirse por seis (6), ya que se trata de un régimen pensional más favorable.». 14.
En cuanto a la inclusión de la indemnización por vacaciones para la reliquidación de la pensión de jubilación, determina su improcedencia dado que dicho emolumento no constituye factor salarial. Asimismo de la condena en costas puesto que no se causaron, conforme al artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. Recurso de apelación 15. El ente de previsión demandado, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al estimar que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.
Por ello, indica que la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de tal normativa y con la inclusión de los factores cotizados según los Decretos 1158 y 691 de 1994, escapando así este elemento del tránsito normativo. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 16.
Las partes presentan alegatos de conclusión en donde reiteran los argumentos de la demanda y el recurso de apelación, respectivamente. 17. El Ministerio Público solicita confirmar la sentencia apelada toda vez que la accionante tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue reconocida, incluyendo, además de los factores devengados en los últimos seis meses de labores, todas las sumas que percibió como contraprestación por sus servicios, en la forma y los términos indicados por el a quo, esto es, en sextas partes.
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 18. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar ¿cuál es el IBL de las pensiones del Decreto 929 de 1976 reconocidas a quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? y una vez resuelto lo anterior, establecer si, ¿comprende todos los factores de salario devengados durante el último semestre de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de dicha ley? Estado de la jurisprudencia sobre la liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 929 de 1976, a beneficiarios del régimen de transición 19.
Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte16. Con dicha implementación, el legislador quiso proteger a las personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores que quedarían derogados ante la entrada en vigencia del nuevo sistema. 20.
El artículo 36 de la mencionada ley, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero que estaban próximos a cumplir los requisitos, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran incluidos al Sistema General de Pensiones.
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional17 en sede de control de constitucionalidad precisó: 16 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 17 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 7 «(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199318, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… (…).». 21.
Para efectos del IBL pensional, la Corte Constitucional señaló que se establece a partir de la regla general prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. De este modo, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta» para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo «cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general de aquella norma. 22.
Es importante señalar que la Sala Plena de la Corporación19 unificó su jurisprudencia sobre la manera de definir el IBL respecto de las pensiones ordinarias reconocidas en virtud del régimen de transición, en sus variables periodo y factores, precisando una regla así: 18 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 19 Sentencia del 18 de agosto de 2018, exp. 4403-2013.
CP. César Palomino Cortés. Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 8 «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 23.
También fijó una subregla referida al periodo para liquidar las pensiones, y otra relativa a factores en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…).». «(…) que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». 24. También es de la mayor importancia, recordar que por virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, a sus beneficiarios, es posible la aplicación de normas pensionales especiales, dentro de las cuales se encuentra el Decreto 929 de 1976, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, cuyo artículo 7 dispone: «Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.». 25.
Conforme a la disposición, los empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial para efecto de la pensión de jubilación, que les permite acceder al derecho al cumplir 55 años de edad, si son hombres, 50, si son mujeres, con 20 años continuos o discontinuos de servicios, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en aquella entidad, liquidado con la tasa de reemplazo del 75% del ingreso base.
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 9 26. En lo que tiene que ver con el IBL de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, esta sección, acogiendo las orientaciones de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, antes traídas a colación, en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 202020, estableció como regla: «107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.». 27.
Lo anterior, al concluir que «(…) luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada.». 28. De acuerdo con la regla fijada por la sección segunda, el problema planteado se resuelve manifestando que el IBL de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 929 de 1976 a los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
En cuanto a factores, se atienden las previsiones del Decreto 1158 de 1994, en consonancia con el principio de sostenibilidad fiscal desarrollado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Estas personas se pensionan con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la norma especial mencionada. 29. En consecuencia, para la Sala sería del caso ocuparse del estudio de las normas que regulan las pensiones concebidas a la luz del Decreto 929 de 1976 a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a liquidación del derecho atañe, si no fuese porque la sección segunda del Consejo de Estado recientemente resolvió el tema a través de la Sentencia de 20 Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-000-2012-00372-01 (1882-2014). Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 10 Unificación CE-SUJ-S2-020-20, precisando el alcance de la regla relacionada con la base de liquidación de las pensiones reconocidas a los ex servidores públicos de la Contraloría General de la República conforme al Decreto 929 de 1976, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la forma previamente registrada, en donde se dejó establecido que sus efectos son vinculantes: «(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten.». 30. Dicha sentencia constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales21. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada.
En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. Caso concreto 31. Atendiendo al precedente, es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae en definir el IBL de las pensiones del Decreto 929 de 1976 reconocidas a quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 32.
Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se tiene que a través de la Resolución 54987 del 5 de noviembre de 2008, expedida por el gerente general de la entonces CAJANAL, se le reconoció a la demandante la pensión de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno del Decreto 929 de 1976, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, liquidada con el 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años, esto es, entre el 1º de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2008, 21 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […].».
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 11 y los factores salariales de asignación básica y «otros», conforme al Decreto 1158 de 1994, resultando una cuantía de $967.420,94, efectiva a partir del 1º de junio de 2008. 33. Asimismo, que a través de las Resoluciones UGM 1420 del 21 de julio de 201122, 40001 del 26 de marzo de 201223 y UGM 49347 del 8 de junio del mismo año24, suscritas por el liquidador de la extinta CAJANAL, se reliquidó la pensión de jubilación de la actora aplicando un 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre el 3 de diciembre de 2007 y el 2 de junio de 2008. 34.
Visto lo anterior, se tiene que la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la actora, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de las resoluciones antes mencionadas, fue como a continuación se muestra: Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (Artículo 7º Decreto 929 de 1976) Ingreso Base de Liquidación (Decreto 929 de 1976) Tasa de reemplazo, Artículo 7º Decreto 929 de 1976 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores Tenía 35 años de edad al 1º de abril de 1994, pues nació el 18 de junio de 1958. 50 años 20 años 3 de diciembre de 2007 y el 2 de junio de 2008.
Asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, dominical y festivos, horas extras, prima de navidad, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio. 75% ($2.078.640) Estatus jurídico de pensionado el 18 de junio de 2008. 35. Para efectos de la liquidación anterior, la entidad de previsión en la Resolución UGM 49347 del 8 de junio de 201225, hizo la siguiente consideración en cuanto a periodo y factores, así: «(…) Que para efectos de la presente liquidación, se toman los factores salariales taxativamente señalados en el Certificado No. 0682 del 27 de marzo de 2012, expedidos por la Contraloría General de la República, y de conformidad con el instructivo, incluyendo para tal efecto la asignación básica, horas extras, bonificación especial (quinquenio), bonificación por servicios, mi cale si feriados, prima de vacaciones, prima de servicios, y prima de navidad. 22 Visible a folios 15 a 20. 23 Visible a folios 30 a 32. 24 Visible a 45 a 51. 25 Ibídem.
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 12 (…) Que para determinar el Ingreso Base de Liquidación se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación confirmado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre 3 de diciembre de 2007 y el 2 de junio de 2008.
AÑO FACTOR VALOR ACUMULADO VALOR IBL VALOR IBL ACTUALIZADO 2007 ASIGNACION BASICA MES 1,130,015.00 1,130,015.00 1,130,015.00 2007 BONIFICACION SERVICIOS PRESTADOS 423,756,00 423,756,00 423,756,00 2007 DOMINICAL Y FESTIVOS 354,432.00 354,432.00 354,432.00 2007 HORAS EXTRAS 284,839.00 284,839.00 284,839.00 2007 PRIMA DE NAVIDAD 1,710,744.44 1,710,744.44 1,710,744.44 2007 PRIMA DE SERVICIOS 1,756,332.00 1,756,332.00 1,756,332.00 2007 PRIMA DE VACACIONES 1,036,463.86 1,036,463.86 1,036,463.86 2007 QUINQUENIO 1,386,460.00 1,386,460.00 1,386,460.00 2008 ASIGNACION BASICA MES 6,664,840.00 6,664,840.00 6,664,840.00 2008 DOMINICAL Y FESTIVOS 1,039,430.00 1,039,430.00 1,039,430.00 2008 HORAS EXTRAS 832,810.00 832,810.00 832,810.00 IBL: 2,771,520 X 75% = $2,078.640 (…).». 36.
Ahora bien, es necesario traer a colación, que en relación con el IBL de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen pensional de la Contraloría General de la República, previsto en el Decreto 929 de 1976, esta sección, recientemente resolvió el tema a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 202026, y estableció como regla: «107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.». 37.
Es de señalar, que si bien la mencionada sentencia fue dictada con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de eta Corporación advirtió que «(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla 26 Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-000-2012-00372-01 (1882-2014). Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 13 jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.». 38.
Así, entonces, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, no se ajustó al ordenamiento jurídico vigente, porque para la determinación del IBL se aplicó la totalidad de los factores devengados en el último semestre de servicio, esto es, entre el 3 de diciembre de 2007 y el 2 de junio de 2008, y no el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 929 de 1976 a los beneficiarios del régimen de transición y con atención a la regla de cotización, en cuanto a los factores, contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 39.
Siendo así, considera la Sala que no le asiste razón a la accionante a que la pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en los últimos 6 meses de labores, en atención a lo dispuesto por el Consejo de Estado respecto del alcance de la regla relacionada con la base de liquidación de las pensiones reconocidas a los ex servidores públicos de la Contraloría General de la República conforme al Decreto 929 de 1976, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la forma previamente reseñada. 40.
Por otra parte, también es claro que en vía gubernativa, la pensión de la demandante posteriormente fue reliquidada con una regla distinta a la aquí explicada, con el periodo y factores propios de la norma especial, desconociéndose que estos elementos no fueron amparados por el régimen de transición y, contraviniendo el principio de sostenibilidad fiscal consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 14 41. Basado en tales circunstancias, la labor del juez administrativo sería restablecer la legalidad quebrantada por los actos acusados que reliquidaron la prestación. No obstante, la Sala no puede desconocer el límite del interés de la pretensión perseguida, consistente en este caso en el incremento del monto pensional por inclusión de nuevos factores, generando que en el peor de los resultados del proceso, el derecho discutido quede en el mismo estado que tenía al momento de presentarse la demanda. 42.
En suma, considerando el interés de la pretensión, comprendido en que con la acción la demandante busca satisfacer un derecho que le represente una mejora frente a lo inicialmente reconocido o, dicho en otros términos, obtener un beneficio, y sin mediar reconvención, el resultado de su proceso no puede conllevar consecuencias que alteren el estado de las cosas a como se encontraban antes de iniciar la demanda, razón por la cual, los razonamientos vertidos en esta providencia, solo pueden conducir a que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Costas procesales 43. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 44.
En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 45.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala27 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 27 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 15 Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 46.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla. 47.
En este estado, los Consejeros de Estado César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter manifiestan a la Sala su impedimento para conocer del asunto28, en tanto intervinieron en la decisión de primera instancia adoptada a través de la sentencia que aquí se controvierte, a quienes se les aceptará por encontrarlo fundado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por los Consejeros de Estado, César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cúeter.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 23 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que 28 Ley 1437 de 2011, «ARTÍCULO 131. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. (…)» Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00659-01 No. Interno: 4891-2015 Demandante: María Rosalba Díaz Garzón Demandado: UGPP 16 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar:
TERCERO: NEGAR las súplicas de la demanda.
CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
QUINTO: Por la secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS