CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) Temas: Improbación de acuerdo conciliatorio AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora Luzmila González Lominet, contra el auto del 28 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión n.° 6, por medio del cual se improbó un acuerdo conciliatorio. 1.
Antecedentes 1.1. Las pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la señora Fanny del Carmen Polo Camacho, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 00757 del 8 de mayo de 2014, 01360 del 28 de agosto de 2014 y 03983 del 30 de septiembre de 2014, expedidas por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de las cuales se dejó en suspenso el reconocimiento y pago de una sustitución pensional. 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se conceda el 100 % de la sustitución pensional a su favor, en calidad de cónyuge supérstite del señor Jorge Eliécer Gulloso Liñán (q.e.p.d.); ii) pagar la prestación referida desde el 11 de marzo de 2013, con los incrementos y reajustes correspondientes; iii) indexar las mesadas que no se han cancelado, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor, más los intereses moratorios; y iv) vincular a la señora Luzmila González Lominet, quien adelantó una reclamación administrativa en calidad de compañera permanente del causante. 1.2.
El auto apelado El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión n.° 6, mediante auto del 28 de noviembre de 2022,2 improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre las señoras Fanny del Carmen Polo Camacho y Luzmila González Lominet, por las siguientes razones: i) En la audiencia inicial celebrada el 3 de febrero de 2022, la accionante y la litisconsorte manifestaron que llegaron a un acuerdo, a efectos de dividir la mesada pensional y el retroactivo objetos del litigio, en porcentajes del 75 % (para la primera) y 25 % (para la segunda).
Sin embargo, las entidades demandadas se opusieron a la conciliación, pues consideran que no existen pruebas suficientes para reconocer la sustitución pensional de manera compartida. ii) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que una persona tenga derecho a la sustitución pensional en calidad de compañera permanente, es necesario que haya convivido con el causante durante los cinco (5) años anteriores al deceso.
Sin embargo, con las pruebas recaudadas no se logró acreditar que entre los señores Jorge Eliécer Gulloso Liñán y Luzmila González Lominet haya existido convivencia real en función de auxilio, apoyo mutuo, comprensión y vida en común con vocación de permanencia y/o dependencia económica. iii) Teniendo en cuenta los documentos recabados y los testimonios e interrogatorios practicados, a) los señores Jorge Eliécer Gulloso Liñán y Fanny 2 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 3 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho del Carmen Polo Camacho estaban casados al momento en que aquel falleció; b) entre ellos existía una convivencia real y efectiva, la cual se refleja en el apoyo que se brindaban con ocasión a los padecimientos médicos que sufría la señora Polo Camacho; c) no estaban separados de hecho, sino que cohabitaban, ya que residían en la misma vivienda, por lo cual compartían techo, lecho y mesa; y d) la señora Polo Camacho y sus hijos fueron quienes estuvieron al frente de las diligencias médicas y funerarias que se suscitaron a raíz del deceso del causante.
Por lo tanto, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional. iv) Las pruebas recopiladas no son suficientes para demostrar la convivencia real y efectiva entre el señor Jorge Eliécer Gulloso Liñán y la señora Luzmila González Lominet, tendiente a establecer la calidad de compañera permanente de esta última, puesto que, si bien ambos tenían un vínculo sentimental, en tanto compartían espacios físicos, sentimentales y emocionales, no está acreditada la dependencia económica ni la convivencia en función de vida en común, es decir, la vocación de continuidad o cohabitación estable, sino que esta era circunstancial y esporádica. v) Aunque la señora Luzmila González Lominet hizo referencia a la compra de un bien inmueble para la convivencia permanente con el causante, tal situación no está acreditada en el proceso.
De hecho, según los testimonios, «era el señor Gulloso quien tenía el proyecto de compra y sufragaba con [sic] este gasto», y ambos compartían espacios limitados y esporádicos de esparcimiento que no pueden asimilarse a la voluntad de vida en común con vocación de permanencia. vi) La dependencia económica como factor de determinación de la relación tiene sustento en que la sustitución pensional está concebida para garantizar la calidad de vida y protección de quien se ve afectado económicamente por la muerte del causante.
Empero, tal dependencia no está acreditada en relación con la señora Luzmila González Lominet, puesto que, según los testimonios, el apoyo económico que le brindaba el causante era eventual, y ella recibía ingresos por sus labores como docente, con los que garantizaba su sustento, por lo que no se podría hablar de dependencia económica, en estricto sentido. 4 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho vii) Como no existe certeza sobre la convivencia efectiva entre el causante y la señora González Lominet, a fin de reconocer su condición de compañera permanente de aquel, no es viable aprobar el acuerdo conciliatorio.
En consecuencia, se deberá continuar el trámite del proceso, con la audiencia de alegaciones y juzgamiento. 1.3. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la señora Luzmila González Lominet interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así: Con la expedición del acto administrativo apelado [sic], se violó norma legal y constitucional, pues no le asiste razón al Honorable Tribunal la afirmación de supuesta transgresión normativa, toda vez que el acto administrativo apelado [sic], era susceptible de Transacción conforme a la ley y la Constitución. A la vez, es preciso afirmar que no existe ninguna causal alguna [sic] para la Improbación del acuerdo, toda vez que la señora FANNY CANCHANO POLO [sic], reconoce a mi cliente como compañera permanente del difunto, lo cual no solo plasma en el acuerdo celebrado, sino que lo ratifican en los interrogatorios de parte vertidas por los sujetos procesales y recibidos por el Honorable Magistrado Ponente, de igual forma los testimonios vertidos son enfáticos y uniformes en su decir, en cuanto a la convivencia efectiva de la señora LUZMILA GONZÁLEZ LOMINET, con el difunto, jamás se trató de una relación esporádica, sino que se encontraba revestida de temporalidad fija, en cuanto a la dependencia económica si bien esta no era total, por la condición de docente de mi cliente, si existía por los aportes que el finado le hacía a mi cliente, de manera que hoy no solo tiene que soportar el dolor por la pérdida y ausencia de su compañero sentimental, sino también su desprotección económica.3 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si se ajustó a derecho o no la decisión de improbar el acuerdo conciliatorio que alcanzaron las señoras Fanny del Carmen Polo Camacho y Luzmila González Lominet, en el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 28 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión n.° 6. 3 Ibidem. 5 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) generalidades de la conciliación y ii) solución del caso concreto. 2.2.
Generalidades de la conciliación De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 3 de la Ley 1285 de 2009, la ley puede establecer métodos alternativos al proceso judicial para resolver las diferencias que se susciten entre los asociados. A su turno, los artículos 64 y 65 de la Ley 446 de 1998 definían la conciliación como «un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador», el cual procedía en todos los asuntos susceptibles de transacción y desistimiento, y los determinados en la ley.
Adicionalmente, el artículo 70 ibidem establecía que las personas jurídicas de derecho público podían conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre las controversias de carácter particular y contenido económico que pudiera conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Asimismo, conforme al artículo 71 de la Ley 446 de 1998, cuando mediara acto administrativo particular, se podía conciliar sobre sus efectos económicos si se configuraba alguna de las causales de revocatoria previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entendería revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado.
En ese sentido, el artículo 73 ibidem señalaba que la autoridad judicial aprobaría el acuerdo conciliatorio cuando no se hubieran presentado las pruebas necesarias para ello, se violara la ley o lesionara el patrimonio público. Más adelante, el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 precisó que se podían conciliar las materias susceptibles de desistimiento y conciliación, ante los centros de conciliación, los servidores públicos que la ley facultó para esos efectos y los notarios.
Además, respecto de los asuntos de lo contencioso administrativo, los artículos 23 y 24 ibidem dispusieron que las conciliaciones extrajudiciales, es decir, las realizadas antes o por 6 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho fuera de un proceso judicial,4 solo podían ser adelantadas ante los agentes del Ministerio Público asignados a dicha jurisdicción; y las actas contentivas de los acuerdos debían ser remitidas dentro de los tres (3) días siguientes a la autoridad judicial competente para conocer de la acción judicial, a fin de que esta impartiera su aprobación o improbación. Posteriormente, se expidió el Decreto 1716 de 2009, con el objeto de orientar la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo.5 En aras de atender tal propósito, la citada normativa se ocupó, entre otras cosas, de i) los asuntos conciliables y los que no (artículo 2); ii) el deber de los conciliadores de evitar el menoscabo de derechos ciertos e indiscutibles, y de los derechos mínimos e intransigibles (parágrafo 2 del artículo 2); iii) la suspensión del término de caducidad (artículo 3); iv) la exigencia de actuar por conducto de abogado (artículo 5); v) los requisitos de la petición de conciliación extrajudicial (artículo 6); vi) el trámite de la audiencia de conciliación (artículos 7 y siguientes); y vii) la aprobación judicial del acuerdo conciliatorio (artículo 12).
Por último, de conformidad con la Ley 2220 de 2022, «[l]a conciliación podrá ser judicial, si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial».6 En ese contexto, si es extrajudicial respecto de asuntos de lo contencioso administrativo, comporta «un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, autocompositivo, por medio del cual las partes, por conducto de apoderado, gestionan ante un agente del Ministerio Público neutral y calificado la solución de aquellas controversias cuyo conocimiento corresponda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa».7 Además, de la normativa citada se destacan las siguientes disposiciones:
ARTÍCULO
89. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. En materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado. 4 Artículo 3 de la Ley 640 de 2001. 5 Artículo 1 del Decreto 1716 de 2009. 6 Artículo 5 de la Ley 2220 de 2022. 7 Artículo 88 de la Ley 2220 de 2022. 7 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho Podrá acudirse a la conciliación extrajudicial sin que medie una intención de demanda y podrá ser presentada de común acuerdo por las partes de un eventual conflicto.
Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos. En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles. Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, evento en el cual, una vez aprobado el acuerdo por el juez contencioso administrativo, se entenderá revocado o modificado el acto y sustituido por el acuerdo.
ARTÍCULO
90. ASUNTOS NO CONCILIABLES. No. son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 1. Los que versen sobre conflictos de carácter tributario. 2. Aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales. 3. En los que haya caducado la acción. 4. Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, y aún procedan recursos en el procedimiento administrativo o este no estuviere debidamente agotado. 5.
Cuando la Administración cuente con elementos de juicio para considerar que el lado administrativo ocurrió por medios fraudulentos.
ARTÍCULO
91. PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos se guiará por los principios generales previstos en la presente ley, así como por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.
Igualmente, serán aplicables los principios de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto resulten compatibles con la naturaleza y características de este mecanismo alternativo de solución de controversias. Serán principios especiales en la conciliación en materia contenciosa administrativa: 1.
La salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general. En la conciliación en materia de lo contencioso administrativo la actuación se guiará siempre con miras a la protección y salvaguarda del patrimonio público y el interés general, por lo cual el agente del Ministerio Público en su carácter de conciliador deberá actuar y guiar a las partes para que en su fórmula de arreglo de las diferencias no se menoscabe esta salvaguarda y protección. 2.
La salvaguarda y protección de los derechos ciertos e indiscutibles. En la conciliación en materia de lo contencioso administrativo el agente del Ministerio Público en su carácter de conciliador deberá actuar y guiar a las partes para que en su fórmula de arreglo de las diferencias no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, partiendo de la garantía de los derechos. 3.
Protección reforzada de la legalidad. En la conciliación. en materia contencioso administrativa el agente del Ministerio Público velará porque en la fórmula de arreglo de las diferencias no se comprometa la legalidad, salvaguardando que la misma sea conforme a la Constitución Política y la ley, esté conforme al interés público o social, no cause un agravio injustificado a una de las partes o a un tercero, o sea lesivo para el patrimonio público. 8 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho PARÁGRAFO 1O.
Los principios especiales de la conciliación en materia contencioso administrativa son aplicables al momento de estudiar la aprobación de los acuerdos conciliatorios por parte del juez de lo contencioso administrativo.
PARÁGRAFO 2O. La conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos por medios electrónicos se regirá por los principios de economía, neutralidad tecnológica, autenticidad, integridad, interoperabilidad y recuperabilidad de la información y armonización directa con las corporaciones o despachos judiciales de conformidad con la normativa aplicable en materia de uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el proceso de conciliación extrajudicial contencioso administrativo se deberá aumentar, profundizar y hacer eficiente y eficaz el aprovechamiento de los datos, con la finalidad de generar valor social y económico, en el marco de lo establecido en la Ley 1581 de 2012.
ARTÍCULO
95. COMPETENCIA PARA LA CONCILIACIÓN. Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo serán adelantadas ante los agentes del Ministerio Público, de acuerdo con las reglas de reparto que defina el Procurador General de la Nación, las cuales no estarán sujetas, necesariamente, al factor de competencia territorial definido para los jueces de conocimiento y deberán brindar garantías de reparto equitativo de la carga y asegurar la imparcialidad y neutralidad frente al asunto de conciliación. Los agentes del Ministerio Público que adelanten conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo actuarán como servidores públicos imparciales y calificados y velarán porque el acuerdo no afecte el patrimonio público, el orden jurídico, ni los derechos y garantías fundamentales, y que los supuestos de hecho y de derecho cuenten con el debido respaldo probatorio.
PARÁGRAFO 1O. Los agentes del Ministerio Público velarán porque en las conciliaciones extrajudiciales no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos irrenunciables e imprescriptibles.
PARÁGRAFO 2O. Los procuradores delegados que intervengan como agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrán adelantar la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa por asignación especial del Procurador General de la Nación cuando lo amerite el interés general, desplazando la competencia que corresponda a los procuradores judiciales para asuntos administrativos.
ARTÍCULO 113. APROBACIÓN JUDICIAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El agente del Ministerio Público remitirá, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, el acta de acuerdo total o parcial de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación y a la Contraloría General de la República para que conceptúe ante el juez de conocimiento sobre si la conciliación afecta o no el patrimonio público, para lo cual tendrá un término de 30 días contados a partir de la recepción del acuerdo conciliatorio.
El concepto de la Contraloría será obligatorio en aquellos casos superiores a 5000 salarios mínimos legales mensuales. El juez competente al asumir el conocimiento del trámite conciliatorio informará a la Contraloría respectiva sobre despacho judicial a cargo del trámite. La decisión de aprobación o improbación judicial deberá ser adoptada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que venza el plazo de la Contraloría para conceptuar.
El plazo que tiene el juez para adoptar la decisión podrá prorrogarse por una única vez 9 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho hasta por dos (2) meses adicionales para la práctica de pruebas, en caso de resultar necesario. Los términos aquí establecidos son perentorios e improrrogables.
La providencia que decida sobre el acuerdo conciliatorio deberá ser notificada a las partes y al agente del Ministerio Público que adelantó la conciliación extrajudicial y a la contraloría quienes podrán interponer el recurso de apelación contra el auto que apruebe o impruebe la conciliación. No podrá realizarse aprobación parcial de los acuerdos conciliatorios, salvo aceptación expresa de las partes.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. El acta de acuerdo conciliatorio total o parcial adelantado ante el agente del Ministerio Público y el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, prestarán mérito ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada. La Contraloría General de la República, conformará grupos de trabajo especializados a través de las delegadas correspondientes según el sector, para la atención oportuna de los traslados en conciliaciones que se surtan ante esta.
De acuerdo con las normas anteriores, y siguiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado,8 la conciliación es un mecanismo a través del cual dos (2) o más personas, naturales o jurídicas, resuelven sus controversias bajo la orientación de un tercero imparcial que propone fórmulas de arreglo, mas no toma decisiones.
Sobre esa base, quienes pretendan acudir a la conciliación extrajudicial en derecho en materia de lo contencioso administrativo deben hacerlo ante los agentes del Ministerio Público; y, si se trata de ese escenario o de una conciliación realizada dentro de un proceso judicial, la eficacia jurídica9 de los acuerdos logrados estará sujeta a la homologación o aprobación posterior de la autoridad judicial competente, la cual debe decidir teniendo en consideración las pautas de que tratan los artículos 89, 90 y 91 de la Ley 2220 de 2022, especialmente. 2.3.
Análisis del despacho. El caso concreto El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente, en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme. A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2014, expediente 07001 23 31 000 2008 00090 01 (37747), M.P., Enrique Gil Botero. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, expediente 25000 23 26 000 2001 00072 01 (31838), M.P., Ruth Stella Correa Palacio. 10 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley.
En ese escenario, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión n.° 6, improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre las señoras Fanny del Carmen Polo Camacho y Luzmila González Lominet porque esta última no ha acreditado su condición de compañera permanente del señor Jorge Eliécer Gulloso Liñán. Por su parte, en el recurso de apelación, la señora González Lominet adujo i) que la cónyuge supérstite había reconocido su calidad de compañera permanente; y ii) que los testimonios fueron consonantes frente a la «temporalidad fija» de su relación con el causante y la dependencia económica.
En este punto, vale la pena destacar que la Corte Constitucional10 y la Sección Segunda del Consejo de Estado11 han avalado acuerdos de conciliación cuyo objeto ha sido la distribución de mesadas y retroactivos ligados a sustituciones pensionales o pensiones de sobrevivientes, suscritos por cónyuges y compañeras(os) permanentes que persiguen el reconocimiento y pago de tales beneficios, aun cuando la entidad de previsión no acompaña el arreglo correspondiente, teniendo en cuenta los aspectos que se resumen a continuación: i) Los derechos fundamentales no son absolutos o intangibles, por lo cual «se encuentran vedadas dentro de nuestro ordenamiento interpretaciones absolutas que excluyan cualquier tipo de disposición por parte de los titulares de los derechos fundamentales, que en ejercicio de su libertad de acción y decisión, realicen consecuencias para sus derechos fundamentales».12 ii) En cada caso concreto, el juez debe analizar el grado de afectación de los derechos fundamentales, tomando en consideración que estos son relacionales, razón por la cual es necesario verificar en qué medida la renuncia 10 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-404 del 17 de junio de 2009, M.P., Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, i) auto del 21 de enero de 2016, expediente 25000 23 42 000 2012 01675 01 (2729-2015), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez; y ii) fallo de tutela del 23 de octubre de 2012, expediente 25000 23 25 000 2012 00859 02, M.P., Gerardo Arenas Monsalve. 12 Corte Constitucional, Sal Octava de Revisión, Sentencia T-404 del 17 de junio de 2009, M.P., Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho o disposición de sus efectos económicos conlleva la satisfacción de otros principios y disposiciones constitucionales. iii) «[E]xistirán manifestaciones del ejercicio que resultan tan esenciales al derecho que no son disponibles por los sujetos titulares, so pena de implicar o su anulación total, o su limitación en tal medida que se desdibuje la protección que busca asegurarse con el mismo.
El juez deberá valorar en cada caso si las consecuencias de una acción del titular se encuentran en la primera hipótesis y, por consiguiente, carecen de validez en un Estado social y democrático de derecho en donde la anulación de una garantía social de este tipo resulta inadmisible; o si se trata de efectos válidos y normales dentro del tráfico jurídico del que participa el titular».13 iv) «[C]uando el juez se halla ante reclamaciones relacionadas con la pensión de sobrevivientes deberá construir su juicio sobre dos tipos de premisas: i. las primeras, de tipo analítico, como la forma de concreción del derecho a la seguridad social y, por consiguiente, el grado de afectación o limitación que deba soportar en una situación específica; ii. las segundas, de tipo fáctico – valorativo, que toman en consideración el contexto concreto de aplicación, es decir, la situación de necesidad o no en que se encuentre el solicitante, la edad del mismo, la eficacia para el caso específico de los mecanismos ordinarios que prevé el ordenamiento jurídico, etc.
De este modo podrá el juez determinar, no sólo el impacto que una medida tiene en el derecho a la pensión de sobreviviente, sino la eventual afectación que su realización supone sobre derechos como el mínimo vital, el derecho fundamental a la salud o el libre desarrollo de la personalidad del titular de los mismos».14 En línea con lo anterior, y tratándose de acuerdos de conciliación en materia de lo contencioso administrativo, es necesario que la autoridad judicial competente homologue o apruebe los acuerdos, para que estos tengan eficacia jurídica, lo cual es factible en tanto se cumplan las condiciones que prevé la ley, las cuales están señaladas, actualmente, en los artículos 89, 90 y 91 de la Ley 2220 de 2022. 13 Ibidem. 14 Ibidem. 12 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho Por otra parte, resulta importante precisar que el legislador definió, de manera expresa, quiénes pueden ser beneficiarios de las pensiones de sobrevivientes y las sustituciones pensionales.
En ese sentido, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el (la) cónyuge o el (la) compañero(a) permanente supérstite que tenga treinta (30) años de edad o más tiene derecho a tales prestaciones, de forma vitalicia. Además, la norma citada dispone que «[e]n caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte».
En ese escenario, esta corporación ha señalado que el requisito de convivencia que se exige para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes o una sustitución pensional, más allá de estar circunscrito al hecho de compartir techo, lecho y mesa, se dirige a acreditar la existencia de un proyecto de vida construido y desarrollado comúnmente entre el eventual beneficiario y el causante, soportado en las bases de la solidaridad, la comprensión, la ayuda y el socorro mutuo.
De ahí que la cohabitación, si bien constituye un factor importante, no es una exigencia insoslayable de la cual dependa la existencia de la convivencia, en tanto la vida por separado puede encontrar justificación en circunstancias médicas, laborales, sociales, emocionales, etc., según las dinámicas del diario vivir, las necesidades, el querer de las personas, etc.
De acuerdo con lo anterior, si bien la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional han avalado acuerdos como el que lograron las señoras Fanny del Carmen Polo Camacho y Luzmila González Lominet, tales arreglos no pueden darse de cualquier manera, pues debe existir suficiente claridad y certeza sobre el cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho sobre el cual recae la conciliación, ya que este tipo de soluciones, aunque loables de cara a la solución pacífica de las controversias, no pueden utilizarse como una forma de obviar las exigencias que estableció el legislador para beneficiarse de las pensiones de sobrevivientes y las sustituciones pensionales.
Así pues, la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, comoquiera que, en esta etapa preliminar del proceso, y sin que ello implique prejuzgamiento, no existe suficiente claridad acerca de si la señora Luzmila González 13 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho Lominet convivió o no con el señor Jorge Eliécer Gulloso Liñán, en las condiciones cualitativas y cuantitativas que exige la ley.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los testimonios e interrogatorios practicados en las audiencias del 13 de julio y 4 de agosto de 2022,15 si bien indican que entre ellos existió una relación sentimental, presentan algunas divergencias en torno al lugar en el cual residía el causante, la dependencia económica de la primera respecto del segundo, la forma en que aquellos compartían y el tiempo durante el cual lo hacían, etc., aspectos que resultan determinantes para esclarecer si realmente había un proyecto de vida que no fuera ocasional o esporádico, sino estable, orientado por la solidaridad, la comprensión, la ayuda y el socorro mutuo.
En esas condiciones, la Sala considera que, en aras de precaver un eventual desconocimiento de derechos ciertos e indiscutibles y la transgresión del principio de legalidad (artículos 2 del Decreto 1716 de 2009; y 89 y 91 de la Ley 2220 de 2022),16 no es posible aprobar el acuerdo conciliatorio logrado entre las señoras Fanny del Carmen Polo Camacho y Luzmila González Lominet.
Por lo tanto, la decisión en torno al reconocimiento de la sustitución pensional debe adoptarse en la sentencia que resuelva de fondo el asunto, luego de que se recauden todas las pruebas que sean pertinentes, conducentes y útiles, y sea factible estudiar, de manera más sopesada y detenida, si ambas personas acreditan los requisitos legales para acceder a la prestación que pretenden, de manera compartida. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala confirmará el auto apelado, que improbó el acuerdo conciliatorio alcanzado por las señoras Fanny del Carmen Polo Camacho y Luzmila González Lominet, debido a que no existe suficiente claridad y certeza sobre el cumplimiento de los requisitos 15 En las audiencias mencionadas se recibieron los testimonios de los señores Enelsa Romero Velasco, Vera Judith Macía, Vladimiro Gamarra Cabarcas, Luz Stella González Lominet, Senén Gulloso Cordero, Eugenio José Yánez Ruiz e Idabel Felipe Berrío Cardona.
Además, se interrogó a las señoras Fanny del Carmen Polo Camacho y Luzmila González Lominet. 16 Se traen a colación estas normas porque la Ley 2220 de 2022 entró en vigencia el 30 de diciembre de 2022, es decir, después de que se lograra el acuerdo de conciliación judicial en el marco de la audiencia inicial y este fuera improbado en primera instancia; sin embargo, dicha ley está en vigor en el momento en que se adopta la presente decisión. 14 Radicación: 13001 23 33 000 2015 00424 01 (6016-2023) Demandante: Fanny del Carmen Polo Camacho legales para reconocer la sustitución pensional de manera compartida, sin que ello implique prejuzgamiento.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 28 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión n.° 6, por medio del cual se improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre las señoras Fanny del Carmen Polo Camacho y Luzmila González Lominet, de acuerdo con las razones esbozadas previamente.
Segundo. Por Secretaría, una vez en firme la presente decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.