w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: LETICIA HUNDEK PICHÓN Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Tema: Caducidad - Ley 1437 de 2011.
Apelación auto La Sala de la Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 25 de octubre de 2018, de declarar probada la excepción de caducidad, propuesta por la entidad demandada.
ANTECEDENTES La señora Leticia Hundek Pichón, a través de apoderado judicial, presentó demanda1 el 3 de agosto de 2016, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de la Resolución DGTH-053-2016 del 22 de febrero de 2016, a través de la cual la Universidad del Atlántico decidió negar los derechos reclamados.
A título de restablecimiento del derecho pidió: «[…] 2.-Se ordene liquidar y pagar a favor de mi representado la sanción moratoria a que tiene derecho por la no consignación completa y oportuna de sus cesantías y de los intereses sobre cesantías de los años 2008 a 2014, por la omisión de incorporar el factor salarial de prima de antigüedad. 3.-Se ordene liquidar y pagar a favor de mi apoderado los retroactivos de cesantías e intereses sobre cesantías 1 Folios 1-10.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 respecto de la aplicación del factor salarial por concepto de prima de antigüedad en su liquidación, correspondientes a los años 2006-2007. 4.- Se ordene liquidar y pagar a favor de mi representado la sanción moratoria a que tiene derecho por la no consignación completa de cesantías e intereses sobre cesantías, de los años 2006 y 2007, desde la fecha de exigibilidad para cada vigencia, el 16 de febrero de 2007 y el 16 de febrero de 2008, hasta la fecha de pago, por la omisión dolosa de no incorporar el factor salarial. 5.-Se ordene liquidar y pagar a favor de mi apoderado los retroactivos de cesantías e intereses sobre cesantías respecto de la aplicación del factor salarial por concepto de auxilios de transporte, alimentación y navideño, en su liquidación, correspondientes a los años 2003 hasta 2016. 6.- Se ordene liquidar y pagar a favor de mi representado la sanción moratoria a que tiene derecho por la no consignación completa de sus cesantías e intereses sobre cesantías, de los años 2003 hasta 2016, liquidando la mora hasta la fecha de pago, por omisión dolosa de incorporar el factor salarial de auxilios de transporte, alimentación y navideño. 7.- Se ordene el pago de los intereses moratorios e indexación de los retroactivos de prima de antigüedad por concepto de cesantías e intereses sobre cesantías de las vigencias de 2006 y 2007, por concepto de factor salarial auxilios de transporte, alimentación y navideño. 8.- Se condene al pago de costas procesales. […]» La demandante en el acápite de los hechos del escrito introductor manifestó que para el momento de radicar la demanda se encontraba vinculada con la Universidad del Atlántico, en el cargo de profesional universitario, desde el 16 de marzo de 1981.
Para el año 2006 la citada institución educativa decidió suprimirle el factor prima de antigüedad en el salario, en su criterio, de forma arbitraria, comoquiera que ese era un derecho adquirido. Luego de adelantar un proceso judicial en relación con el anterior emolumento, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 13 de noviembre de 2012, ordenó «la reasignación» de la prima de antigüedad y el pago de los retroactivos para los periodos comprendidos entre el 2008 y el 2014.
Decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Tribunal Administrativo del Atlántico, subsección de descongestión, en fallo del 31 de mayo de 2013.
En dichas providencias judiciales se declaró la prescripción de la prima de antigüedad para los periodos anteriores al 21 de septiembre de 2008. La Universidad del Atlántico, a través de la Resolución 000359 del 13 de febrero de 2014, dio cumplimiento a lo decidido vía judicial. No obstante, estima se hizo un pago incompleto por cuanto no fue incluido el factor salarial de prima de antigüedad en la liquidación anual del auxilio de cesantías para las vigencias de los años «2008 a 2014».
Señaló que le adeudan «valores de cesantías» por los periodos comprendidos entre los años 2006 y 2007, ya que es inaplicable la prescripción mientras el vínculo laboral se encuentre vigente, por lo cual, procede la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, artículo 99, ante el pago incompleto del auxilio en el mencionado periodo, toda vez que no se incluyó el factor salarial de la prima de antigüedad, adeudando hasta la fecha los dineros por ese concepto.
Como la Universidad del Atlántico en el año 2003 también determinó suprimir los auxilio de transporte, alimentación y navideño, que en sentir de la actora fue de forma arbitraria, pues era un derecho adquirido; le adeudan la sumas correspondientes por concepto de cesantías e intereses de cesantías sobre esos factores salariales, ya que en sentencia del 5 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico con radicación 08001 33 33 004 2013 00237 01, confirmó en segunda instancia la decisión de restablecer el pago de esos emolumentos y condenó a cancelar el retroactivo desde el 4 de abril de 2010.
Precisó que debido a que dichos auxilios constituyen un factor salarial para la liquidación y pago de las cesantías e intereses a las cesantías, le deben las diferencias de los valores correspondientes por esos conceptos de los años 2003 hasta el 2016. En virtud de lo anterior, expresó que se configuró la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por haberse cancelado de forma incompleta las cesantías e intereses a las cesantías por los años «2006 y 2007» (por inaplicabilidad de la prescripción) y «2008 y 2014» ya que no se incluyó el factor salarial de prima de antigüedad.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Así también, se causó la sanción moratoria por el hecho de que no se tuvo en cuenta en la liquidación y pago del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, los auxilios de transporte, alimentación y navideño por los periodos comprendidos entre los años 2003 a 2016.
Trámite El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral «A» mediante auto del 14 de diciembre de 20162, admitió la demanda y dispuso notificar a la parte demandada. Excepciones La entidad accionada, en el escrito de contestación3 al libelo propuso, entre otras excepciones, la de caducidad; arguyó que el acto que la demandante debió atacar fue la Resolución 000359 del 13 de febrero de 2014, por la cual se le dio cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla en sentencia del 13 de noviembre de 2012, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 31 de mayo de 2013, de pagar las diferencias salariales, incluidas las prestaciones sociales como las cesantías, por lo que con la última petición presentada ante la Universidad del Atlántico, intentó revivir términos. Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección «A» mediante auto del 25 de octubre de 20184, declaró: primero, probada la excepción de caducidad en relación con las pretensiones de liquidación de cesantías e intereses a las cesantías, retroactivos de cesantías y la sanción moratoria por no haber sido incluida la prima de antigüedad y segundo, de oficio, la de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales en lo que respecta a las pretensiones de liquidación de cesantías e intereses de cesantías, retroactivos de cesantías y la sanción moratoria, porque no fueron incorporados por la entidad demandada los auxilios de transporte, alimento y navidad. 2 Folios 79-80. 3 Folios 108-118. 4 Folios 144-150.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Explicó frente a la primera exceptiva, que la actora debió i) presentar sus inconformidades contra la Resolución 000359 del 13 de febrero de 2014 mediante el recurso de reposición que procedía, ii) formular una solicitud ante la universidad en caso de encontrarse en desacuerdo con los montos liquidados o en su defecto, iii) presentar los recursos pertinentes contra los actos administrativos que en la fecha le reconocieron y liquidaron el auxilio.
No provocar un nuevo pronunciamiento de la administración, como en efecto sucedió y revivir términos para acudir a la jurisdicción. En cuanto a la excepción declarada de oficio de inepta demanda por falta de los requisitos formales, dijo que según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, prospera al observar que la accionante en la solicitud que presentó ante la Universidad del Atlántico el 11 de diciembre de 2015, solo se refirió al requerimiento en torno a la prima de antigüedad y no a las pretensiones de liquidación de cesantías e intereses de las cesantías, retroactivo de cesantías y la sanción moratoria, por no incorporar los auxilios de transporte, navideño y alimentación, situación por la que la entidad demandada no contó con la posibilidad de pronunciarse al respecto en sede administrativa.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación5, en síntesis, sostuvo que no cuestionó la Resolución 000359 de 2014, en razón a que lo que se pretende es el retroactivo del auxilio de cesantías con sus respectivos intereses porque se omitió liquidar el factor prima de antigüedad por el periodo comprendido entre el 2006 y el 2007 y la sanción moratoria ante la cancelación inoportuna de esos valores de las cesantías por los años 2006 y 2007 y 2008 al 2014.
En el citado acto administrativo solo se reconoció el pago atrasado de las diferencias de las cesantías por el factor prima de antigüedad, en virtud del cumplimiento de una sentencia judicial por las vigencias 2008 a 2014, de cuyos valores liquidados no hay discusión. 5 A folio 143 obra cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial.
Minuto 00:18:56 a 00:48:54. Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En consecuencia, el acto que debía ser demandado era el Oficio DGTH -053-2016 del 22 de febrero de 2016, pues era la primera vez que la administración se pronunciaba sobre la sanción moratoria.
Además, el Tribunal no logró comprobar dentro del plenario, si existió o no reconocimiento y pago previo de las diferencias de las cesantías con sus intereses por los años 2006-2007 y de la sanción moratoria, ya que no se allegó la totalidad de los antecedentes administrativos por parte de la entidad demandada y como la vinculación laboral se encontraba vigente al momento de hacer la reclamación administrativa e instaurar la demanda, podía solicitar el retroactivo de las cesantías y los intereses a las mismas de los años 2006-2007, como la sanción moratoria por todo el periodo 2008 a 2014, por no haber sido incluido en la liquidación el factor de prima de antigüedad, razón por la que es inoperante el fenómeno de la caducidad en este asunto.
El recurrente no hizo alusión alguna sobre la otra exceptiva de ineptitud de la demanda declarada de oficio por el Tribunal. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 25 de octubre de 2018, expedido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección «A» de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
De otra parte, comoquiera que la decisión objeto de estudio se encuentra prevista en la causal 3 del artículo 243 del CPACA, el auto será dictado por la Sala de la Sección Segunda, Subsección «A» en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si para deprecar la liquidación de las cesantías y sus intereses por el periodo comprendido entre el 2006 y 2007 y la sanción moratoria por los años 2006 al 2014 ante la cancelación incompleta e inoportuna del auxilio de cesantías por cuanto no se tuvo en cuenta el factor de la prima de antigüedad, debía atacarse la nulidad del Oficio DGTH-053-2016 del 22 de Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 febrero de 2016 o la Resolución 000359 del 13 de febrero de 2014 de 2014, expedidos por la Universidad del Atlántico y de acuerdo con ello, establecer si se configuró el fenómeno de la caducidad a través del medio de control incoado.
Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, la sala de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: Actos administrativos susceptibles de control judicial El acto administrativo ha sido definido por esta corporación como la expresión de la voluntad de la administración, con la capacidad de producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación particular o general.
Entre sus características la sección6 ha referido las siguientes: i) constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) se expiden en ejercicio de la función administrativa ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y iv) sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».
Estos actos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, ejecución y definitivos. En cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo7.
Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado; empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la 6 Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650-01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018. 7 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625-2015) de fecha 12 de julio de 2018.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial8.
Los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas, bien sea a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal9. Conforme con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos aquellos susceptibles de control jurisdiccional por cuanto tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general, los cuales pueden ser expresos o fictos.
De la caducidad Entendida por esta corporación como el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y como instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los individuos y el Estado. En ese sentido, ha precisado este colegiado que el acceso a la administración de justicia debe ser oportuno para racionalizar el ejercicio del derecho sustancial y que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas por vía judicial en cualquier tiempo; pues la caducidad produce la extinción del derecho en la acción por el transcurso del tiempo, por ello, la demanda debe ser presentada dentro del término fijado en la ley.
Al respecto la Corte Constitucional 10 se ha referido sobre este asunto de la siguiente forma: La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado.
Dichos plazos constituyen 8 Ibídem. 9 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra 2Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850-2018) de fecha 21 de junio de 2018. 10 Sentencia Corte Constitucional C-574 de 1998, magistrado ponente, Barrera Carbonell, Antonio.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado".
En materia de lo contencioso administrativo la Ley 1437 de 2011 dispuso la oportunidad para presentar la demanda, en la siguiente forma: Artículo 164. La demanda deberá ser presentada. «[…] 2. En los siguientes términos, so pena de que opera la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]».
Conforme al contenido de este articulado, se puede establecer que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial establecida en los artículos 2111 de la Ley 640 de 2001 y 312 del Decreto 1716 de 2009. 11 Ley 640 de 2001.
Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 12 Decreto 1716 de 2009.
Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Ahora bien, no se encuentran sometidos al término previsto de caducidad los asuntos que versen sobre prestaciones periódicas, en vista de que el legislador estableció en el numeral 113, literal c del aludido artículo 164 del CPACA, que la demanda podría ser presentada en cualquier tiempo cuando se controviertan aquellos actos que las reconozcan o nieguen parcial o totalmente.
En ese sentido, la jurisprudencia14 de esta corporación ha precisado que para determinar tal connotación en las reclamaciones que traten sobre acreencias de tipo laboral, debe atenderse a la vigencia de la relación laboral, pues en la medida en que permanezca activa, continúa la regularidad en los pagos que percibe el trabajador y la prestación adquiere el carácter de periódico, condición que se pierde una vez se concluye el nexo laboral y, en consecuencia, se tendría en cuenta los términos antes mencionados para acudir a la jurisdicción. De forma que, para el caso del auxilio de cesantías, la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estará determinada por la vigencia de la relación laboral, pues como se refirió anteriormente, es una prestación periódica mientras el vínculo legal y reglamentario esté activo, y por ende su oportunidad se rige por lo establecido en el literal c15) numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; de lo contrario, una vez finalizado tal nexo, En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. 13 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]. 14 Auto Consejo de Estado, M.P. Suárez Vargas, Rafael Francisco, radicado: 76001 23 33 000 01502 01 (3353-2018) de 6 de febrero de 2020, actor: Alba Inés Jiménez Vásquez.
Auto. M.P Hernández Gómez, William, radicado: 05001 23 33 000 2014 02240 01 (1215-2015) de 20 de septiembre de 2018, actor: Fresia Milena Penagos Berrio. Auto. M.P. Palomino Cortés, César, radicado: 68001 23 33 000 2014 00265- 01 (2278-2015) de 20 de septiembre de 2018, actor: Universidad Industrial de Santander. Sentencia, M.P. Perdomo Cuéter, Carmelo, radicado: 25000 23 25 000 2011 00114 01 (0767-2014) de 29 de junio de 2017, actor: Jhon freddy Martínez Sanabria. 15 Artículo 164.
Oportunidad para Presentar la Demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]. Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 el término para acudir a la jurisdicción se sujetará a lo dispuesto en el literal d16) numeral 2 del artículo 164 ibidem.
En el caso de la sanción moratoria que surge ante el pago tardío por parte de la administración del auxilio de cesantías, como se trata de una penalidad de carácter económico que no es accesoria a las cesantías ni prestación social, independientemente de si está activa o no la relación laboral, le es aplicable el término de caducidad que contempla en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Caso concreto De las probanzas que obran en el expediente, se aprecia: -La Resolución 000359 del 13 de febrero de 201417, por medio de la cual se dio cumplimiento a una orden judicial emanada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que dispuso en su parte considerativa, lo siguiente: «[…]
CONSIDERANDO
Que la señora LETICIA ELENA HUNDEK PICHON (SIC), actuando a través de apoderado instauró ante los Juzgados Administrativos del circuito (sic) de Barranquilla, Demanda (sic) de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Universidad del Atlántico, la que cursó en primera instancia en el Juzgado Cuarto (4) Administrativo en (sic) de esta ciudad radicado bajo el No. 08001- 33- 31- 004- 2012- 00017 -00.
Que el Juzgado Cuarto (4) Administrativo de esta ciudad, mediante sentencia de fecha Noviembre (sic) 13 de 2012, resolvió: «PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de Inconstitucionalidad e ilegalidad, decaimiento y derogatoria de los acuerdos 05 de 1970 y 03 de 1975, Caducidad de la Acción, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, inepta demanda ante la inexistencia del perjuicio reclamado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 16 Artículo 164.
Oportunidad para Presentar la Demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]. 17 Folio 40-41.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 SEGUNDO: declárese la nulidad del oficio R-388-06 del 30 de agosto de 2006, expedido por la Sra. Rectora (e) ANA SOFIA MESA DE CUERVO, mediante el cual se excluyó del pago de la nómina al empleado público de la Universidad del Atlántico LETICIA ELENA HUNDEK PICHON (SIC), el concepto salarial de Prima de Antigüedad y la Bonificación por Compensación, a partir del 30 de agosto de 2006.
Así mismo declarar la nulidad del oficio VAYS-0449-06 de fecha 31 de agosto de 2006 y el oficio sin número ni fecha, suscrito por la Rectora de la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO […], mediante el cual le resuelven de forma negativa la solicitud de inclusión de los factores salariales prima de antigüedad y bonificación por compensación.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Universidad del Atlántico el pago de los valores que por conceptos de Prima de Antigüedad y Bonificación por Compensación dejo (sic) de percibir la señora LETICIA ELENA HUNDEK PICHON (SIC), desde el 29 de Agosto (sic) de 2008, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Con la advertencia relacionada con la prescripción de los derechos anotados en la parte motiva.
CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción de las mensualidades correspondientes a la Prima de Antigüedad y Bonificación por Compensación anteriores al 29 de Agosto (sic) de 2008.
QUINTO: El valor que resulte adeudado al actor (sic), será ajustado conforme al artículo 178 del C.C.A utilizando la siguiente formula: […]». -Posteriormente la actora elevó una petición ante la Universidad el Atlántico, el 11 de diciembre de 201518, en los siguientes términos: «[…] PETICIÓN (sic) Con fundamento en lo anterior solicito se sirva ordenar lo siguiente: 1.
Reconocer y pagar a favor de mi representado (sic) la sanción moratoria a que tiene derecho por la no consignación completa y oportuna de sus cesantías de los años 2008 a 2014 por no incluir en la liquidación el factor salarial de prima de antigüedad. 2. Reconocer y pagar a favor de mi representado (sic) la sanción moratoria a que tiene derecho por el no pago completo y oportuno de los intereses sobre cesantías a mi apoderado, de los años 2008 hasta la fecha real del pago, por la omisión 18 Folios 12-16.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de incorporar en la liquidación el factor salarial de prima de antigüedad. 3. Reconocer y pagar a favor de mi apoderado (sic) los retroactivos de cesantías e intereses por cesantías respecto de la aplicación del concepto de prima de antigüedad como factor salarial para su liquidación, correspondientes a los años 2006, 2007 hasta septiembre 2008, dejados de percibir por aplicabilidad de prescripción inadecuada.
(cesantías no prescriben). 4. Reconocer y pagar a favor de mi representado (sic) la sanción moratoria a que tiene derecho por la no consignación de sus cesantías completas de los años 2006, 2007 y 2008, desde fecha (sic) de exigibilidad para cada vigencia, el 16 de febrero de 2007, 16 febrero de 2008 y 16 febrero de 2009, hasta la fecha de pago al fondo de cesantías. 5.
Se ordene liquidar, reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago completo y oportuno de los intereses sobre cesantías a mi apoderado, de cada vigencia (sic) forma independiente desde 2006 hasta la fecha de pago, por omisión de incorporar el factor salarial prima de antigüedad. […]». A la anterior solicitud la institución educativa demandada respondió mediante el Oficio DGTH-053-2016 del 22 de febrero de 201619, de la siguiente forma: «[…] La Universidad del Atlántico ha sido respetuosa de las decisiones judiciales, por lo tanto mediante Resolución de Rectoría No. (sic) 0359 del 13 de febrero de 2014, se ordenó dar cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado Cuarto (4) Administrativo de esta ciudad, mediante sentencia de fecha Noviembre (sic) 13 de 2012, a favor de la señora Leticia Elena Hundek Pichon (sic), en consecuencia se ordenó incluir en el salario mensual de la funcionaria el concepto salarial de Prima (sic) de antigüedad y bonificación por compensación, reconocer y cancelar los valores dejados de devengar por el mismo, con su debida indexación e intereses moratorios.
En cuanto a la solicitud de reconocimiento de Sanción moratoria por la no consignación completa y oportuna de cesantías e intereses de cesantías de los años 2006 a 2014, por la omisión de incorporar el factor salarial de prima de antigüedad y bonificación por compensación, es preciso aclarar que en los valores reconocidos y cancelados a favor de la señora Leticia Elena Hundek Pichon (sic), por cumplimiento de orden judicial de nulidad y restablecimiento del derecho del factor salarial de prima de antigüedad, se canceló a su favor el valor de […] por concepto de diferencia cesantías, intereses de cesantías, sumas debidamente indexadas, lo cual demuestra que esta institución reconoció 19 Folios 18-19.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 a favor de la funcionaria las diferencia (sic) generadas por la inclusión de la prima de antigüedad, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
De igual forma en la providencia emitida por el Juzgado Cuarto (4) Administrativo de esta ciudad, confirmada por (sic) segunda instancia por el Tribunal Administrativo, ordenó en su artículo tercero «TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Universidad del Atlántico el pago de los valores que por conceptos de Prima de Antigüedad y Bonificación por Compensación dejo (sic) de percibir la señora LETICIA ELENA HUNDEK PICHON (SIC), desde el 29 de Agosto (sic) de 2008, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Con la advertencia relacionada con la prescripción de los derechos anotados en la parte motiva», es decir que el reconocimiento de sanción moratoria, no fue reconocido en el fallo referido, por consiguiente la Universidad del Atlántico no está en la obligación de conceder algún derecho distinto al reconocido por la autoridad competente.
Conforme a lo anterior queda claro que no existió mala fe por parte de esta institución, puesto (sic) la orden judicial fue taxativamente acatada y a la funcionaria Ada Lia Ramos Doval (sic), le canceló la diferencia por retroactivo de cesantías generadas a razón de dicho cumplimiento. […]». En el sub examine la actora deprecó, entre otras pretensiones, a título de restablecimiento del derecho, liquidar y pagar las cesantías e intereses a las cesantías y el retroactivo de las mismas por los periodos 2006 al 2007 porque no se incluyó en la liquidación el factor prima de antigüedad y la sanción moratoria causada desde el 2006 hasta el 2014, ya que en su criterio se canceló de forma incompleta e inoportuna el auxilio de cesantías en tanto se omitió incluir el emolumento salarial de la prima de antigüedad desde el año 2006.
El Tribunal frente a esa solicitud refirió en la providencia apelada que el Oficio DGTH-053-2016 del 22 de febrero de 2016, por medio del cual la Universidad del Atlántico negó la petición elevada por la accionante en sede administrativa, antes transcrita, no debió ser demandado para solicitar la liquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, el retroactivo y la sanción moratoria a las mismas, en vista de que el acto que realmente correspondía acusar era la Resolución 000359 del 13 de febrero de 201420.
Afirmó que a través de esa resolución, el ente educativo dio cumplimiento a una orden judicial emanada por el Juzgado Cuarto 20 Folios 40-41. Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Administrativo de Barranquilla, en fallo del 13 de noviembre de 2012, en virtud de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 08001 33 31 004 2012 00017 00, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia del 31 de mayo de 2013, en el sentido de restablecer el pago por concepto de la prima de antigüedad dejada de cancelar en nómina a la actora desde el 30 de agosto de 2006, a partir del 29 de agosto de 2008, en razón a que declaró prescrito ese emolumento en fecha anterior a esta última data.
La Sala aprecia conforme con el contenido de los citados actos administrativos, esto es, el Oficio DGTH-053-2016 del 22 de febrero de 2016 y la Resolución 000359 del 13 de febrero de 2014, que es acertado que la demandante haya cuestionado el primero de ellos por este medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que fue el que produjo efectos jurídicos en relación con la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el año 2006 hasta el 2014 ante la cancelación inoportuna e incompleta de las cesantías debido a que no se incluyó el factor salarial de la prima de antigüedad.
Es decir, el Oficio DGTH-053-2016 del 22 de febrero de 2016 fue el que creó, modificó o extinguió la situación jurídica de la accionante con relación a lo que pretende en esta demanda de que le sea reconocida y pagada la sanción moratoria por los periodos comprendidos entre el 2006 y el 2014, motivo por el que no se acompañará la postura del Tribunal de que era la Resolución 000359 del 13 de febrero de 2014, la que debió cuestionar en esta controversia para deprecar el derecho, porque en aquel acto nada se decidió al respecto.
En cuanto al petitum de reconocimiento y pago de las diferencias de las cesantías e intereses a las mismas, porque no se tuvo en cuenta el factor de la prima de antigüedad para el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007, se advierte del contenido de la Resolución 000359 de 2014, que si bien hubo un pronunciamiento al respecto en vía judicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001 33 31 004 2012 00017 00, en el sentido de que ahí se declaró que el pago de los valores causados por ese concepto anteriores al 29 de agosto de 2008 estaban prescritos, la Sala observa de la documental que reposa en el expediente, que no hay evidencia ni de la demanda que se instauró para esa fecha como tampoco de las providencias judiciales emitidas, para precisar lo que en realidad Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 se pretendió y estudió en ellas, por lo cual, es incierto establecer si en ese proceso se realizó un análisis de fondo sobre el derecho que ahora se pide.
Por tanto, el Tribunal no debió proferir una decisión sobre esa pretensión, sin constatar de forma previa, que ese punto fue efectivamente estudiado dentro del proceso 08001 33 31 004 2012 00017 00, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, situación por la que se conmina a que en la etapa correspondiente de la audiencia inicial verifique tal asunto, a fin de no ir a afectar los presuntos derechos deprecados de la accionante o comprobar si se configuró la institución de la cosa juzgada sobre ese punto, por manera que no hay lugar a pronunciarse en esta instancia sobre ese aspecto hasta tanto el a quo lo examine de fondo.
Ahora, en cuanto al fenómeno de la caducidad, si bien la recurrente afirmó tanto en el libelo como cuando sustentó el recurso de apelación, que como la vinculación laboral de la demandante se encontraba vigente al momento de hacer la reclamación administrativa, no operaba esa figura, ha de decirse que es acertado ese entendimiento en lo que respecta a la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las mismas y el retroactivo de las cesantías por el periodo comprendido desde el 2006 hasta el 2007 ante la cancelación incompleta e inoportuna del auxilio, porque no se incluyó el factor de la prima de antigüedad.
Ello, en tanto que al estar vigente la relación laboral le es atribuible al auxilio de cesantías, dada la regularidad o continuidad de los pagos, la condición de prestación periódica, que en los términos dispuestos en el literal c) numeral 1 del artículo 164 del CPACA, da lugar a que la demanda pueda ser presentada en cualquier tiempo siempre y cuando se siga manteniendo esa naturaleza en la prestación, pues una vez finalizado el vínculo laboral se torna en una prestación unitaria y debe atenderse a los tiempos que establece el literal d) numeral 2 del artículo 164 ibídem para acudir a la jurisdicción contenciosa.
Sin embargo, la vigencia o no de la relación legal y reglamentaria es inoperante frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, comoquiera que no se trata de una prestación periódica, por lo tanto, sí se le aplica el término de caducidad previsto en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del CPACA. Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 En virtud de lo anterior, a la Sala le concierne realizar el análisis de si se configuró el fenómeno de caducidad en el presente medio de control.
Así entonces, vemos que la petición se radicó el 11 de diciembre de 2015 ante la Universidad del Atlántico. La entidad contestó de manera negativa mediante el Oficio DGTH-053-2016 del 22 de febrero de 2016 y le comunicó a la demandante dicho documento el 24 de febrero de 201621. Por ello, el 25 de febrero de 2016, empezó a contar el término de la caducidad y vencía la oportunidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, el 25 de junio de esa misma anualidad, pero como era un día inhábil, se extendió hasta el 27 de junio de 2016.
Transcurridos 3 meses y 28 días, la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 118 Judicial II para Asuntos Administrativos, el 24 de junio de 2016, por lo cual se suspendió el término de caducidad hasta el 3 de agosto de 2016, día en que fue expedida la constancia que da cuenta del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
Por lo tanto, el 4 de agosto de 2016 se reanudó el conteo de la caducidad y, como quedaban 2 días para completar los 4 meses de que trata el literal d) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda se podía presentar hasta el 5 de agosto de 2016. Por manera que el libelo se incoó en tiempo en razón a que fue radicado el 3 de agosto de 2016.
Así las cosas, ha de decirse que la institución procesal de la caducidad no operó en el presente asunto en lo que corresponde a la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las mismas y el retroactivo de las cesantías por el periodo comprendido desde el 2006 hasta el 2007 ante la cancelación incompleta e inoportuna del auxilio, ya que no se incluyó el factor de la prima de antigüedad, en tanto para cuando se solicitó la prestación social, la vinculación laboral se encontraba vigente y tampoco frente a la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 2006 y el 2014 como consecuencia del pago incompleto e inoportuno de las cesantías por no haber sido incluido el factor de 21 Folios 77-78.
Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 prima de antigüedad porque el medio de control se instauró en la oportunidad que establece la ley, en consecuencia, la Sala revocará la decisión del Tribunal, conforme con lo expuesto.
En cuando a las pretensiones de reconocimiento y pago de las diferencias de las cesantías e intereses a las mismas como la sanción moratoria porque no se incluyó en la liquidación de las cesantías los auxilios de transporte, navideño y alimentación, se precisa que sobre esa pretensión no hay lugar a pronunciamiento en esta instancia, debido a que ello no fue objeto del recurso de apelación y la ley solamente dispone desatarlo con base en los argumentos expuestos por el apelante, como lo prevé el artículo 328 el Código General del Proceso.
Conclusión: la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada en relación con las pretensiones de reconocimiento y pago de las diferencias de las cesantías e intereses a las mismas por los años 2006 y 2007, como de la sanción moratoria causada por el periodo comprendido entre el 2006 y 2014 ante la presunta cancelación incompleta e inoportuna del auxilio toda vez que no incluyó el factor prima de antigüedad en la liquidación, se incoó dentro del tiempo establecido en el literal d), numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Conforme con lo expuesto, la Sala revocará parcialmente la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección «A» mediante auto del 25 de octubre de 2018, que resolvió declarar probada la excepción de caducidad respecto de las pretensiones de i) reconocimiento y pago de las diferencias de las cesantías e intereses a las mismas por los años 2006 y 2007, puesto que presuntamente no se incluyó en la liquidación, el factor de la prima de antigüedad y frente a la pretensión de ii) reconocimiento y pago de la sanción moratoria de los años 2006 al 2014, debido a la cancelación inoportuna e incompleta de las cesantías por el emolumento de la prima de antigüedad, por lo cual se deberá continuar con el trámite del proceso.
Por lo tanto, esta Sala
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto del 25 de octubre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la exceptiva de caducidad respecto de las Radicado: 08001 23 33 000 2016 01030 01 (0168-2019) Demandante: Leticia Hundek Pichón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 pretensiones de reconocimiento y pago de las diferencias de cesantías e intereses a las mismas por el periodo 2006 al 2007 porque no se incluyó en la liquidación el emolumento de prima de antigüedad y frente a la sanción moratoria causada por el inoportuno e incompleto pago del auxilio con relación a dicho emolumento por los años 2006 al 2014, para que, en su lugar, continúe con las siguientes etapas procesales del medio de control.
SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado