CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 3 de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-33-000-2014-00893-01 N° Interno: 5798– 2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011 Tema: Retroactivo por homologación del cargo e intereses moratorios sobre el pago de la nivelación salarial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda El señor Fredy Manuel Santiago Hernández, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución No. 00638 del 28 de enero de 2014 proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, que “(…) ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) reliquidar las sumas que por concepto de retroactivo de la homologación salarial se reconocieron en la 2 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico anterior resolución, es decir, la diferencia que resulte “entre el salario fijado en las Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades, y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental - FERD”, por los años 2003 a 20091. ii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios desde el momento en que se hizo efectivo el derecho en el año 2003 hasta el mes de enero de 2014; y, iii) la devolución de los descuentos efectuados por aportes parafiscales.
Adicionalmente, peticionó que actualice la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 literal 4 de CPACA; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y se condene al pago de costas conforme al artículo 188 ibidem. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes2: El señor Fredy Santiago Hernández laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, como personal administrativo desde el año 2003.
En cumplimiento de la Ley 60 de 1993 en concordancia con la Directiva Ministerial 10 de 2005 del Ministerio de Educación, inició el proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial para los empleaos administrativos. A través del Oficio 2009EE30647 del 3 de junio de 2009, se aprobó el proceso de homologación por parte del Ministerio de Educación Nacional Por medio de la Resolución 208 del 24 de junio de 2009, la Gobernación del Atlántico ordenó nivelar salarialmente al personal administrativo 1 Con base en tal diferencia se calculan los factores salariales tales como: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, 120 horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (que no fueron canceladas), y los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. 2 Folios 1-15. 3 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico perteneciente al nivel educación a la planta de personal del ente departamental.
Mediante la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual al demandante. Con Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, el Ministerio de Educación Nacional aprobó el nuevo estudio técnico de homologación y nivelación de cargos.
Afirmó que mediante la Resolución 00594 del 28 de enero de 2014, la Secretaría de Educación Departamental reconoció al demandante el retroactivo salarial por homologación, en forma incompleta, sin tener en cuenta en los años liquidados los siguientes emolumentos: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones.
Sostuvo que el demandante tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial; no solo a partir del 29 de diciembre de 2011 (fecha en la cual la Secretaría de Educación del Atlántico suspendió el pago de la homologación); sino desde que se hizo efectivo el derecho al pago del presente reajuste salarial. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo; 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; los artículos 1551, 1553 y 2514 del Código Civil y Sentencia T-418 de 1996. 4 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico Al explicar el concepto de violación señaló que tiene derecho al pago de los intereses moratorios, desde el momento en que adquirió el derecho y la entidad incurrió en mora, esto es, desde el año 2003. 2.
Contestación de la demanda El Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho y que no se incurrió en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA3. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de la sentencia del 6 de abril de 20184, negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no encuentra fundamento jurídico o probatorio para acceder a las súplicas de la demanda, pues está probado que en el acto administrativo acusado la Secretaría de Educación Departamental le reconoció al demandante la suma de $67.604.979 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio del año 2009 debidamente indexados.
Indicó que dicho valor fue el resultado de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales recibidas por el beneficiario por el periodo 2003 a 2009; teniendo en cuenta los factores salariales de horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y bonificación especial de recreación. 3 Folios 67-77. 4 Folios 193-201. 5 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico Refirió que, no reposa prueba en el expediente que permita evidenciar que hayan sido devengados por la parte demandante para los años 2003 a 2009 los factores salariales de prima técnica, indemnización por vacaciones, cesantías y días de descanso compensatorio no disfrutados.
Ello por cuanto, en el acto demandado los emolumentos que afectarían la homologación son solo aquellos devengados al momento de su reconocimiento. Precisó que no se observan elementos de juicio que permitan concluir que los dineros reconocidos en el acto administrativo acusado por concepto de homologación y nivelación salarial no corresponden a los que el demandante devengó en los años solicitados; es decir, el actor se limitó a informar sobre una presunta mala reliquidación; pero no, allegó pruebas idóneas que permitieran comprobar esta afirmación. 4.
Recurso de apelación La parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia con fundamento en lo siguiente5. Alegó que el Tribunal erró al considerar que no cumplió con la carga procesal que le asistía, puesto que en el acto demandado es claro que la liquidación del retroactivo se realizó de manera errónea, al no haberse liquidado correctamente, los factores salariales y la indexación. Precisó que, en el trámite del proceso, solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en su liquidación. Sostuvo que en el momento de realizarse la homologación tenían que nivelarse no sólo la remuneración ordinaria fija o variable que devengaba, 5 Folios 254-294. 6 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico sino también el valor del trabajo suplementario o de las horas extras y el valor del trabajo en días de descanso obligatorio.
Añadió que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que el retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial se debió: i) a la suspensión del proceso en el año 2011, dados los actos ilícitos cometidos por las autoridades gubernamentales del departamento; y ii) a que la administración debió efectuar la respectiva homologación de cargos y nivelación salarial, para el caso del accionante, desde el 1997 cuando adquirió el derecho.
Señaló que la figura de la indexación es diferente a los intereses moratorios, en tanto, la primera, obedece a la devaluación de la moneda y, la segunda, a la mora del deudor en el pago de una obligación. Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en la cual pidió la práctica de pruebas que, en su sentir, no fueron decretadas por el a quo y que considera necesarias para resolver el asunto. 6.
Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio. La entidad accionada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda6. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 6 Memorial electrónico visible en aplicativo Samai a índice 22. 7 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará: i) Si el señor Fredy Manuel Santiago Hernández tiene derecho a la reliquidación de la suma reconocida en la Resolución 00638 del 28 de enero de 2014, por concepto del retroactivo pagado con ocasión de la nivelación y homologación salarial de su cargo. ii) Si el actor tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por la homologación y nivelación salarial, en calidad de personal administrativo, realizado en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución del caso concreto. 2.2.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico 7 de diciembre de 20048 expuso el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 19939 y 715 de 200110, en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.
En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 197511 nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que en consecuencia los gastos de la prestación servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política que implementó la descentralización del servicio educativo y, por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregara a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos.
En el numeral 5 del artículo 3º ídem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6º, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “(…) ARTICULO 6o.
Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún 8 Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.
Entrega del mismo a las entidades territoriales. 9 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 10 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 11 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” 9 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.
(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.
Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 48 - 12, la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 199813, también por la supresión del empleo de carrera o 12 Modificado y derogado en lo pertinente, art. 87 ley 443/98. 13 Derogada por la ley 909/04. 10 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta” 14.
Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual tuvieron que tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. La Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “(…) Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan”.
Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.
(…)”. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos. Entrega del mismo a las entidades territoriales. 11 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico 2.2.2.
Pruebas relevantes aportadas al proceso (i) Resolución 00638 del 28 enero de 201415, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en la que se reconoció y ordenó el pago a favor del señor Fredy Manuel Santiago Hernández la suma de $51.548.591, por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, hasta junio de 2009, de acuerdo con lo devengado anualmente, los aportes parafiscales patronales y sus correspondientes descuentos, en los siguientes términos: “( ) Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.
Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como, por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bonificación especial de recreación. ( ).
Dichos factores salariales se describen a continuación: FACTORES SALARIALES QUE AFECTAN LA HOMOLOGACIÓN Año Prima de Antigüedad Prima técnica Horas Extras Indemnización por Vacaciones 2003 0 0 0 0 2004 0 0 0 0 2005 0 0 0 0 2006 0 0 0 0 2007 0 0 0 0 2008 0 0 2.108.366 0 2009 0 0 1.220.528 0 ( )
RESUELVE
( ) 15 Folios 18-25. AÑO DEVENGAD O INDEXADO APORTES PARAFISCALES APORTES PATRONALES TOTAL 2003 1.809.750 99.947 318.097 2.227.793 2004 9.078.120 531.075 1.684.181 11.293.377 2005 8.593.732 528.115 1.704.366 10.826.213 2006 8.634.203 553.378 1.811.832 10.999.413 12 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico Parágrafo primero: Para todos los efectos legales y fiscales, los aportes parafiscales, patronales y las deducciones por concepto de retenciones tributarias, se discriminan de la siguiente manera: APORTES PARAFISCALES CAJACOPI 1.549.195 ICBF 1.161.895 SENA 193.649 ESAP 193.649 ESCUELA E INST.
INDUST. Y TECNICAS 387.298 SUBTOTAL 3.485.686 APORTES PATRONALES CESANTÍAS 3.474.288 SALUD 3.243.554 PENSIÓN 4.534.163 ARP 205.115 SUBTOTAL 11.457.120 ( )”. (ii) Oficio OC-0741-17 del 26 de septiembre de 201716, expedido por la Gobernación del Atlántico, donde se certifican los pagos por concepto de reconocimiento de valores retroactivos a factor del actor, dentro del proceso 16 Folios 287-290. 2007 8.532.323 577.162 1.924.842 11.034.267 2008 11.072.176 818.486 2.743.605 14.634.267 2009 4.941.869 377.524 1.270.197 6.589.590 TOTALES 52.662.173 3.485.686 11.457.120 67.604.979 DEVENGADO INDEXADO PAGO DIRECTO A FUNCIONARIO VALOR CESANTIAS CONSIGNADAS NETO A FAVOR 52.662.173 1.113.582 0 51.548.591 13 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico de homologación y nivelación salarial, del año 2003 a 2009; para un valor total reconocido de $67.604.979.
(…) Los factores salariales que se utilizaron para liquidar los valores se relacionan a continuación: 2.4. Solución al caso concreto El accionante solicitó la nulidad del acto administrativo que ordenó a su favor el reconocimiento y pago de valores retroactivos reconocidos por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial del personal administrativo, al considerar que en la liquidación no se tuvieron en cuenta los siguientes factores: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras (120), prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.
Así mismo, adujo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleado administrativo a la planta de personal de dicho departamento.
Año Sueldo Horas Extras Subsidio de Alimentación Auxilio de Transporte Bonificación por servicios prestados Prima de servicios Prima de vacaciones Prima de navidad Bonificación especial de recreación 2003 406.481 345.660 450.000 203.241 244.861 255.064 531.383 27.099 2004 371.352 368.100 499.200 185.676 229.550 239.115 498.155 24.757 2005 417.542 388.356 534.000 208.771 255.901 266.564 555.341 27.836 2006 438.420 407.784 572.400 219.210 269.185 280.401 584.168 29.228 2007 458.149 426.144 609.600 229.075 281.775 293.516 611.491 30.543 2008 484.218 2.108.366 450.396 660.000 242.109 298.463 310.899 647.707 32.281 2009 521.358 1.220.528 484.944 711.600 260.679 321.397 334.788 647.475 34.757 3.097.520 3.328.894 2.871.384 4.036.800 1.548.760 1.901.133 1.980.347 4.125.722 206.501 14 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, al señalar, en síntesis, que el accionante no probó la existencia de los derechos reclamados.
Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que la liquidación del retroactivo fue errada, toda vez que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante los años “2003 a 2009” y las horas extras laboradas, pues solo se reconocieron 50 horas de las 120 que alega laboró; para demostrarlo, solicitó la práctica de una inspección judicial.
Adicionalmente, sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios desde el 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014, y desde el momento en que se hizo efectivo el derecho; esto es, desde el año 2003. Acerca de la liquidación del retroactivo La Sala advierte que esta pretensión no tiene vocación de prosperidad, toda vez que quedó probado en el cuadro que antecede que la entidad enjuiciada le reconoció al actor por concepto de retroactivo la suma de $51.548.591 dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, debidamente indexados.
Sumado a que, el accionante no logró acreditar que los factores salariales que pide le sean reconocidos los haya devengado para la calenda en la que se llevó a cabo el proceso de homologación; y menos que, hubiese laborado 120 horas extras. Al respecto, se aclara que como la resolución acusada reviste las características de acto administrativo, goza de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por el interesado, a través de medios probatorios idóneos. 15 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico En tal sentido, se concluye que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar que el demandante laboró 120 horas extras ni que los factores salariales reclamados hayan sido devengados por aquel dentro del retroactivo reconocido como consecuencia de la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto.
De manera que, al no poder determinarse que la liquidación reconocida en el acto demandado es incorrecta; resulta improcedente ordenar la reliquidación al reajuste, solicitada por el señor Fredy Manuel Santiago Hernández. Respecto a la práctica de pruebas solicitadas por la parte apelante El demandante solicitó a la Corporación practicar las pruebas que, a su juicio, darían lugar a demostrar la veracidad de las pretensiones de la demanda, pues según adujo, la entidad demandada no remitió la totalidad de pruebas solicitadas, y además, se dejó de realizar la inspección judicial que conducía a establecer la cantidad de horas extras laboradas, descansos compensatorios no disfrutados y pagados, los factores salariales percibidos y el no pago de los intereses a las cesantías, desconociéndose así sus derechos al debido proceso y defensa.
Al respecto, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el juez de segunda instancia puede decretar las pruebas solicitadas siempre que estas se hayan pedido en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, únicamente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. ( ) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 16 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. De cara a lo establecido en esta norma, se precisa respecto a las oportunidades probatorias con que contó la parte actora que el Tribunal, en la audiencia inicial celebrada el 27 de abril de 2016, tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y ofició a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico para que en el término de cinco días aportara copia de los documentos solicitados por el accionante, orden cumplida por la entidad demandada en el Oficio OC-0741-17 del 26 de septiembre de 201717,.
Adicionalmente, el a quo negó la práctica de la inspección judicial, decisión que no fue controvertida por el interesado dentro del término señalado en la ley18 y, por ende, se encuentra en firme. De lo expuesto, se advierte que la situación del demandante no se enmarca en los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citado, como quiera que no fue formulada de manera mancomunada con la parte demandada; dichas pruebas fueron negadas en primera instancia y tampoco versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para ser aportadas, de manera que la Sala constata que con esta petición se busca allegar pruebas en la segunda instancia que en su momento no se solicitaron. 17 Folios 287-290. 18 Folios 246-255. 17 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico En ese sentido, (i) la solicitud debió hacerse dentro de la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación y, (ii) no se evidencia que se haya cumplido alguno de los supuestos establecidos por la norma para su procedencia; máxime que, cuando se ofició a la entidad accionada para que allegara los documentos solicitados por el accionante (los cuales se consideraban necesarios para la resolución del asunto); y la parte actora no hizo reparo alguno contra tal decisión. Así las cosas, como no se demostró que el juez de primera instancia hubiera omitido decretar las pruebas necesarias para establecer la veracidad de los hechos, se tiene que, en su facultad de director del proceso, ofició a la entidad demandada para que allegara la documental solicitada por el accionante, quien, de no estar de acuerdo con ello, debió impetrar el recurso correspondiente dentro de la oportunidad legal respectiva.
En consecuencia, al no cumplirse con los supuestos exigidos en el artículo 212 del CAPCA y no encontrarse una violación al derecho de defensa y debido proceso de la parte demandante, es improcedente la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación. En relación con el reconocimiento y pago de intereses moratorios El señor Fredy Manuel Santiago Hernández solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleado administrativo a la planta de personal del departamento.
Sobre el particular se reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación, por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de Ley 715 de 2001. 18 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico Ahora bien, el Departamento del Atlántico reinició el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo que había sido suspendido por diversas irregularidades en el año 2011, de modo que el Ministerio de Educación Nacional realizó un nuevo estudio técnico, a través del Oficio 2103EE34201 de 11 de junio de 2013.
Siendo este es el contexto fáctico en el que se dio la nivelación salarial del demandante, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.
Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial”19.
En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago, así20: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.
Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001- 33-33-000-2014-00406-01 (2488-15). 20 Véanse también las sentencias del 22 de febrero de 2018. proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00404- 01(2475-15).
M.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 1 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00221-01(1914-15) y 73001-23-33-000-2014-00265-01(3484-15), M.P. William Hernández Gómez; del 8 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00558-01(3219-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; del 21 de junio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00218-01(1372-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 19 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.
Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”21.
Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, esta Sala reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento22. Descendiendo al caso particular, se observa que dentro de las pruebas que obran en el expediente, no se acreditó la fecha exacta en la que la entidad accionada realizó el pago del retroactivo ordenado en el acto acusado, sin embargo, según se lee en la pretensión de restablecimiento del derecho del escrito de la demanda, la parte actora solicitó el pago de los intereses moratorios “hasta enero de 2014”.
Por consiguiente, se infiere que el Departamento del Atlántico efectuó el pago de la suma correspondiente al retroactivo de la nivelación salarial en enero de 2014. Aclarado esto, se determina que como no pasó siquiera un mes entre el 28 de enero de 2014, día en que se expidió la Resolución 00638 de 2014 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación y la fecha de su cancelación (enero de 2014), no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que se considera un plazo prudencial, sin que se haya incurrido en una dilación injustificada, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para terminar el proceso de homologación y nivelación salarial. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de diciembre de 2017, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00403-01 (4589-15). 20 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 6 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 21 No. Interno: 5798-2018 Demandante: Fredy Manuel Santiago Hernández Demandado: Departamento del Atlántico (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER