CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 28 de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 470012333000201500186 01 No. Interno: 0165 - 2019 Demandante: MABEL JOSÉ ROCA VALVERDE Y OTROS Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de sobrevivientes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Mabel José Roca Laverde, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 1684 del 9 de septiembre de 2009 y 1195 del 27 de diciembre de 2010, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem, en su condición de cónyuge supérstite del docente Afranio Martínez González (q.e.p.d.) y en calidad de representante gal de los menores Kevin José y María José Martínez Roca.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene al Departamento del Magdalena, Secretaría de Educación Departamental, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con efectos retroactivos desde el 11 de septiembre de 2009, día siguiente al fallecimiento del docente Afranio Martínez González.
De la misma forma, solicitó que las sumas que se le reconozcan, sean debidamente indexadas mes por mes, desde la fecha en que fueron exigibles hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la sentencia; se le reconozcan los intereses moratorios a partir del momento en que se hicieron exigibles las mesadas pensionales; y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 1 – 3): El señor Afranio Martínez González nació el 25 de mayo de 1966, y se vinculó al servicio educativo departamental como docente, a través del Decreto 4219 del 1 de junio de 1995. El 20 de diciembre de 1997, el docente Afranio Martínez González, contrajo nupcias con la demandante, de cuya unión nacieron Kevin José y María José Martínez Roca, quienes, para el momento de la demanda, contaban con 14 y 12 años de edad, respectivamente.
El día 10 de septiembre de 2006, el señor Afranio Martínez González fallece, registrando al momento del deceso un tiempo de servicio como educador al servicio del Departamento del Magdalena, de 10 años, 11 meses y 22 días. La demandante en su condición de cónyuge supérstite, presentó reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, el día 21 de mayo de 2009, a efectos de que se le reconociera la pensión post mortem, por los servicios prestados por el señor Afranio Martínez González, como docente.
A través de la resolución 1684 del 9 de septiembre de 2009, la entidad da respuesta en forma desfavorable a las pretensiones de la demandante, argumentando que el causante no cumplió con los requisitos que exige la Ley 91 de 1989, como son 18 o 20 años de servicio. En contra de esta decisión, la demandante interpuso recurso de reposición, respecto de los cuales manifestó en la demanda, que la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, no ha desatado. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte del Departamento del Magdalena Mediante apoderado judicial, el Departamento del Magdalena a través del escrito visible a folios 33 a 37 del expediente, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas.
Alegó la necesidad de convocar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por estar legitimados en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no tiene fuerza vinculante para con el Departamento del Magdalena, motivo por el cual debe ser eximida de responsabilidad, por haber actuado como representante de la Nación, Ministerio de Educación Nacional.
Señaló que, el Departamento del Magdalena no ha quebrantado ninguna disposición de orden constitucional ni legal, ni mucho menos ha actuado de forma omisiva que pueda comprometer su responsabilidad. Reiteró que de existir falsa motivación en el acto administrativo que negó los derechos pretendidos por la demandante, no le corresponde al departamento asumir una obligación inexistente.
Solicitó llamar en garantía a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Ariguaní (Magdalena), por ser la entidad que nombró y posesionó a la demandante, y es el realmente obligado en esta controversia Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, ausencia de omisión y de acción por parte del departamento del Magdalena y falta de fuerza vinculante de la demandante con el departamento del Magdalena. 2.2.
Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante apoderada judicial, la entidad contestó la demanda en escrito visible a folios 65 a 75 del expediente, en el cual solicita se nieguen las pretensiones, en razón a que no se ajusta a derecho, por no ser viable jurídicamente que se reconozca la pensión de sobrevivientes, al no cumplir con el presupuesto señalado en la ley.
Refirió que la pensión post mortem fue creada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 224 de 1972, como una compensación a la labor de los docentes, que se encuentren en las siguientes condiciones: i) que al momento de la muerte no haya completado la edad para ser beneficiario de la pensión; ii) que se hubiera desempeñado como profesor en planteles oficiales, por lo menos 18 años continuos o discontinuos; iii) que sobrevivan su cónyuge o los hijos menores, mientras no cumplan la mayoría de edad; sin que la pensión pueda exceder el plazo de 5 años.
Sostuvo que el acto acusado no viola las disposiciones invocadas por la demandante, toda vez que conforme a lo establecido en el Decreto 224 de 1972, la demandante no puede acceder a la pensión de sobrevivientes, al no acreditar 18 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la docencia por el causante. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación pensional por aplicación de régimen exceptuado, tosa vez que no se puede solicitar la aplicación del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al no encontrarse afiliada al mismo.
De igual forma, propuso pago de lo no debido, compensación y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación, el 47% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el acusante cotizó en los últimos 10 años de servicio.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, equivalente al 50% del monto antes mencionado, y el 25% para cada uno de los hijos del causante, que al momento de su muerte eran menores de edad, hasta el cumplimiento de los 18 años, a menos que pruebe que cursa estudios, caso en el cual se extiende hasta los 25 años de edad, conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que, una vez cumplidos los requisitos de extinción de la pensión a favor de alguno de los menores, este porcentaje acrecentará en favor del otro hermano menor, y cuando se extinga la proporción correspondiente a los hijos, acrecentará a favor de la cónyuge. Mencionó que en caso de que la pensión de sobrevivientes que se reconoce con la sentencia sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se deberá reconocer a los demandantes la pensión mínima contemplada en el inciso 3 del artículo 48 y el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.
De la misma forma, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 18 de marzo de 2012, declaro probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto del Departamento del Magdalena y se abstuvo de condenar en costas. Analizada la normatividad aplicable al caso, consideró que “solo se debe acudir excepcionalmente a la aplicación de las normas generales en materia de pensiones en lugar de las normas especiales, cuando las últimas resulten más favorables que el régimen general; pues de lo contrario una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas con el objeto de otorgarle una serie de beneficios, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados para la generalidad.” Conforme con lo anterior, concluyó que se deben dejar de lado las disposiciones del Decreto 224 de 1972, para dar aplicación a las disposiciones que regula el derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable.
Al revisar el material probatorio allegado al expediente, encontró probado que el causante laboró durante 10 años, 11 meses y 22 días, que corresponden a un total de 572.86 semanas, por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 47% del ingreso base de liquidación. Señaló que el IBL de la pensión de sobrevivientes, debe ajustarse a los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en los últimos 10 años de servicio.
Con relación a las excepciones propuestas, encontró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Magdalena, por no ser el encargado de decidir la controversia puesta en consideración, toda vez, que es de competencia del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el responsable del reconocimiento y pago del derecho.
Finalmente, declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de marzo de 2012, teniendo en cuenta la fecha en que se presentó la demanda, toda vez que, los demandantes solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 21 de mayo de 2009, por lo que el término prescriptivo se suspendió por 3 años, es decir, hasta el 21 de mayo de 2012 4.
Recurso de apelación 4.1. Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante apoderado judicial, la entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, a través del memorial visible a folios 193 a 199 del expediente, en el cual solicita se revoque la decisión de primera instancia, y se nieguen las pretensiones de la demanda.
Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de indicar que la pensión de sobrevivientes no es viable por cuanto el docente fallecido, no cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 224 de 1972, esto es, que el causante hubiese laborado 18 años continuos o discontinuos. Manifestó que no puede considerarse la aplicación preferente de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión de sobrevivientes, por cuanto el artículo 279, excluye a los miembros del magisterio de su aplicación. 4.2.
Por la parte demandante El apoderado judicial de los demandantes formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, con relación al restablecimiento del derecho (ff. 200 – 201). Señaló que la aplicación del principio de favorabilidad no se cumplió en debida forma, por cuanto el monto a reconocer como pensión de sobreviviente, corresponde al 47% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en los últimos 10 años de servicio, desconociendo lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Con fundamento en lo anterior, el monto a liquidar debe ser sobre la base del 80% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en los últimos 10 años de servicio, debidamente indexado. De la misma forma, solicitó se modifique la decisión, con relación a las mesadas que les corresponde a los hijos menores del causante, en cuanto no pueden verse afectados por el fenómeno de la prescripción con anterioridad al 18 de marzo de 2012, por ser violatorio de los derechos fundamentales. 5.
Alegatos de conclusión Vencido el término concedido en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, a través del auto de 22 de noviembre de 2019, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la señora Mabel José Roca Valverde en su condición de cónyuge supérstite del señor Afranio Martínez González (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes pretendida, conforme lo encontró probado el a quo.
Acreditado lo anterior, se analizará si la forma en que se ordenó el restablecimiento del derecho es el adecuado, y si es procedente la aplicación del fenómeno de la prescripción respecto a los menores edad, conforme se realizó en la sentencia objeto de alzada. El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2018, accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada. 2.3.
Análisis de la Sala Se trata de determinar si en el presente asunto, le asista el derecho al reconocimiento de la pensión post mortem a la demandante en su condición de cónyuge supérstite y a sus menores hijos en condición de beneficiarios del señor Afranio Martínez González (q.e.p.d.), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que no cumple los presupuestos del Decreto 224 de 1972.
Para resolver la controversia planteada, la Sala procederá en primer lugar, a estudiar la procedencia de aplicar lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, en atención a que para la fecha en que ocurrió el deceso del docente, no contaba con más de 18 años de servicios a la docencia. 2.3.1. Del régimen de personal docente en pensiones A través de la Ley 43 de diciembre 11 de 1975 se ordenó la nacionalización de los docentes, en virtud de lo cual se expidió 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en ella se señaló la manera como y los entes territoriales, asumirían la carga prestacional del personal docente.
De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Es así como nos debemos remitir a las normas que se encontraban vigentes a la fecha de expedición de 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985, la que al no hacer distinción alguna respecto a los funcionarios a quienes se dirige, se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles, pues con la misma lo que se pretendió fue unificar los regímenes existentes a la época y así crear un régimen pensional del que se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, por lo tanto, la misma le es aplicable a los docentes de conformidad con el artículo 15 de 91 de 1989.
Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes, y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, tal como se dejó arriba explicado, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales, como es la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972, se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando el docente no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.
Lo anterior se encuentra consagrado en el artículo 7 ibidem, en los siguientes términos: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos3/13sep10/ - _ftn1 (Aparte tachado fue eliminado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1972) La anterior preceptiva normativa consagra el derecho a la pensión post mortem, pero sólo cuando el docente hubiese laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de dieciocho (18) años continuos o discontinuos, caso en el cual habilita para que el cónyuge y los hijos menores, soliciten el derecho al reconocimiento a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.
Ahora bien, el legislador con el objeto de unificar los diferentes regímenes pensionales que se venían aplicando a los servidores públicos de todos los órdenes, expidió la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, y en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados.
De la misma forma, reguló lo concerniente a la seguridad social, con el objeto de proteger los derechos irrenunciables de las personas y las contingencias en que se puedan ver afectados. Y respecto del régimen de pensiones estableció, que su fin primordial, era garantizar el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y demás prestaciones determinadas en la misma ley. 2.3.2.
De la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios. Ahora bien, la pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
Dijo la Corte, en sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.
Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;
(…).” Conforme con lo anterior, gozan de beneficio de la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, invalidez o riesgo común del pensionado que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando hubiese cotizado 26 semanas al sistema o que hubiese dejado de cotizar y haya realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.
En este orden de ideas se establece, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, en donde se regula la pensión post mortem para el caso de la muerte de un docente. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptúa a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la aplicación del sistema integral de seguridad social, por encontrarse afiliados al mencionado fondo de acuerdo con la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, la misma normatividad en el artículo 288 establece una excepción que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.
Dijo así la norma: “ARTICULO 288.- Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” (Subrayado fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, si bien los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales regulado en la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993 a pesar de excluirlos de la regulación por excepción, se le aplica las disposiciones que le sean más favorables.
Esta Corporación mediante sentencia del 11 de febrero de 2011, con relación al reconocimiento del derecho a la sustitución pensional docente ha establecido que debe reconocerse aplicando el régimen general pensional y no el especial, en cuanto este último es más exigente: “Al tenor del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones que dicha ley establece, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, exceptuando únicamente a los sectores que describe el artículo 279 ibidem dentro de los cuales se enlistan los docentes.
Así mismo, de manera expresa se estipula el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios, beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la vigencia de la ley reúnan los requisitos para acceder a una pensión, o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución. Bajo el anterior criterio normativo la Sala debe plantearse el siguiente interrogante para resolver el problema jurídico que se somete a consideración: ¿Qué ocurren si la norma general es más amplia y beneficiosa mientras que la especial y excepcional es más restrictiva? Lo anterior, dado que acorde con el marco normativo descrito, para el caso en concreto, resulta más beneficioso para el actor, que su derecho se regule por la norma general y no por la especial que regula la pensión post mortem de los docentes oficiales, esto es, el Decreto 224 de 1972.
Este complejo dilema se lo planteó la Corte Constitucional cuando estudió la constitucionalidad de los regímenes exceptuados, concluyendo que la justificación de la vigencia de estos regímenes, está en que con ellos se pretende garantizar un nivel de protección igual o superior, por lo cual puede válidamente concluirse que cuando los regímenes exceptuados establecen niveles de protección inferiores al general, su aplicación vulnera la Constitución, lo cual posibilita que la situación particular se rija por las normas generales que de manera más amplia protegen el derecho reclamado.” Luego, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para disponer que a partir de la entrada en vigencia (diario oficial No. 45.231 del 27 de junio de 2003), los docentes se regirán por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del cónyuge o compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T – 921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto.
Aclarado lo anterior, la Sala procederá a verificar si la señora Mabel José Roca Valverde y sus menores hijos, Kevin José y María José Martínez Roca, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida con fundamento en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en calidad de beneficiarios del señor Afranio Martínez González, quien para el momento del fallecimiento, no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el Decreto 224 de 1972.
Caso concreto Conforme con lo anterior, se procederá a estudiar el caso puesto en consideración de la Sala, para lo cual se analizará el material probatorio allegado al proceso. Obra en el expediente Copia del registro civil de matrimonio No. 2012340 en el que consta que el señor Afranio Martínez González contrajo matrimonio por el rito católico con la señora Mabel José Roca Valverde, el 20 de diciembre de 1997.
El señor Afranio Martínez González falleció el 10 de septiembre de 2006, según consta en copia auténtica del registro civil de defunción No. 5058525 (f. 9). El Gobernador del Departamento del Magdalena, a través del Decreto 1973 del 17 de noviembre de 2006 (f. 10) retiró del servicio al causante, quien desempeñaba el cargo de Docente Grado 11 Escalafón Nacional Docente, y declaró la vacancia del cargo que venía ocupando.
A folio 15 del expediente, obra copia del registro civil de nacimiento de Kevin José Martínez Roca, en el que se registra que nació el 8 de junio de 2000, es decir, que para la fecha en que ocurrió el deceso del causante, tenía 5 años de edad. De la misma forma, a folio 16 de expediente, obra copia del registro civil de nacimiento de María José Martínez Roca, en el que se observa que nació el 27 de septiembre de 2002, y para la fecha del fallecimiento del docente Afranio Martínez González (q.e.p.d.), contaba con 4 años de edad.
Del Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral del 4 de agosto de 2014, en el que consta que el señor Afranio Martínez González, laboró al servicio de la docencia desde el 18 de septiembre de 1995 hasta el 31 de agosto de 2006, fecha esta última que se le canceló el sueldo. Sin embargo, allí se advierte que fue retirado del servicio por fallecimiento.
De la misma forma, aparece a folio 18 del expediente, Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios emitido por la Secretaría de Educación del Magdalena el 2 de julio de 2014, en el que constan los conceptos y valores percibidos por el señor Afranio Martínez González desde el 1 de enero de 2005 al 31 de agosto de 2006, entre los que se relacionan la asignación básica, prima de vacaciones y la prima de navidad.
Mediante solicitud radicada por la demandante, el 21 de agosto de 2005, peticionó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem en su condición de cónyuge del docente fallecido. El Secretario de Educación del Departamento del Magdalena, a través de la Resolución 1684 del 9 de septiembre de 2009 (f. 7 – 8), negó la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, por considerar que solo acreditó 10 años, 11 meses y 22 días de servicio como docente, motivo por el cual, no cumple con los presupuestos establecidos en el Decreto 224 de 1972, esto es, 18 o 20 años de tiempo de servicio.
En contra de esta decisión, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el que fue decidido mediante la Resolución 1195 del 27 de diciembre de 2010, confirmando la decisión recurrida (ff. 116 – 118). Bajo los anteriores supuestos, observa la Sala que en el caso concreto se encuentra debidamente acreditado y no existe discusión, el hecho de que el señor Afranio Martínez González laboró al servicio de la docencia por espacio de 10 años, 11 meses y 22 días, en el Departamento del Magdalena; además, se hallaba casado con la señora Mabel José Roca Valverde desde el 20 de diciembre de 1997, convivencia que perduró hasta el momento de su muerte, esto es, el 10 de septiembre de 2006.
Conforme a lo anterior, la demandante pretende derivar su derecho a la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993, puesto que el régimen especial aplicable a los docentes contenido en el Decreto 224 de 1972 le es menos favorable, habida cuenta que exige un tiempo de servicios de 18 años, razón por la cual en aras de garantizar el principio de favorabilidad y los derechos a la igualdad y a la seguridad social integral, se debe regular el presente asunto por la norma más favorable.
En estas condiciones, es necesario precisar el contenido y alcance del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existan dos normas vigentes aplicables al mismo caso concreto o varias interpretaciones respecto a una misma norma, el operador judicial deberá preferir la más favorable al trabajador, en aras de resolver la situación de hecho planteada.
Al respecto esta Corporación en reciente pronunciamiento precisó: “La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.
En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.” En el caso objeto de estudio, la demandante pretende que se le reconozca la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento de su cónyuge, señor Afranio Martínez González, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pues no reúne los requisitos dispuestos en la normatividad especial aplicable a los docentes para ser beneficiaria de la prestación pretendida.
Al respecto se tiene entonces que el Decreto 224 de 1972, prevé que el cónyuge y los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tienen derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios, la cual es equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el profesor al tiempo de la muerte.
En el sub examine se advierte, que el causante laboró al servicio de la docencia por espacio de 10 años, 11 meses y 22 días, por lo tanto, no reunió los requisitos dispuestos en la referida normatividad para que sus beneficiarios sean acreedores de la pensión de sobrevivientes prevista en la normatividad especial. Por su parte, se tiene que de conformidad el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, normatividad cuya aplicación pretende la parte demandante, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiese cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Conforme a lo expuesto y una vez analizado el régimen general y el régimen especial aplicable a los docentes, se observa que aunque la prestaciones que los dos regulan comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 224 de 1972, régimen especial de docentes, el cual prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, mientras que la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan sólo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficiosa.
Esta Corporación ha indicado de tiempo atrás la procedencia de la aplicación del régimen general, cuando el régimen especial es menos favorable respecto a los requerimientos contenidos para la mayoría de empleados públicos, esto por cuanto, la razón de ser de un régimen especial es ser más benévolo para sus destinatarios en aras de concebir requisitos más cómodos para el acceso a los derechos que en él se contemplan, con relación a este tema la Corte Constitucional al analizar un caso similar al aquí planteado sostuvo: “4.9.
Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, es factible la existencia de regímenes especiales de pensiones siempre y cuando estos ofrezcan un nivel de protección igual o superior al dispuesto en el régimen general, en aras de evitar un tratamiento discriminatorio. Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este y no puede pretender ser titular a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general.
No obstante, cuando una regulación específica vulnere la igualdad, es procedente analizar la aplicación de tal regulación contenida en el régimen general pese a que el beneficiario se rija por el régimen especial, cuando se cumplan tres requisitos: i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y iii) la carencia de compensación al interior del régimen especial debe ser evidente.
Siguiendo el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T-167 de 2011, al contrastar el régimen de pensión de sobreviviente contenido en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con la del régimen especial de los docentes, prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la Sala Tercera de Revisión constató que en este supuesto específico existe un trato discriminatorio a la luz de las reglas establecidas por la jurisprudencia para realizar este tipo de comparaciones.
Por su parte, la Sala Primera de Revisión comparte la decisión adoptada en la sentencia previamente citada, en tanto: En primer lugar, en relación con la autonomía y separabilidad de la prestación, la Sala constata que esta característica se predica de aquellas prestaciones que gozan de autonomía propia, esto es, que son separables del conjunto del régimen de pensiones, por su carácter específico y debido a que beneficia de manera concreta a determinadas personas.
La pensión de sobreviviente del régimen del magisterio, es independiente, en tanto no se encuentra indisolublemente ligada a otra prestación y beneficia únicamente a un grupo de personas, el cónyuge y los hijos del causante. En relación con la inferioridad del régimen especial, la Sala considera que es manifiesta la mayor exigencia del régimen especial con relación al régimen general, pues mientras este último sólo exige a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento; el Decreto 224 de 1972, exige mínimo dieciocho (18) años de cotización al momento de la muerte.
Es palmario que los requisitos contemplados en el régimen especial de docente Decreto 224 de 1972 en cuanto a la pensión post mortem son más gravosos, que los estipulados para la misma materia en la Ley 100 de 1993. Finalmente, es notoria la carencia de compensación al interior del régimen especial, puesto que no se encuentra en el régimen del magisterio alguna otra prerrogativa que tenga por finalidad mejorar la situación de las personas que no pudieron acceder a la pensión, al no cumplir con los requisitos propios de la pensión de jubilación post mortem, ya que no hay ningún tipo de indemnización ni la posibilidad de completar el tiempo de cotización, quedando sin fuente alguna de ingresos la o las personas que dependían económicamente del docente.
Después de realizar este estudio, la Sala observa que el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, contiene requisitos más rigurosos que los contemplados en la Ley 100 de 1993. Admitir la aplicación de una norma del régimen especial que es menos benéfica que la consagrada para el régimen general implica una violación al principio de igualdad en tanto, como bien lo señala el señor Dussan y de acuerdo con la jurisprudencia relacionada, a propósito de la pensión de sobrevivientes, los beneficiarios de la misma se encuentran en la misma situación y tal prestación persigue idéntica finalidad, cual es proteger a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte, evitándose que este hecho se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de éstos.
No existe ninguna razón que justifique que, en un caso, las disposiciones señalen que para acceder a la pensión se requiera haber sido docente por un término mínimo de dieciocho (18) años, mientras que en el régimen general se exija haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a la muerte.” De la misma forma, el Consejo de Estado ha compartido la posición de la Corte Constitucional, que en temas de pensión de sobrevivientes de docentes, ha preferido la aplicación del régimen general sobre el especial en aras de garantizar la favorabilidad, los derechos a la igualdad y seguridad social de los beneficiarios del maestro fallecido sin el lleno de los requisitos previstos en el régimen especial, así: “En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría a una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en éste caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.
Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general;http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos3/13sep10/ - _ftn3 lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por el Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.
Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector.http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos3/13sep10/ - _ftn4 Si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación de la norma más favorable contenida en el régimen general.
Dijo así la Corte en la referida sentencia: (…) Ahora, el mismo artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993 desarrolla e imprime en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente lo siguiente: (…) De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.
Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una Entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante.
Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, si se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, resulta forzoso concluir, que en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su hijo, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993.” Visto lo expuesto, encuentra la Sala que hay lugar en el presente asunto a dar aplicación a la normatividad general contenida en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 en aras de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, arriba analizado y así salvaguardar el derecho a la seguridad social de la señora Mabel José Roca Valverde en calidad de cónyuge supérstite del causante señor Afranio Martínez González, y de sus menores hijos Kevin José y María José Martínez Roca, quien según se acreditó en el plenario laboró como docente por espacio de 10 años, 11 meses y 22 días de servicios, por lo que cumple con el requisito previsto en el artículo 46 ídem, esto es, haber cotizado al menos 50 semanas con anterioridad a la muerte.
En estas condiciones habrá lugar a ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la Mabel José Roca Valverde y sus menores hijos, a partir del 11 de septiembre de 2006, fecha de muerte del causante, teniendo en cuenta la cuantía indicada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, conforme así lo realizó el a quo.
Ahora bien, con relación a los motivos de inconformidad presentados por la parte demandante, solicita se modifique la decisión con relación a la liquidación del derecho pensional, teniendo en cuenta que el monto a liquidar debe ser sobre la base del 80% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en los últimos 10 años de servicio.
Sobre este particular, vale la pena precisar que en lo que se refiere al ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente, reconocida a la señora Mabel José Roca Valverde y sus menores hijos Kevin José y María José Martínez Roca, esta deberá corresponder al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y, con relación al monto se deberá seguir la regla establecida en el artículo 483 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 45% del ingreso base de liquidación, más un 2% por cada 50 semanas cotizadas adicionales a las primeras 500 sin exceder, en todo caso, del 75% del ingreso base.
Con fundamento en lo anterior, teniendo en cuenta que el causante laboró al servicio docente durante 10 años, 11 meses y 22 días, esto equivale a 565.13 semanas, motivo por el cual, para efectos de la liquidación de la pensión de sobrevivientes de sus beneficiarios, la entidad demandada, deberá tener en cuenta el 47% del promedio de los salarios y rentas sobre los cuales cotizó, conforme lo dispuso el a quo en la sentencia recurrida.
Por otro lado, la parte demandante apela la aplicación del fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales reconocidas a los hijos del causante. El a quo ordena el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Mabel José Roca Valverde en su condición de cónyuge supérstite y de los menores Kevin José y María José Martínez Roca, en su condición de hijos menores del causante, a partir del 18 de marzo de 2015, fecha en que se presentó la demanda, en aplicación de la prescripción trienal de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por ser la norma que regula el fenómeno prescriptivo de las prestaciones del régimen general.
La parte demandante se mostró inconforme con esta decisión, al argumentar que, por tratarse de menores de edad, la prescripción se suspende, conforme a lo establecido en el artículo 2530 del Código Civil, motivo por el cual solicita se le ordene el pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del momento en que ocurrió el deceso de su progenitor.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que la prescripción extintiva se suspende en favor de los menores de edad en virtud de los artículos 2530 y 2541 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución, que protege especialmente el derecho de los niños y niñas e impone al Estado, la sociedad y la familia, la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, que prevalecen sobre los demás. En este sentido, el término de prescripción extintiva se suspende en beneficio de los menores de edad, por lo que sólo empieza a correr cuando ellos alcanzan la mayoría de edad.
Esto se señaló en la citada providencia: “(…) La suspensión de la prescripción a favor de los menores se justifica en la medida en que sus derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante legal, de modo que sólo puede afectárseles con el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio; máxime porque el hecho de que cuenten con una persona que los puede representar legalmente, no significa una garantía de la reclamación efectiva y oportuna de sus derechos, por lo que es inadmisible sujetarlos a la suerte que dispongan quienes los representan.
Sumado a lo anterior, resulta acorde con los postulados del Sistema Constitucional Colombiano que pregonan la prevalencia de los derechos de los niños (artículo 44 de la Constitución), la suspensión del término de prescripción extintivo mientras ellos adquieren capacidad, pues sólo así se garantiza que puedan participar de manera efectiva en la obtención de los derechos que adquirieron siendo menores de edad y que, por lo mismo, no pudieron reclamar.” Así las cosas, el término de la prescripción sobre las mesadas pensionales que se reconocen a los menores de edad, se cuenta a partir de la fecha en que ellos cumplen la mayoría de edad, que es cuando adquieren la capacidad legal para ejercer su derecho al reclamo patrimonial de manera efectiva sin la tutela del presentante legal.
Corolario a lo expuesto, de acuerdo a los registros civiles de nacimiento, Kevin José Martínez Roca, nació el 8 de junio de 2000, y María José Martínez Roca, nació el 27 de septiembre de 2002, es decir, que para fecha en que ocurrió el deceso, tenía 6 y 3 años de edad, respectivamente; y para la fecha en que se elevó la solicitud, 21 de mayo de 2009, reunían 8 y 6 años de edad; por ende, se tiene que no operó la prescripción de las mesadas pensionales causadas a favor de los hijos del causante, por lo que la sentencia apelada será modificada en este aspecto, para ordenar que el reconocimiento pensional procede desde la fecha del fallecimiento de su padre Afranio Martínez González (q.e.p.d.), esto es, desde el 10 de septiembre de 2009, el cual se prolongará hasta cuando adquieran los 18 años y posteriormente hasta los 25 años de edad, siempre que se demuestre que se encuentran en incapacitada para trabajar por razón de sus estudios, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN La Sala modificará el numeral tercero de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de indicar que en el presente caso, no opera el fenómeno de la prescripción únicamente con relación a los hijos del causante, por lo que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de Kevin José y María José Martínez Roca, en su condición de descendientes del señor Afranio Martínez González (q.e.p.d.), procede a partir desde la fecha del fallecimiento de su progenitor, esto es, a partir del 10 de septiembre de 2006 y hasta que cumplan los 18 años de edad o hasta los 25 años, siempre que acredite que se encontraban en incapacidad en razón de los estudios.
Y se confirmará en lo demás, por haber llegado a la conclusión que el tribunal de instancia, acertó en el análisis probatorio realizado en el sub lite, en cuanto encontró procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante Afranio Martínez González, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el cual quedará así: “TERCERO: Declárase probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas a favor de la señora MABEL JOSÉ ROCA VALVERDE, con anterioridad al 18 de marzo de 2012.
La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará a favor de la señora MABEL JOSÉ ROCA VALVERDE, las mesadas pensionales no reconocidas, con los reajustes de ley, a partir del 18 de marzo de 2012, en aplicación al fenómeno de la prescripción. En lo concerniente a los menores KEVIN JOSÉ Y MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ ROCA, en su condición de hijos del causante, la pensión de sobrevivientes se dispondrá a partir del 10 de septiembre de 2006, fecha en que ocurrió el deceso del señor Afranio Martínez González y hasta la fecha en que cumplan los 18 años de edad, o en su defecto, si acreditan haber cursado estudios, la misma se extenderá hasta que demuestre los mismos, y que no exceda del momento en que cumpla los 25 años de edad, de acuerdo a lo establecido en la parte considerativa de la sentencia.” SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO. - Se acepta la renuncia presentada por el doctor ARTURO CAMARGO DE LA CRUZ abogado con T.P. No. 49.580 del C. S de la J., quien ejercía la representación judicial del Departamento del Magdalena, en los términos y para los efectos del escrito visible a folios 236 y 237 del expediente. CUARTO.- Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER